臺灣臺中地方法院民事判決 106年度訴字第1606號原 告 朱怡璇訴訟代理人 黃重國
謝明諭被 告 升音實業有限公司法定代理人 李明霖被 告 謝幸燕上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國106年8月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新台幣叁拾萬叁仟捌佰貳拾貳元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣壹萬玖仟零壹拾捌元，由被告連帶負擔新台幣叁仟貳佰叁拾叁元，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新台幣叁拾萬叁仟捌佰貳拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告方面：
(一)原告起訴主張：
1、原告於民國(下同)105年11月2日自台北至台中市○區○○路○○○號1樓即被告升音實業有限公司(下稱升音公司)訂購助聽器(左右耳各一)，總價新台幣(下同)56000元，由被告升音公司之選配師即被告謝幸燕為原告灌製助聽器模型，當時被告謝幸燕使用1支如針筒之注射器，伸入原告耳朵並灌入採做助聽器模型之材料，原告不疑有他，即配合被告謝幸燕施作。配製後約10天，原告接獲被告升音公司電話通知表示已製作完成，乃再次前往被告升音公司及取回訂購之助聽器，然經原告戴用後發現不合(耳內一直有吱吱叫聲音)，無法正常使用；經原告與被告升音公司聯絡後，被告升音公司表示須重新製作，因此安排第2次之助聽器模型灌製，亦係由被告謝幸燕負責，並採用與第1次相同方式重新灌製助聽器模型，原告亦於重新配置助聽器當日以票面金額均為28000元之支票2紙(發票日分別為105年12月13日、106年1月13日)付訖助聽器總價款，並由被告謝幸燕簽收無誤。
2、詎經被告謝幸燕第2次施作灌製助聽器模型後，原告回家感覺耳朵漲痛，非常不舒服，乃就近前往臺北市立聯合醫院和平院區(下稱和平醫院)耳鼻喉科就診，經耳鼻喉科醫師檢查後告知耳朵內有異物，醫師即使用醫療儀器伸入原告耳內欲吸取異物，惟無法吸出異物，嗣再安排原告照射X光，經檢視後確定耳內有異物，醫師再用夾子伸入原告耳內欲再夾出異物，此時原告頭痛欲裂，疼痛萬分，醫師遂再安排原告做斷層掃描後，表示原告耳骨內確有異物，必須局部麻醉才能取出，然原告經局部麻醉後，僅取出小部分異物即灌製助聽器模型之材料，但無法全部取出，醫師乃表示必須施做全身麻醉開刀手術，始能將耳內異物全部清除乾淨。嗣原告再至臺北市立萬芳醫院(下稱萬芳醫院)耳鼻喉科深入檢視、診察，經醫師診斷及拍攝X光照片，確定原告耳骨內仍有異物卡住，必須住院開刀手術取出(與和平醫院醫師診斷相同)，原告遂在萬芳醫院住院並開刀手術取出上述異物，被告謝幸燕亦曾到萬芳醫院探視原告，原告並將醫師取出之原告耳內異物圖片轉傳給被告謝幸燕。
3、原告歷此住院開刀手術，乃因被告升音公司及被告謝幸燕灌製助聽器模型施作不當有因果關係，原告自得依消費者保護法第7條、第8條規定請求被告升音公司賠償所受損害；又得依民法第227條、第227條之1及第224條等規定請求被告升音公司賠償所受損害，而被告謝幸燕為被告升音公司之代理人或使用人，其關於債之履行顯有過失，被告升音公司應負同一責任。再原告亦得依民法第184條第1項前段、第188條及第193條等規定請求被告升音公司、謝幸燕等2人負連帶損害賠償責任。茲臚列請求金額如下：
(1)醫療費用：原告因系爭事件在和平醫院、萬芳醫院就醫及手術等費用共支出13818元。
(2)無法工作之損失：原告從事直銷工作，於系爭事件發生後，因無法配戴耳機，致自105年11月起至106年5月止長達5個月時間均無法工作，依財政部臺北國稅局列印之原告最近5個年度(101年至105年)之綜合所得清單所得平均計算，原告之月平均收入為59870元，故原告得請求被告2人連帶賠償此部分損失299350元(計算式：59870元×5＝299350)。
