臺灣臺中地方法院民事判決 106年度訴字第1836號原 告 國軍退除役官兵輔導委員會武陵農場法定代理人 袁圖強訴訟代理人 許博堯律師複代理 人 高子涵被 告 夏瑞瑛兼上 一 人特別代理人 夏瑞璘被 告 夏瑛鍈上 二 人訴訟代理人 林坤賢律師複代理 人 張莠茹律師上列當事人間請求交還土地等事件，經本院於107年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落臺中市○○區○○段○○○號土地上如附圖一區塊甲1面積6001.17㎡之果樹地上物、區塊甲2部分面積7.44㎡之地上物，同段115地號土地上如附圖二區塊乙1面積18.24㎡之建物地上物、區塊乙2面積28.66㎡之水泥地地上物，同上段128地號土地上如附圖三區塊丙面積2437.08㎡之蔬菜地上物，同上段242地號土地上如附圖四區塊丁面積19447.27㎡之蔬菜地上物，予以移除後，並將上開土地返還原告。
被告自106年8月1日起至返還第一項土地之日止，應按月給付原告新臺幣（下同）4,009元。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告為被告供擔保122萬元後，得假執行。但被告如以368萬0,923元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，故對於是類財產，應准由管領機關起訴，代表國家主張所有權人之權利（最高法院51年度台上字第2680號判例意旨可資參照）。本件訟爭土地為原告機關所管理之國有土地，原告就其管理之國有土地，自得代表國家主張所有權人之權利。又當事人之法定代理人其代理權消滅者，應由有代理權之法定代理人承受訴訟，此觀民事訴訟法第170條之規定自明。查本件訴訟繫屬中，原告法定代理人由吳志揚變更為袁圖強，原告於106年7月18日以書狀聲明承受訴訟，依前開說明，自應許其承受並續行訴訟，合先敘明。
二、對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。民事訴訟法第51條第1項定有明文。查被告夏瑞瑛為重度智障，其認知功能、判斷及表達能力均有缺損，為無訴訟能力之人，經本院依原告之聲請，於106年9月13日裁定選任夏瑞璘為特別代理人。
三、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第3款、第260條分別定有明文。原告請求返還占用土地之面積，經內政部國土測繪中心鑑測後確定如鑑定圖所示，原告乃依鑑測結果於107年6月13日提出更正聲明並重新計算不當得利金額為「⒈被告應將坐落臺中市○○區○○段○○○號土地上，如鑑定圖㈠區塊甲1部分（面積為6001.17㎡）之果樹地上物移除，及區塊甲2部分（面積為7.44㎡）之打藥間地上物拆除，並將土地返還原告。⒉被告應將坐落同上段115地號土地上，如鑑定圖㈡所示區塊乙1部分（面積為18.24㎡）之鐵皮屋地上物拆除，及區塊乙2部分（面積為28.66㎡）之水泥地地上物拆除，並將土地返還原告。⒊被告應將坐落同上段128地號土地上，如鑑定圖㈢區塊丙部分（面積為2437.08㎡）之蔬菜地上物移除，並將土地返還原告。⒋被告應將坐落同上段242地號土地上，如鑑定圖㈣區塊丁部分（面積為19447.27㎡）之蔬菜地上物移除，並將土地返還原告。⒌被告自105年1月1日起至交還土地之日止，應每月給付原告新台幣（下同）4,009元。」為更正事實上或法律上之陳述；復於107年6月21日言詞辯論期日當庭就第5項聲明中「自105年1月1日起」變更為「自106年8月1日起」，核屬減縮應受判決事項之聲明，依前開說明，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠坐落於臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地（
