臺灣臺中地方法院民事判決 106年度訴字第1771號原 告 日盛國際商業銀行股份有限公司法定代理人 黃錦瑭訴訟代理人 賴沛興
陳子安被 告 林一毓上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國106年9月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
(一)訴外人王俊欽於民國85年5月21日將其所有坐落臺中市○○區○○○段○○○○○○號、372地號及其上同段3446建號即門牌號碼臺中市○○區○○○巷00號房屋（下稱系爭房地）共同擔保設定第2順位最高限額抵押權新臺幣（下同）571萬元予原告，擔保債務人及義務人皆為王俊欽。嗣王俊欽於85年5月31日邀同訴外人王陳秀戀為連帶保證人，分別向原告借款⑴400萬元、⑵53萬元，合計453萬元，借款期間均自85年5月31日起至105年5月31日止，利息按⑴年息7.9%（基本放款利率8.23減碼0.33%）、⑵年息9.5%（基本放款利率8.23加碼1.27%）計付，並隨基本放款利率變動而調整。延遲還本或付息時，除按上開利率計息外，其逾期在6個月（含）以內者，按上開利率10%，逾6個月以上者，就超逾6個月部分，按上開利率20%計付違約金，詎前開借款未依約還款，經原告起訴求償並聲請強制執行後，取得本院101年度司執字第17957號債權憑證。
(二)被告於85年4月2日以臺中市○里地0000000號85年度霧字第110749號在系爭房地設定第1順位抵押權，以擔保被告對訴外人德春建設股份有限公司（下稱德春公司）之454萬元債權，並設定抵押權存續期間為85年3月27日至85年9月27日，債權清償日期為85年9月27日（下稱系爭抵押權）。
而系爭抵押權擔保之債權自85年9月27日清償日期起至100年9月27日屆滿15年，依民法第125條規定，已罹於時效，再依民法第880條規定，系爭抵押權迄今亦已逾5年除斥期間，應已消滅，原告自得請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記。
(三)又王俊欽已於103年8月1日死亡，其繼承人均已拋棄繼承，而其親屬會議並未於1個月內選定遺產管理人，為確保原告之債權，爰提起本件訴訟等語。並聲明：1.被告應將系爭抵押權登記塗銷。2.請求准予原告代位被告辦理塗銷系爭抵押權登記。3.願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：被告不同意原告之主張，被告對於德春公司確存有債權，系爭抵押權係被告之權利，原告沒有權利訴請塗銷系爭抵押權等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：原告主張其為王俊欽之債權人，王俊欽於103年8月1日死亡後，繼承人均已拋棄繼承，且親屬會議並未於1個月內選定遺產管理人等情，有原告提出之借據、本院101年度司執字第17957號債權憑證、除戶戶籍謄本、王俊欽繼承系統表及本院家事法庭105年6月7日中院麟家恩103司繼2049字第1050066206號函影本附卷為證（見卷一第5頁至第8頁、第15頁至第21頁），且為兩造不爭執，應堪信為真實。原告另主張系爭抵押權依民法第880條規定已消滅，原告為保全自己之債權，遂依民法第242條第1項及第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權等情，則為被告否認，並以前詞置辯，是本件爭執之點應在於：原告得否依民法第242條第1項規定代位行使民法第767條第1項規定之權利？若是，系爭抵押權是否已消滅？茲分述如下：
(一)按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第242條、第767條第1項中段分別定有明文。次按無親屬會議或親屬會議未於繼承開始時1個月內選定遺產管理人者，利害關係人或檢察官，得聲請法院選任遺產管理人，並由法院依前項規定為公示催告，民法第1177條及第1178條第2項分別定有明文。查王俊欽係於103年8月1日死亡，其繼承人均已拋棄繼承，且親屬會議未於1個月內選定遺產管理人等情，已如前述，則原告主張系爭抵押權擔保之債權於100年9月27日屆滿15年，且系爭抵押權迄至105年9月27日已逾民法第880條規定之5年除斥期間，系爭抵押權已消滅乙情，縱然為真，於103年8月1日王俊欽死亡時，系爭抵押權既未逾民法第880條第1項規定之5年除斥期間，王俊欽之繼承人於未拋棄繼承前，本不得對被告行使民法第767條第1項規定之權利，其繼承人嗣後並均已拋棄繼承，且王俊欽之親屬會議亦未為王俊欽選定遺產管理人，足見於105年9月27日系爭抵押權逾民法第880條規定之5年除斥期間後，係屬無人得對被告行使民法第767條第1項規定之權利，而非得行使卻怠於行使之情形，原告自不得依民法第242條第1項規定代位行使民法第767條第1項規定之權利。再者，依前開說明，原告尚得本於利害關係人地位，向法院聲請選定王俊欽之遺產管理人，並視遺產管理人之行為，再決定是否代位行使權利，益證原告以王俊欽之親屬會議未為其選定遺產管理人等情為據，主張王俊欽之親屬會議怠於行使權利，自非適法有據。是本件既無得行使卻怠於行使權利之情形，原告依民法第242條第1項規定主張代位行使民法第767條第1項規定之權利，為屬無據。
(二)又原告與被告間並無債權債務關係，無從代位被告行使權利或為事實行為，是原告請求代位被告辦理塗銷系爭抵押權登記，顯屬無據。
四、綜上所述，王俊欽之繼承人並無得行使而怠於行使權利之情形，原告依民法第242條第1項規定主張代位行使民法第767條第1項規定權利，非屬有據，從而，原告請求被告塗銷系爭抵押權，並請求代位被告辦理塗銷系爭抵押權登記，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，一併駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊、防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 10 月 6 日
民事第四庭審判長 法 官 林金灶
法 官 陳得利法 官 王振佑上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 10 月 6 日
書記官 蔡秋明