(3)精神慰撫金：原告懼怕開刀手術，且擔心手術後影響身體健康及可能造成無法預知之後遺症等，但耳內異物如未取出並清理乾淨，日後會發生何種疾病，更無法預測，以致終日精神焦慮、無法工作、無法成眠、血壓飆高，痛苦萬分。又原告自出院迄今，仍因此次住院開刀事件遭受嚴重驚嚇，致半夜驚醒後即無法再入眠，痛苦萬分，為此再至和平醫院精神科掛號診察，經醫師診察結果認係因原告經歷一連串之突發驚嚇、精神壓力，導致神經失調引起恐慌症，目前原告精神仍陷於焦慮、緊張、壓力中，極度無法安寧，全家人亦飽受無法安寧過日痛苦等之損失，原告請求被告2人連帶賠償精神慰撫金150萬元。
4、原告曾因系爭事故向台中市西屯區調解委員會聲請調解，於106年2月20日調解時被告升音公司負責人藉詞拖延，態度惡劣，企圖卸責，原告不得已提起本訴等情。並聲明：
(1)被告應連帶給付原告181萬3168元。(2)願供擔保請准宣告假執行。
(二)對被告抗辯之陳述：
1、原告係從事直銷業，本須依賴與客戶溝通始得進行，若聽力有問題，即無法從事直銷工作。且原告在手術後因使用藥物過敏，臉部腫脹，根本無法出門工作，此有手術後照片可證(參見本院卷第89～92頁)。
2、原告從事直銷工作，原在康園國際事業股份有限公司，工作期間約3、4年，目前改在衛康生物科技股份有限公司，且直銷係依業績計算報酬，原告無法提出公司開立之薪資證明，僅得以國稅局綜合所得稅各類所得財產清單代替。
3、被告固抗辯稱原告僅配戴右側助聽器，於鈞院開庭詢答時均能正常溝通云云，實則原告目前與他人面對面時單側溝通沒有問題，惟若像開庭時與法官間之距離，單側則無法溝通，沒辦法聽得很清楚，尤其手術治療期間，因無法配戴助聽器，根本聽不到對方說話。
4、原告為被告升音公司10餘年之病人，被告早已知悉原告之耳膜破裂，而以前製作耳模均採按壓方式，此次才採用灌製方式，被告顯然欠缺專業，不能夠以風險交代。況執行醫療業務都是有風險的，執行者要盡告知義務，但被告並未盡告知義務，此與原告之耳膜完整與否無關。
5、原告為國中畢業，已婚，育有3名子女，均已成年，平時從事直銷工作，月薪約50000元至60000元不等，名下並無不動產。
6、原告在鈞院調解庭調解時已將請求賠償金額降至300000元，但被告僅願賠償35000元，顯然欠缺和解之誠意。況被告既承認就系爭事件有疏失，基於人之健康及生命均屬無價，原告仍依民法相關規定請求被告連帶賠償。
7、原告對和平醫院106年8月4日北市醫和字第10634905900號函(下稱和平醫院106年8月4日函)無意見，認為休養3個月為適當，此部分亦有和平醫院106年7月28日診斷證明書可按。至萬芳醫院106年8月10日萬院醫病字第1060006784號函(下稱萬芳醫院106年8月10日函)認為僅需休養15天，並未解決原告之問題，否則原告何須繼續至和平醫院就醫？
8、原告過去並無精神科病史，於106年1月間始出現焦慮症狀，故於106年2月份前往和平醫院就醫，在時序上應屬合理，2者具有關聯性。
二、被告方面：
(一)製作助聽器之取耳模型本來即有一定的風險，系爭事故乃因被告謝幸燕在取型時未放置阻擋海綿，或放的不夠多，且原告罹患重聽，耳膜已經破裂，導致材料進入原告外耳後流入中耳，通常由耳鼻喉科醫師將材料取出，短期應無影響，取出後理論上亦不會有太多後續問題，但仍須視實際情況以醫師診斷為依據，因此造成原告之不便，被告願意向原告致歉，且自原告告知其左耳耳膜破洞導致耳型材料掉進中耳腔需開刀後，並無置之不理，且原告在和平醫院及萬芳醫院手術住院治療時，被告謝幸燕均代表被告升音公司前往台北探視，並致贈禮盒及紅包表示歉意及慰問，足認被告有解決問題之誠意。
(二)被告謝幸燕因取耳模疏未遵守公司標準作業流程再以耳內視鏡檢查原告耳朵，已遭被告升音公司懲處。
(三)原告請求賠償金額過高，被告無力負擔，但就原告請求賠償項目及金額表示意見如次：