下稱系爭土地）為原告所管理之國有土地。原告與被告之被繼承人謝霞櫻於98年10月12日簽訂使用借貸土地契約書（下稱系爭契約書），由原告將系爭土地無償借予謝霞櫻作為農耕使用，借用期間為98年11月1日起至108年10月31日止，兩造並於系爭契約第10條第5款約定：謝霞櫻死亡時原告得終止契約。謝霞櫻於104年9月16日死亡，被告夏瑞璘、夏瑛鍈、夏瑞瑛為謝霞櫻之全體繼承人（夏雋隆已拋棄繼承，並經臺灣士林地方法院准予備查）。原告依前揭約定於104年12月9日發函被告表示終止系爭土地使用借貸契約，並依系爭契約第11條規定，請被告於104年12月31日前返還系爭土地並回復原狀。系爭土地因位屬政府公告暫停放領區域，雖於88年間曾函請行政院解除暫緩放領令，並曾協商被告之父夏奇正是否調整放領區至其他區域，但未獲同意，而至92年1月10日行政院國軍退除役官兵輔導委員會開發農地放領辦法（下稱放領辦法）已公告廢止，現已無放領依據。惟被告卻以要求放領或繼耕系爭土地為由拒絕返還系爭土地，經原告以105年4月19日及106年3月20日說明函催告，迄今被告仍置之不理。依內政部國土測繪中心鑑測被告使用系爭土地範圍為：系爭77地號土地如鑑定圖㈠（下稱附圖一）區塊甲1部分果樹地上物（面積6,001.17㎡）、甲2打藥間地上物（面積7.44㎡）；系爭115地號土地如鑑定圖㈡（下稱附圖二）區塊乙1鐵皮屋地上物（面積18.24㎡）、區塊乙2水泥地地上物（面積28.66㎡）；系爭128地號土地如鑑定圖㈢（下稱附圖三）區塊丙蔬菜地上物（面積2,437.08㎡)；系爭242地號土地如鑑定圖㈣（下稱附圖四）區塊丁蔬菜地上物（面積19,447.27㎡）。上開地上物於謝霞櫻死亡後，由被告繼承，而系爭土地並未放領予被告或被告之被繼承人，原告爰依民法第767條規定及無償使用借貸關係，請求被告返還系爭土地。
㈡被告以「墾員」及「場員」不同加以爭執，然在相同案例如
臺灣高等法院臺中分院101年度上字第109號民事確定判決中已明確認定：「行政院國軍退除役官兵輔導委員會安置自謀生活退除役官兵就業農場實施要點」、「國軍退除役軍官個別農墾輔導辦法」（下稱輔導辦法）二項行政命令，因內容涉及安置農場場墾員之權利與義務，性質應屬職權命令，惟無法取得法源依據，故經廢止。由國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）92年1月3日函示各農場對未放領場墾員之管理，悉依「行政院國軍退除役官兵輔導委員會農場安置農墾員管理作業規定」（下稱管理作業規定）辦理。而依管理作業規定第5條之規定可知，不論為場員或墾員，就所配耕之國有土地，與各農場所成立之法律關係均為使用借貸。另被告主張「行政院」或「退輔會」曾允諾放領土地之事，此並非原告所能同意決定，被告不得執此作為占有使用系爭土地之權源或依據。原告自88年間起即多次勸導被告之被繼承人夏奇正調整配耕至其他非有勝溪整治範圍之土地，惟夏奇正屢以考量系爭土地交通便利、出租他人之價格較高等因素，拒絕接受原告建議。被告長期坐收系爭土地之優渥利益，現方爭執夏奇正當時未能取得放領土地。原告請求被告交還系爭土地，乃基於依法行政、分配正義之公平處理，並無違反誠信原則。再依司法院釋字第457號解釋：「第配耕國有農場土地，為對榮民之特殊優惠措施，與一般國民所取得之權利或法律上利益有間。受配耕榮民與國家之間，係成立使用借貸關係。」系爭土地由被告之被繼承人使用收益已有數十多年，足敷其生活所需，已達政府照顧之目的，今原告依終止使用借貸關係，請求被告返還系爭土地，亦符合法律規定。復參照最高行政法院100年度判字第233號判決亦可知土地配耕或配墾係屬國家私經濟行政行為，必須適用私法之規定，無償配耕或配墾土地乃民法上之使用借貸性質。不論被告在本件訴訟主張究為配耕或配墾關係，被告之母謝霞櫻辦理繼耕後，由謝霞櫻與原告就系爭土地所成立之法律關係均為使用借貸關係。
㈢原告已於104年12月9日對被告為終止使用借貸之意思表示，
則被告即屬無權占用系爭土地而受有相當於租金之不當得利，原告爰依不當得利法律關係，請求被告自106年8月1日（被告於106年7月間即收受本件起訴狀繕本為終止契約意思表示）起至交還系爭土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利4,009元。原告請求不當得利之標準係依據「各機關經管國有公用被占用不動產處理原則」第7點第㈠項之規定，即土地每年使用費為申報地價乘以5％之標準計算。並聲明：⒈被告應將系爭77地號土地上，如附圖一區塊甲1部分(面積6001.17㎡)之果樹地上物移除，及區塊甲2部分(面積7.44㎡)之建物地上物拆除，並將土地返還原告。⒉被告應將系爭115地號土地上，如附圖二區塊乙1部分(面積18.24㎡)之建物地上物拆除，及區塊乙2部分（面積28.66㎡）之水泥地地上物拆除，並將土地返還原告。⒊被告應將系爭128地號土地上，如附圖三區塊丙部分（面積2437.08㎡）之菜園地上物移除，並將土地返還原告。⒋被告應將系爭242地號土地上，如附圖四區塊丁部分（面積19447.27㎡）之菜園地上物移除，並將土地返還原告。⒌被告自106年8月1日起至交還土地之日止，應每月給付原告4,009元。⒍對於第1至5項之請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯：㈠系爭土地係被告先父夏奇正於51年6月21日以「軍官個別農
墾」之身分申請開墾系爭土地獲准，夏奇正亡故後由被告之母謝霞櫻辦理繼耕。系爭契約書是為解決輔導辦法因行政程序法之制訂而失其法源基礎，退輔會為使尚未放領之墾員有權繼續使用系爭土地並為管理方便起見，乃頒佈管理作業規定，依管理作業規定第5條規定「基於場員、墾員受配耕之土地係屬國有，並受農場管理，農場為善盡管理人之義務，又本於本會擔負輔導安置國軍退除官兵生活之旨，農場應就配耕土地與農墾員簽訂使用借貸契約，契約書格式如附件。」此觀系爭契約書第1條亦記載：原告依據管理作業規定，無償貸與謝霞櫻系爭土地作為農耕（及居住）使用。可見系爭契約是為了因應行政程序法之變革，且主管機關又怠於立法，導致原本之輔導辦法失效所為之補救性措施，係為保障墾員權利所制訂，並非賦予原告依系爭契約收回系爭土地之效力。依47年12月5日制訂行政院國軍退除役官兵輔導委員會輔導退除役官兵個別農墾實施綱要（下稱實施綱要）第9條第4項規定「受配耕地於滿五年以上，憑承領證書及授田憑據換取土地所有權狀」，及輔導辦法第15條規定「個別農墾之土地，於遵守本辦法開墾完竣時，依本會開發農地放領辦法之規定定期辦理放領。」當時夏奇正即依據實施綱要申請開墾系爭土地獲准，屬附負擔之受益性行政處分，而該行政處分迄今未遭撤銷或廢止，且系爭土地於夏奇正時已完成開墾，亦即上開條件成就，退輔會即無任何裁量空間，應為放領之行政行為，而該放領權利為財產權，非屬一身專屬權，被告自得繼受該權利。本件因退輔會之行政怠惰，導致被告之母謝霞櫻必須與原告簽訂系爭契約書，然系爭契約書既來自夏奇正之配耕關係，自應以夏奇正之配耕關係判斷被告是否有權使用，而非僅依系爭契約。