1、原告請求賠償醫療費用13818元，被告願意支付。
2、原告主張無法工作之損失299350元部分，原告並未提出醫師相關證明與工作所得，尚無法證明其實際工作損失，且醫院開立之診斷證明書亦未明確說明原告需休養之天數，況原告目前僅配戴右側助聽器，於鈞院開庭時詢答亦均能正常溝通，故原告主張其有相當時間無法工作尚有疑義，此部分請向和平醫院及萬芳醫院函詢。
3、原告請求賠償精神慰撫金150萬元，顯然過高，但被告願給付原告依勞動基準法規定之1個月基本薪資21009元，作為工作損失及精神慰撫金之賠償。
(四)被告升音公司自88年設立迄今，每月營業額(發票金額)約100萬元；被告謝幸燕為僑光商專夜間部畢業，已婚，育有2名子女，分別就讀國中3年級及高中1年級，受僱於被告升音公司，月薪約25000元，名下有房屋及土地，但各有貸款250萬元及200萬元。
(五)被告對原告應休養期間尊重醫院之專業認定，但依被告之實務工作經驗，和平醫院106年8月4日函認為將耳內異物取出後尚需休養3個月，顯然過長，而萬芳醫院106年8月10日函認為需休養15天，被告同意該函文之認定。
(六)原告雖提出和平醫院106年7月31日診斷證明書表示其因系爭事件在精神科就醫乙事，被告認為此與系爭事件無關，因被告於106年1月19日即接獲原告請求賠償相關資料，但原告於106年2月份始因焦慮症前往和平醫院精神科就醫，無法認定該焦慮症與系爭事故之關聯性。
(七)並聲明：1、原告之訴及假執行之聲請均駁回。2、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)原告於105年11月2日向被告升音公司訂購助聽器(左右耳各一)，總價56000元，由被告升音公司之選配師即被告謝幸燕為原告灌製助聽器模型，被告謝幸燕使用1支如針筒之注射器，伸入原告耳朵並灌入製作助聽器模型之材料。助聽器配製完成經原告試戴後發現不合，遂安排第2次以相同方式灌製助聽器模型，亦係由被告謝幸燕負責，原告於重新灌製助聽器模型當日即以面額均為28000元之支票2紙(發票日分別為105年12月13日、106年1月13日)付訖助聽器總價款。
(二)原告於第2次灌製助聽器模型後，感覺左耳漲痛，於105年12月7日前往和平醫院耳鼻喉科就診，經醫師告知原告左耳內有異物，醫師以醫療儀器無法吸出全部異物，再經局部麻醉後，亦僅取出小部分異物即灌製助聽器模型之材料，尚未全部取出異物，乃再安排以全身麻醉方式手術。嗣原告於105年12月27日前往萬芳醫院就診，於105年12月30日接受開刀手術取出上述異物。
(三)原告在和平醫院及萬芳醫院就醫、住院及手術治療支出醫療費用共計13818元。
(四)原告於系爭事件前即罹有重聽現象，耳膜破裂，系爭事件發生後，原告將原訂製左耳助聽器退還被告升音公司，被告升音公司亦同意退款28000元，原告目前僅配戴右耳助聽器。
四、兩造爭執事項：
(一)原告主張依民法第184條第1項、第188條、第193條及第195條等規定，請求被告2人連帶賠償5個月無法工作之損失299350元及精神慰撫金150萬元，有無理由？
(二)原告另依消費者保護法第7條、第8條及民法第227條、第227條之1、第224條等規定，請求被告升音公司賠償所受損害，是否可採？
五、法院之判斷：
(一)按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」、「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。」、「不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。」、「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」，民法第184條第1項前段、第188條第1項、第193條第1項及第195條第1項前段分別定有明文。