㈡退輔會所屬農場中之農墾員，有分為墾員以及場員兩種不同
身分，其權利義務亦各自不同。墾員進墾之法律依據主要為行政院國軍退除役官兵輔導委員會輔導退除役官兵承墾荒地辦法及上開實施綱要及輔導辦法；依輔導辦法第15條規定「個別農墾之土地，於遵守本辦法開墾完竣時，依本會開發農地放領辦法之規定定期辦理放領。」墾員進墾目的自始即以「取得開墾土地之所有權」為目的，且政府機關也應允將開墾之荒地放領給墾員所有，原告自不得任意收回系爭土地。雖公地放領工作於65年間全部停止辦理，惟行政院於66年5月4日以台66內3585號函就尚未放領之436戶墾員，依輔導辦法繼續辦理放領，並經內政部於66年5月19日以台內地字000000號函文，將行政院之決定通知退輔會知悉，內政部於70年3月26日再次以70台內地字第7195號函重申斯旨，此時尚未放領之墾員僅剩216戶包括被告先父夏奇正。嗣臺灣省政府為辦理有勝溪流域之整治，採用經濟部78年7月24日經(78
)德基032573號函，決議要將有勝溪流域已開發之土地(包含系爭土地在內)收回造林，並由行政院於78年7月24日以台78經20036號函將經濟部上開函文轉知退輔會，並建請退輔會暫停放領系爭土地，而因墾員強烈抗爭，經有關機關討論後，行政院又以台86經43698號函轉知退輔會，以有勝溪流域整治取代全面回收造林，惟系爭土地於整治完畢以前，仍處於暫停放領狀態迄今。
㈢另原告曾於89年1月9日以(89)武產字第0075號函同意被告先
父夏奇正就系爭土地之放領權利「專案保留至無法放領因素消滅後三個月內辦理」，亦即原告已經承諾系爭土地之所有權日後會移轉給被告被繼承人夏奇正，放領為高度行為，占有使用為低度行為，原告既承諾要將系爭土地放領與夏奇正，則於放領前，原告對於墾員使用系爭土地負有容忍義務。惟原告竟於被告先母亡故後行使物上返還請求權，顯已違反誠信原則，參照最高法院105年度台上字第209號民事判決意旨，自不能發生物上返還請求權應有之效果。承上所述，夏奇正係信賴政府政策及相關法令而投入龐大的勞力、物力長達數十年，其信賴利益應予保護，依大法官釋字第525、605號解釋意旨可知，縱使退輔會認定應廢止「開發農地放領辦法」等相關放領法令或依據，其仍應提出相關信賴補償或配套措施，否則即違反憲法信賴保護原則，在退輔會未提出相關信賴補償或配套措施以前，基於信賴保護原則與誠信原則，仍不影響夏奇正基於放領之權利或公法上契約的地位，則被告基於夏奇正繼承人之地位，仍應屬有權占有使用系爭土地。另參考土地法第五章公有荒地使用第125條至第134條之規範目的，一方面是使辛苦開墾的承墾人得以勞務之付出而取得土地，另一方面國家也可藉此達成農業發展與土地開發之目的，是縱承墾荒地辦法已經廢止，惟相關放領之規定或占有使用之依據仍應回歸適用或類推適用母法即土地法之相關規定。按土地法第133條第1、2項規定：「承墾人自墾竣之日起，無償取得所領墾地之耕作權，應即依法向該管直轄市或縣（市）地政機關聲請為耕作權之登記。但繼續耕作滿10年者，無償取得土地所有權。前項耕作權不得轉讓，但繼承或贈與得為繼承之人，不在此限。」可知荒地於墾竣之日起即取得耕作權，耕作權的取得係因事實行為，無須登記即已生效，而繼續耕作達10年者，即得依法取得土地所有權。
是夏奇正自墾竣之日起即已取得耕作權，且已繼續耕作達10年而取得所有權。被告等人既已繼承夏奇正之權利，自得主張依據土地法第133條規定或類推適用土地法第133條之規定，對系爭土地基於耕作權或土地所有權之權利，有權使用與占有系爭土地，故原告與謝霞櫻所簽訂之系爭使用契約書，自無法影響全體繼承人即被告等人所繼承的耕作權或所有權。
㈣附圖二乙1地上物，係退除役官兵輔導委員會賣給被告之被
繼承人夏奇正，就附圖二乙1房屋坐落土地部分，依民法第425條之1規定有不定期租賃關係。並聲明：原告之訴駁回。
如受不利益判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院協同兩造整理不爭執事項及簡化爭點，結果如下：㈠不爭執事項：
⒈系爭４筆土地為原告所管理之國有土地。
⒉原告與謝霞櫻於98年10月12日簽訂使用借貸土地契約書（
下稱系爭契約書），由原告將系爭4筆土地無償借予謝霞櫻作為農耕使用，借用期間為98年11月1日起至108年10月31日止；系爭契約第10條第5款約定：謝霞櫻死亡時原告得終止契約。
⒊謝霞櫻於104年9月19日死亡，被告夏瑞璘、夏瑛鍈、夏瑞瑛為謝霞櫻之全體繼承人（夏雋隆已拋棄繼承）。
⒋謝霞櫻使用系爭土地範圍為：系爭77地號土地如附圖一區
塊甲1部分果樹地上物，面積6,001.17㎡；區塊甲2打藥間地上物，面積7.44㎡。系爭115地號土地如附圖二區塊乙1鐵皮屋地上物，面積18.24㎡；區塊乙2水泥地地上物，面積28.66㎡。系爭128地號土地如附圖三區塊丙蔬菜地上物，面積2,437.08㎡。系爭128地號土地如附圖四區塊丁蔬菜地上物，面積19,447.27㎡。上開地上物於謝霞櫻死亡後，由被告夏瑞璘、夏瑛鍈、夏瑞瑛繼承。
⒌系爭土地未放領予被告或被告之被繼承人。
㈡爭點：
⒈被告占用系爭土地附圖一區塊甲1及甲2、附圖二區塊乙1
及乙2、附圖區塊三丙、附圖四區塊丁，有無合法占有權源？原告依民法第767條及返還借用物關係，請求將上開地上物拆除，並將土地返還原告有無理由？⒉原告請求被告按月給付相當租金不當得利4009元有無理由
？
四、本院之判斷：㈠原告主張系爭４筆土地為原告所管理之國有土地，原告與被
告被繼承人謝霞櫻於98年10月12日簽訂系爭契約書，由原告將系爭4筆土地無償借予謝霞櫻作為農耕使用，借用期間為98年11月1日起至108年10月31日止，系爭契約第10條第5款約定謝霞櫻死亡時原告得終止契約，原告已於104年12月9日以函文通知被告終止系爭契約，並經被告收受，為被告所不爭執（見不爭執事項⒈⒉⒊及本院卷第47頁背面），原告此部分主張堪信為真實。
㈡又原告主張被告占用系爭土地範圍，經本院囑託國土測繪中
心派員測量鑑定，謝霞櫻使用系爭土地範圍為：系爭77地號土地如附圖一區塊甲1部分果樹地上物，面積6,001.17㎡；甲2打藥間地上物，面積7.44㎡。系爭115地號土地如附圖二區塊乙1鐵皮屋地上物，面積18.24㎡；區塊乙2水泥地地上物，面積28.66㎡。系爭128地號土地如附圖三區塊丙蔬菜地上物，面積2,437.08㎡。系爭128地號土地如附圖四區塊丁地上物，面積19,447.27㎡，上開地上物於謝霞櫻死亡後，由被告夏瑞璘、夏瑛鍈、夏瑞瑛繼承，亦為被告所不爭執，並有鑑定書及附圖一至四在卷可證（見本院卷第144至148頁），堪認系爭土地如附圖一區塊甲1甲2、附圖二區塊乙1乙2、附圖三區塊丙、附圖四區塊丁，確為被告占有使用中。
㈢被告就系爭土地有無合法占有權源：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
，民法第767條第1項前段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，苟被告對於原告就其物有所有權存在之事實，已無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被告應就其抗辯有如何權源占有之事實證明之，如不能證明，應認原告之請求為正當（最高法院85年度台上字第1120號判決、72年度台上字第2516號判決意旨參照）。系爭土地為原告管理之國有土地，被告抗辯有占有權源，應由被告舉證證明。