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件(參見最高法院48年台上字第481號民事判例意旨)。且依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。就歸責事由而言，無論行為人因作為或不作為而生之侵權責任，均以行為人負有注意義務為前提，在當事人間無一定之特殊關係(如當事人間為不相識之陌生人)之情形下，行為人對於他人並不負一般防範損害之注意義務。又就違法性而論，倘行為人所從事者為社會上一般正常之交易行為或經濟活動，除被害人能證明其具有不法性外，亦難概認為侵害行為，以維護侵權行為制度在於兼顧「權益保護」與「行為自由」之旨意(參見最高法院100年度台上字第328號民事裁判意旨)。另民法第188條第1項規定僱用人之連帶賠償責任，係為保護被害人，避免被害人對受僱人請求賠償，有名無實而設。故此之所謂受僱人，並不以事實上有僱傭契約者為限，凡客觀上被他人使用，為之服勞務而受其監督者，均屬受僱人。換言之，依一般社會觀念，若其人確有被他人使用，為之服勞務而受其監督之客觀事實存在，自應認其人為該他人之受僱人(參見最高法院88年度台上字第2618號民事裁判意旨)。本件原告主張其為被告升音公司10餘年客戶，被告謝幸燕為被告升音公司僱用之員工(選配師)，原告於上揭時間向被告升音公司訂購助聽器(左右各1個)，被告謝幸燕為原告施作灌製助聽器模型，疏未注意原告為兩耳重聽，耳膜破裂，灌製助聽器模型材料及取型後，未留意是否有該模型材料殘留耳道內，致原告返家後發現左耳漲痛，先就近前往和平醫院耳鼻喉科就診，經醫師檢查後告知耳朵內有異物，醫師以局部麻醉方式僅取出小部分異物即灌製助聽器模型之材料，但無法全部取出，醫師建議必須施做全身麻醉開刀手術，始能將耳內異物全部清除乾淨。嗣原告再前往萬芳醫院耳鼻喉科深入檢視、診察，經醫師診斷及拍攝X光照片仍確定原告耳骨內有異物卡住，必須住院開刀手術取出，原告遂在萬芳醫院住院並開刀手術取出上述異物，被告謝幸燕亦曾前往萬芳醫院探視之事實，已據其提出商品訂購單、出貨單、和平醫院電腦斷層影像及報告、診斷證明書、聽力檢查報告、萬芳醫院診斷證明書及病理組織檢查報告單等各在卷為憑，核屬相符，亦為被告2人不爭執，是原告此部分主張自堪信為真實。又被告謝幸燕自承知悉原告為兩耳重聽，耳膜破裂，灌製助聽器模型材料取型後，未按公司標準作業程序再以耳內視鏡檢查是否有材料殘留耳道內等情(參見本院卷第99頁)，則被告謝幸燕於上揭時間為原告灌製助聽器取型後，既疏未以耳內視鏡檢查是否有材料殘留耳道，致原告左耳漲痛，先後在和平醫院及萬芳醫院就醫，並以全身麻醉開刀手術方式始取出左耳內全部異物，使原告受有左耳中耳異物併組織發炎之傷害，被告謝幸燕顯然係因過失行為而不法侵害原告之身體及健康等權利，致原告受有損害，而被告謝幸燕之過失行為與原告所受損害間具有相當因果關係，依首揭民法第184條第1項前段規定及最高法院48年台上字第481號民事判例、100年度台上字第328號民事裁判等意旨，原告自得依民法侵權行為規定請求被告謝幸燕賠償所受損害。又被告升音公司為被告謝幸燕之僱用人，被告謝幸燕因執行被告升音公司指派之職務而不法侵害原告之身體及健康等權利，致原告受有損害乙節，亦為被告升音公司不爭執，且被告升音公司並未舉證證明其就選任及監督被告謝幸燕執行職務，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害，依前揭民法第188條第1項規定及最高法院88年度台上字第2618號民事裁判意旨，被告升音公司應就原告所受損害與被告謝幸燕負連帶損害賠償責任。從而，原告主張依民法侵權行為規定請求被告2人連帶賠償所受損害，洵屬正當，應予准許。
(二)原告請求被告2人連帶賠償之項目及金額是否可採，茲分別敘述如次：
1、醫療費用部分：原告主張因系爭事件在和平醫院及萬芳醫院就診、住院及手術等，共支出醫療13818元乙節，業經其提出和平醫院診斷證明書1件、醫療費用收據17紙及萬芳醫院診斷證明書1件、醫療費用收據8件為證，核屬相符，亦為被告2人不爭執，則原告請求被告2人連帶賠償醫療費用13818元，應予准許。
2、無法工作之損失部分：原告主張其從事直銷工作，於系爭事件發生後，因無法配戴耳機，自105年11月起至106年5月止長達5個月時間均無法工作，依財政部臺北國稅局列印之原告最近5個年度(101年至105年)之綜合所得清單所得平均計算，原告之月平均收入為59870元，故原告得請求被告2人連帶賠償此部分損失299350元(計算式：59870元×5＝299350)乙節，固據其提出財政部臺北國稅局101年度至105年度綜合所得稅各類所得資料清單(參見本院卷第48頁至第57頁)為證，然為被告2人所否認，並以上情抗辯。經查：
(1)原告雖主張其因系爭事件應休養期間為5個月，並提出和平醫院106年7月28日診斷證明書乙紙為其依據，而該診斷證明書則記載：「左耳因助聽器造模，異物留在耳道中，造成耳骨腫痛聽力異常治療中無法配戴耳機，無法正常溝通，宜休養3個月。」等語(參見本院卷第135頁)。本院依被告聲請分別向和平醫院及萬芳醫院函詢原告因系爭事故應休養期間為何？嗣經和平醫院106年8月4日函答覆稱如上揭診斷證明書記載應休養3個月(參見本院卷第120頁)，而萬芳醫院106年8月10日函答覆稱：「(一)病人於接受手術(105年12月30日)前之聽力檢查(105年12月29日)結果，兩耳氣導聽力為：左耳89分貝、右耳81分貝，而人類社交活動所需聽力為45分貝以下(分貝數越小聽力越好)，故是否需休養一段時間而無法工作，可依下列面向考慮：1、聽力的影響：因術前即雙耳重聽，故就聽力而言實無差異。2、手術的影響：手術採自耳道進入之顯微手術，傷口在耳前，手術傷口約1公分，術後耳道內傷口之紗布及縫線於滿1週後拆除，依組織學學理傷口復元平均為兩週。傷口復原前之兩週確有可能因傷口貼覆小紗布，為生活舉止帶來兩週左右的不便，對工作之影響是可有外觀上不便(較不美觀)的影響。3、心理的影響：外科患者容易因為擔心手術傷口的任何可能變化而自我掣肘。此一影響時程可與傷口復元所需之兩週的時程同步。(二)依照組織學之傷口復元過程的學理，以兩週為適切。(註：病人於105年12月29日入院，105年12月30日接受顯微手術，105年12月31日出院即術後1天即出院)。(三)從事需與人交談推銷商品，其差異僅止於入院日起至傷口復元日止。可以計為兩週(傷口復元時程)加壹日(105年12月29日入院)。(註：病人於術前即兩耳均為重聽，上述差異來自入院影響其日常活動，及術後傷口復原過程的不方便)。」等語(參見本院卷第130頁)，即休養期間為15日(2週加1日)，而本院於106年8月29日言詞辯論期日當庭提示上揭2函文內容命兩造表示意見，原告主張應依和平醫院106年8月4日函及診斷證明書之認定即休養期間為3個月，被告則抗辯稱應以萬芳醫院106年8月10日函之認定即休養期間為15日。據此，本院認為上揭和平醫院106年8月4日函認定休養期間為3個月，並未說明其認定之理由，即該「3個月」期間究竟如何形成不明，該項認定未免流於主觀；而萬芳醫院106年8月10日函認定休養期間為15日，則逐一說明認定之理由及過程，較為詳明及客觀。另本院參酌原告係於105年12月7日前往和平醫院就醫，經以局部麻醉取出部分耳道異物，並排定預計於106年1月3日以全身麻醉住院開刀手術，因原告不願開刀，遂於105年12月27日再前往萬芳醫院就醫尋求第2意見，萬芳醫院醫師診斷結果與和平醫院相同，原告乃決定在萬芳醫院開刀手術治療，故於105年12月29日住院，105年12月30日接受顯微手術取出左耳道全部異物，並於105年12月31日出院。