⒉被告抗辯系爭土地如附圖一區塊甲1甲2、附圖二區塊乙1
乙2、附圖三區塊丙、附圖四區塊丁係由被告之父夏奇正以「軍官個別農墾」之身分申請開墾系爭土地獲准，夏奇正亡故後由被告之母謝霞櫻辦理繼耕，並與原告簽訂系爭契約，系爭契約書既來自於被告之父夏奇正之配耕關係，自應以夏奇正之配耕關係判斷被告是否有權使用；原告已承諾要將系爭土地放領與夏奇正，則於放領前，原告對於墾員使用系爭土地負有容忍義務，而該放領權利為財產權，非屬一身專屬權，被告自得繼承夏奇正請求放領系爭土地放領之權利等語。依大法官釋字第457號解釋意旨「第配耕國有農場土地，為對榮民之特殊優惠措施，與一般國民所取得之權利或法律上利益有間。受配耕榮民與國家之間，係成立使用借貸之法律關係。配耕榮民死亡或借貸之目的使用完畢時，主管機關原應終止契約收回耕地，俾國家資源得合理運用。主管機關若出於照顧遺眷之特別目的，繼續使其使用、耕作原分配房舍暨土地，則應考量眷屬之範圍應否及於子女，並衡酌其謀生、耕作能力，是否確有繼續輔導之必要，依男女平等原則，妥為規劃。」被告之被繼承人夏奇正依「軍官個別農墾」之身分申請開墾系爭土地獲准，依釋字第457號解釋意旨，夏奇正占有系爭土地之權源為使用借貸，夏奇正死亡時主管機關原應終止契約收回系爭土地，俾國家資源得合理運用。主管機關出於照顧夏奇正遺眷之特別目的，乃由被告母親謝霞櫻繼承辦理繼耕，業據被告陳稱：「被告先父夏奇正亡故後由被告先母謝霞櫻辦理繼耕在案」等語（見本院卷第50頁），故夏奇正就系爭土地之權利已由謝霞櫻繼承。嗣謝霞櫻與原告於98年10月12日簽訂系爭契約，則夏奇正占有系爭土地之權源，不論係基於墾員之未定期限使用借貸，或係申請主管機關放領系爭土地之權利，均已變更為系爭契約所約定之內容，被告所得繼承系爭土地使用權者，僅為謝霞櫻與原告簽訂之系爭契約，故被告所得繼承占用系爭土地之權源，即為系爭契約第1條所約定之無償借貸。被告均未就系爭土地辦理繼耕，無從再主張繼承夏奇正對系爭土地之占有權源。而系爭契約第10條第6款既約定乙方即謝霞櫻死亡時，原告得終止系爭契約，原告於謝霞櫻死亡後已向被告為終止借用契約之表示，並經被告收受，則兩造就系爭土地之無償借用關係，業經原告合法終止，被告對系爭土地已無合法占用權源。
⒊又被告另辯稱原告於89年1月9日以(89)武產字第0075號函
函知夏奇正「專案保留放領權益，至無法放領因素消滅後三個月內辦理。」原告已承諾放領系爭土地與被告被繼承人夏奇正，原告請求被告返還系爭土地有違誠信原則等語。然被告所稱上開函文僅記載「台端配耕土地奉會核定原則同意專案保留放領權益，至無法放領因素消失三個月內辦理。」有該函文在卷可證（見本院卷第100頁）。該函文僅表示保留夏奇正放領權益，並非同意將夏奇正配耕土地放領予夏奇正，仍須經審核是否符合放領規定，並完成放領程序後，夏奇正始可取得系爭土地之所有權，未完成放領程序前，僅得依原使用借貸之權利使用系爭土地。而系爭土地迄今未完成放領程序，為被告所不爭執，夏奇正即無從因該函文而取得占有系爭土地之權源。又被告主張夏奇正可請求放領系爭土地之權源，係依據個別農墾輔導辦法，然該辦法已廢止，夏奇正已無從依該辦法請求放領系爭土地。況上開辦法第6條第1項規定個別農墾每戶以不超過2公頃為限；第13條第4款規定個別農墾墾員在承墾期間內，如有超墾土地者，應予撤墾；第15條規定個別農墾之土地，於遵守本辦法開墾完竣時，依本會開發農地放領辦法之規定定期辦理放領；第17條則規定於該辦法發布前，已獲安置之個別農墾墾員，亦適用該辦法。是夏奇正之配墾，亦受上開2公頃規定之限制，且必須遵守上開辦法規定開墾完竣時，依退輔會開發農地放領辦法規定放領程序完成，始得取得配墾土地所有權。