嗣原告於106年2月16日再前往和平醫院就醫，接受聲場聽力檢查，申請一般診斷書及影印病歷等，又自106年5月22日起密集前往和平醫院耳鼻喉科就醫接受門診治療，此部分亦有上揭和平醫院106年8月4日函檢附原告病歷資料可憑(參見本院卷第121頁至第129頁)。可見原告係先前往和平醫院就醫，因不願開刀而再前往萬芳醫院就醫，因萬芳醫院醫師之診斷結果及處置方式與和平醫院醫師相同，原告遂同意在萬芳醫院接受開刀手術治療，並自萬芳醫院出院後事隔近5個月再到和平醫院耳鼻喉科接受門診治療，則依前述，原告主張因系爭事故而衍生無法工作之休養期間，應指原告因接受全身麻醉開刀手術治療住院及出院後之療養期間而言，故依上揭萬芳醫院106年8月10日函意見，此部分休養期間以15日為已足，至原告於自萬芳醫院出院後近5個月即106年5月22日以後再密集前往和平醫院就醫部分，此部分均屬門診治療而已，並未住院，尚無從判斷該期間亦屬無法工作。況依和平醫院106年8月4日函及106年7月28日診斷證明書內容，既指「左耳因助聽器造模，異物留在耳道中，造成耳骨腫痛聽力異常治療中無法配戴耳機，無法正常溝通，宜休養3個月。」，且依和平醫院106年8月4日函檢附之病歷資料記載，原告自105年12月23日起迄至106年5月21日止之期間，除於106年2月16日前往和平醫院申請診斷證明書及影印病歷外，均未曾在和平醫院就醫，則和平醫院106年8月4日函所謂休養3個月期間究應自何時起算，即屬不明，倘在長達近5個月期間並無實際就醫治療紀錄，又如何認定原告之休養期間需長達3個月？足認和平醫院106年8月4日函認定原告因系爭事故需休養期間為3個月云云，即嫌空泛，要為本院所不採，故原告因系爭事故需休養期間應以萬芳醫院106年8月10日函認定之15日為可採，原告逾此日數主張無法工作之休養期間，委無可取。
(2)又原告主張其因系爭事件無法工作休養期間之薪資，依其提出財政部臺北國稅局101年度至105年度綜合所得稅各類所得資料清單記載，以原告於該5個年度計算月平均收入為59870元計算云云，亦為被告2人所否認，並以上情抗辯。然本院認為原告既從事直銷工作，每個月工作收入視其執行業務所得之績效而定，即每個月因直銷獲得之獎金等收入數額並非固定，在客觀上自不可能強求原告必須提出每個月固定薪資之單據。再依前述，原告係於105年11月12日經被告謝幸燕施作第2次灌製助聽器模型，並於105年12月1日始因系爭事件前往和平醫院就醫，故計算原告因系爭事件無法工作之薪資所得，應以系爭事故發生之該年度所得總額計算其月平均收入即可，要無依原告主張回溯5個年度之必要。從而，依原告提出105年度綜合所得稅結算申報所得資料參考清單記載(參見本院卷第55頁)，當年度執行業務及薪資所得總額為92027元，換算月平均收入為7669元(計算式：92027÷12＝7669，元以下四捨五入)，尚不足於105年12月當時行政院勞動部公告之勞工每月基本工資20008元，本院認為應從寬以勞工之月基本工資20008元計算原告之月收入數額，故原告主張應以其101～105年度之所得總額計算月平均收入數額，洵無可採。
(3)準此，原告得請求被告2人連帶賠償因系爭事件無法工作休養期間之損失，應以休養期間15日、月平均收入20008元計算，其金額為10004元(計算式：20008×15/30＝10004)，原告逾此金額之請求，不應准許。
3、精神慰撫金部分：原告主張因系爭事件懼怕開刀手術，且擔心手術後影響身體健康及可能造成無法預知之後遺症等，但耳內異物如未取出並清理乾淨，日後會發生何種疾病，更無法預測，以致終日精神焦慮、無法工作、無法成眠、血壓飆高，痛苦萬分。又原告自出院迄今，仍因系爭事件遭受嚴重驚嚇，半夜驚醒後即無法再入眠，痛苦萬分，為此再至和平醫院精神科掛號診察，經醫師診察結果認係因原告經歷一連串之突發驚嚇、精神壓力，導致神經失調引起恐慌症，目前原告精神仍陷於焦慮、緊張、壓力中，極度無法安寧，全家人亦飽受無法安寧過日痛苦等之損失，乃請求被告2人連帶賠償精神慰撫金150萬元乙節，固據其提出和平醫院106年7月28日及106年7月31日診斷證明書各1紙為證，而被告2人則否認原告罹患精神焦慮症與系爭事故之關連性，並以上情抗辯。本院認為被告謝幸燕於上揭時間之過失行為不法侵害原告之身體及健康等權利，致受有損害，並受系爭事件接受左耳開刀手術取出異物，並因門診及住院等治療過程，且因藥物過敏造成臉部腫脹，其因此受有肉體及精神上痛苦，非親身體驗，無以言喻，依前揭民法第195條第1項前段規定自得請求被告2人連帶賠償精神慰撫金。又原告主張因系爭事件精神焦慮、無法成眠，導致神經失調引起焦慮症部分，雖為被告2人所否認，惟依系爭事件發生於000年00月中旬，原告於105年12月間開始就醫治療，於105年12月31日自萬芳醫院出院返家，於106年1月間發生精神緊張焦慮等症狀，於106年2月14日因焦慮症前往和平醫院精神科就醫各情，各階段時間相當緊接，時序亦屬合理，堪認原告之精神焦慮症確因系爭事件而引起，被告2人此部分抗辯即無可採。再原告為國中畢業，已婚，育有3名子女，均已成年，平時從事直銷工作，月薪約50000元至60000元不等，名下並無不動產；被告升音公司自88年設立迄今，資本額為350萬元，每月營業額(發票金額)約100萬元；被告謝幸燕為僑光商專夜間部畢業，已婚，育有2名子女，分別就讀國中3年級及高中1年級，受僱於被告升音公司，月薪約25000元，名下有房屋及土地，但各有貸款250萬元及200萬元乙節，已據兩造分別陳明在卷，而依被告升音公司提出103、104、105年資產負債表各1件(參見本院卷第117～119頁)，其上顯示被告升音公司之經營呈虧損狀態，爰審酌兩造之身分、地位、學經歷及經濟狀況等一切情狀，認為原告本身即有重聽，2耳耳膜破裂之情形，其因系爭事件所受傷害亦已逐漸康復，日常生活亦可逐漸回復正常，而被告謝幸燕僅為受薪階級，其經濟狀況並非富裕，故原告請求被告2人連帶賠償精神慰撫金150萬元，尚嫌過高，應酌減為280000元，方為公允，逾此金額之請求，不應准許。
4、小計：原告得請求被告2人連帶賠償所受損害數額應為303822元(計算式：13818＋10004＋280000＝303822)。
(三)至原告主張依消費者保護法第7條、第8條及民法第227條、第227條之1、第224條等規定，請求被告升音公司賠償所受損害部分，此與上揭依民法侵權行為規定請求被告2人連帶賠償部分，應屬請求權競合，而本院既認定原告依民法侵權行為規定請求被告升音公司賠償部分為有理由，原告援用其他法律規定為請求權基礎是否有理由，應無再予審酌判斷之必要。
六、綜上所述，原告依民法侵權行為規定請求被告2人連帶賠償所受損害，於303822元範圍內，洵屬正當，應予准許，逾此金額之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件判決命被告2人連帶給付金額未逾500000元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，法院應依職權宣告假執行。
是兩造雖分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，就原告聲請部分，僅在促使法院依職權發動假執行宣告，毋庸另為准駁之判決，而就被告聲請及原告勝訴部分，核與法律規定相符，茲酌定相當擔保金額准許之。至原告其餘之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所依附，併駁回之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
九、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 26 日
民事第四庭 法 官 林金灶正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 9 月 26 日
書記官 游語涵