而夏奇正占用面積即被告占用系爭土地面積，經測量結果為如附圖一區塊甲1甲2、附圖二區塊乙1乙2、附圖三區塊丙、附圖四區塊丁，面積共27939.86㎡，此為被告所不爭執，夏奇正超墾面積達7939.86㎡，顯未遵守該辦法規定，應無從依上開辦法完成放領程序，且依該辦法上開規定應予撤墾。原告亦主張，前曾通知夏奇正調撥配耕土地且要繳還超過2公頃之耕地，夏奇正不願調撥且不願繳還超耕地，始延宕至上開放領辦法廢止等語（原告前曾對夏奇正起訴請求返還其他超耕土地，本院92年度訴字第241號判決）。主管機關雖曾發函夏奇正保留其申請方領之權利，然夏奇正既有上開違反個別農墾輔導辦法之情事，主管機關本應予以撤墾，則原告於終止系爭契約後，請求被告返還系爭土地如附圖一區塊甲1甲2、附圖二區塊乙1乙2、附圖三區塊
丙、附圖四區塊丁，並無違誠信原則。⒋另被告主張附圖二區塊乙1面積18.24㎡鐵皮屋為國軍退除
役官兵輔導委員會所有，出售與被告父親夏奇正，被告繼承夏奇正於附圖二乙1鐵皮屋之所有權，就鐵皮屋坐落基地，依民法第425條之1規定有不定租賃關係，屬有權占有等語。此為原告所否認，被告應舉證證明附圖二區塊乙1之鐵皮屋屬原告或退除役官兵輔導委員會所有，並由原告或退除役官兵輔導委員會出售予夏奇正。被告雖提出行政院國軍退除役官兵就業輔導委員會公文簡復表為證（見本院卷第185頁），然該簡復表未能證明附圖二區塊乙1鐵皮屋係由國軍退除役官兵輔導委員會原始起造，亦未能證明國軍退除役官兵輔導委員會有出售乙1鐵皮屋與夏奇正，被告主張就乙1鐵皮屋坐落基地有民法第425條之1不定期租賃關係，尚不可採。
⒌被告又抗辯依土地法第133條第1、2項規定取得系爭土地
所有權等語。然受退輔會安置而指定配墾，非屬土地法第125條、第126條所定「公有荒地適合耕地使用者，由該管直轄市或縣（市）地政機關會同主管農林機關劃定墾區，規定墾地單位，定期招墾」之情形（最高法院102年度台上字第585號裁定要旨參照）。則被告之父夏奇正既係受退輔會安置而指定配墾，即非屬土地法第125條、第126條所定「公有荒地適合耕地使用者，由該管直轄市或縣(市)地政機關會同主管農林機關劃定墾區，規定墾地單位，定期招墾」之情形，被告抗辯依土地法第133條取得系爭土地所有權，亦不可採。
㈣原告得否請求被告返還土地：
所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條前段及中段分別定有明文。又系爭契約第11約定：甲方（原告）依前條（第10條）規定終止借用契約時，乙方（被告之被繼承人）應將借用土地以原狀返還甲方。系爭土地為原告管理之國有土地，遭被告占有使用，而被告主張其取得占有係有正當權源之事實，既未能舉證證明，則對原告所管理之國有土地所有權，已造成侵害。原告代國家行使物上請求權，並於終止系爭契約後，依系爭契約第11條約定請求被告將系爭土地如附圖一區塊甲1甲2、附圖二區塊乙1乙2、附圖三區塊丙、附圖四區塊丁之地上物移除，並將上開土地返還原告，即屬有據，應予准許。
㈤原告得否請求被告給付租金不當得利：
⒈無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段定有明文。又無權占有使用他人之土地，依一般社會通念，占有人可獲得相當於租金之利益，致所有權人受有無法使用該土地之損害，則依上開規定，占有人自應返還所有權人相當於租金之利益。被告無合法權源而占用系爭土地如附圖一區塊甲1甲2、附圖二區塊乙1乙2、附圖三區塊丙、附圖四區塊丁部分土地，被告於占用系爭土地期間，即受有相當於租金之利益，致原告受有同額之損害，是原告本於繼承及不當得利之法律關係，主張被告應連帶給付相當於租金之不當得利，即屬有據。
⒉土地法第110條第1項前段、第2項規定，耕地地租不得超
過法定地價百分之8；而法定地價，依同法第148條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價，為法定地價。上開計收租金之規定，於不當得利事件雖非當然一體適用，然未嘗不可據為計算不當得利之標準。而土地申報地價百分之8，乃耕地地租之最高限額，非謂必照申報價額百分之8計算，尚應斟酌基地位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益等情事，以為決定。本院審酌系爭土地之使用分區為山坡地保育區，使用地類別為「農牧用地」，位處於臺中市和平區偏遠山區，當地人民對外聯絡僅能通行中橫谷關便道或繞行南投縣合歡山、清境農場之台14線省道抑或宜蘭山區下山，交通極為不便，生活機能不佳，此為眾所週知之事實，及被告占用系爭土地乃作為工寮、果園或菜園使用（見本院卷第150至151頁）等土地利用情形，認為原告就系爭土地所受相當於租金之損害，或被告占有系爭土地所可得之利益，以按法定地價年息百分之5計算為適當。是原告主張依退輔會公布之「行政院國軍退除役官兵輔導委員會經管國有不動產提供使用處理原則」第5條第2項規定「土地每年使用費為申報地價乘以百分之五，再乘以使用面積。」計算本件被告無權占有系爭土地之相當於租金之不當得利金額，應屬可採。
⒊系爭土地自102年1月起每平方公尺申報地價，其中系爭77
、115、242地號為34元，系爭128地號土地為39元，有系爭土地地價第二類謄本在卷可證（見本院卷第24至27頁）。被告占用系爭77、115、124土地如附圖一區塊甲1甲2、附圖二區塊乙1乙2、附圖四區塊丁，面積共25502.78㎡，每月受有不當得利為3,613元（元以下四捨五入）。被告占用系爭128地號土地如附圖三區丙面積2437.08㎡，每月受有不當得利為396元（元以下四捨五入）。被告占有系爭土地如附圖一區塊甲1甲2、附圖二區塊乙1乙2、附圖三區丙、附圖四區塊丁，每月受有不當得利合計為4009元。
，原告請求被告自106年8月1日起至交還土地之日止，按月給付原告4,009元，自屬有據，亦應准許。
四、綜上，原告依民法第767條及系爭租約請求被告將系爭77地號土地上如附圖一區塊甲1部分（面積6001.17㎡）之果樹地上物移除，及區塊甲2部分（面積7.44㎡）之打藥間地上物拆除；系爭115地號土地上如附圖二區塊乙1部分（面積18.24㎡）之鐵皮屋地上物拆除，及區塊乙2部分（面積28.66㎡）之水泥地地上物拆除；系爭128地號土地上如附圖三區塊丙部分（面積2437.08㎡）之蔬菜地上物移除；系爭242地號土地上，如附圖四區塊丁部分（面積19447.27㎡）之蔬菜地上物移除，並將上開土地返還原告；被告自106年8月1日起至交還上開土地之日止，應按月給付原告4,009元；均為有理由，應予准許。
五、原告及被告均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。中 華 民 國 107 年 8 月 21 日
民事第七庭 法 官 吳國聖正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 8 月 21 日
書記官 許宏谷附圖一：內政部國土測會中心107年5月10日鑑定書鑑定圖㈠。
附圖二：內政部國土測會中心107年5月10日鑑定書鑑定圖㈡。附圖三：內政部國土測會中心107年5月10日鑑定書鑑定圖㈢。
附圖四：內政部國土測會中心107年5月10日鑑定書鑑定圖㈣。