臺灣臺中地方法院民事判決 106年度訴字第1936號原 告 廖天佑被 告 吳勝農
何秀鳳上列當事人間塗銷最高限額抵押權事件，本院於民國107年2月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告吳勝農、何秀鳳間於民國一０五年五月二十日就坐落臺中市○○區○○○段○○○○○○號土地所為債權額新臺幣一千萬元之最高限額抵押關係不存在。
被告何秀鳳應將第一項土地經臺中市雅潭地政事務所以普登字第035190號收件，於民國一０五年五月二十日所為新臺幣一千萬元最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。原告起訴原聲明請求：⑴確認被告吳勝農、何秀鳳間於民國105年5月20日就坐落於臺中市○○區○○○段○○○○○○號土地所為債權額新臺幣（下同）1000萬元之最高限額抵押關係不存在。⑵被告何秀鳳應將上開土地經臺中市雅潭地政事務所以普登字第035190號收件，105年5月20日所為1000萬元最高限額抵押權設定登記予以塗銷。嗣於107年1月25日追加備位聲明，請求：
⑴被告吳勝農、何秀鳳間於105年5月20日就坐落於臺中市○○區○○○段○○○○○○號土地所為債權額1000萬元之最高限額抵押設定行為應予撤銷。⑵被告何秀鳳應將上開土地經臺中市雅潭地政事務所以普登字第035190號收件，105年5月20日所為1000萬元最高限額抵押權設定登記予以塗銷。原告原訴主張其為被告吳勝農之債權人，被告吳勝農為脫免強制執行，與被告何秀鳳就上開土地所為最高限額抵押權為通謀虛偽為無效，請求確認被告間之最高限額抵押關係不存在，並請求予以塗銷抵押權登記；嗣以被告所為最高限額抵押權之設定行為，亦侵害其債權，請求應予撤銷並塗銷最高限額抵押權登記，核前先後所為之變更追加，請求之基礎事實同一，揆諸前揭說明，應予准許。
二、被告吳勝農經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告主張：
㈠、本件被告吳勝農與被告何秀鳳為同居男女朋友之關係，又被告吳勝農積欠原告票款300萬元，經原告於105年3月11日向鈞院聲請裁定准許本票強制執行，並經鈞院105年度司票字第1662號民事裁定准許強制執行在案。嗣原告向國稅局民權稽徵所調閱被告吳勝農所有之財產資料，查悉被告吳勝農尚有坐落於臺中市○○區○○○段○○○○○○號土地、臺中市○○區○○段○○○○○○○號土地及其上9707建號建物（門牌號碼為臺中市○○○路○○○號3樓）等財產可供強制執行。詎料，被告吳勝農明知其簽發本票與原告後，即負有給付票款之債務，而原告亦已向鈞院聲請本票裁定獲准在案，竟與同居女友即被告何秀鳳於105年5月20日就被告吳勝農所有之坐落於臺中市○○區○○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）設定最高限額1000萬元之抵押權，致拍賣無實益而無從強制執行，進而損害原告之上開票據債權之求償。被告吳勝農與被告何秀鳳為同居之男女朋友，被告吳勝農更在地方上經營民間放貸業，以高額的利率向他人放款，被告二人間則無任何債權債務關係存在，根本無將系爭土地設定最高限額抵押權之必要，兩人間就系爭土地設定最高限額抵押權之行為顯為通謀虛偽意思表示，是以原告爰以訴之聲明第1項請求確認被告二人間之最高限額抵押關係不存在，並依民法第113條、及民法第242條之規定代位請求被告何秀鳳塗銷系爭最高限額抵押權登記為有理由。
㈡、由被告所提供被證二之吳勝農簽發之本票觀之，其中有票據8張之發票日係早於105年5月20日系爭土地設定最高限額抵押權，依最高法院51年台上字第3528號民事判例、54年台上字第835號民事判決之見解，被告吳勝農對於現有債務，再設定最高限額抵押權以供擔保，其債務人設定抵押權之行為，既已不復有所得，即無對價關係。再者，被告何秀鳳於106年8月29日開庭時陳稱:「‧‧‧我是收到原告告我的傳票，為了保障我的權利所以叫被告吳勝農簽本票」，由此可知，被告何秀鳳所持有之本票乃係被告二人臨訟時被告吳勝農事後所簽發，不足以證明被告於105年5月20日設定最高限額抵押權時有金錢往來之消費借貸關係，無從認定被告間設定最高限額抵押權係屬有償行為，故本件依照最高法院之實務見解，被告吳勝農係為擔保過去對被告何秀鳳所附之債務而設定最高限額抵押權，乃屬無償行為。綜上，被告二人將系爭土地設定最高限額1000萬元之抵押權為無償行為，實已侵害原告之債權，故原告依民法第244條第1項請求塗銷系爭土地之最高限額抵押權為有理由。
㈢、本件原告為了對被告吳勝農聲請本票裁定強制執行，曾於105年6月29日向國稅局聲請調閱被告吳勝農之財產清冊，該財產清冊明顯列名被告吳勝農之財產僅有不動產共計3筆，並無任何銀行存款，被告吳勝農何來443萬元借貸予第三人蔡葦馨？且被告吳勝農於本院105年中簡字第2764號確認本票債權不存在事件中，一再陳稱其係經營民間消費借貸（放角仔），亦即，被告吳勝農一方面找尋金主（即提供資金之人），以優於銀行年利率之方式，向其借款，另一方面則擔任貸與人，放貸金錢予其他有需求之人，進而收受高額利息，並從利息差中獲利，由此可知，被告吳勝農係向他人借貸金錢後再放貸予第三人蔡葦馨，尚難逕認該筆金錢係被告之資產。況且，本件被告吳勝農一再主張其於105年2月至同年12月間共計借貸第三人蔡葦馨443萬元，然其中僅有71萬元於105年5月20日前即已借貸，而後續之372萬元則係105年12月4日始貸予第三人蔡葦馨，然被告吳勝農於105年5月20日設定最高限額抵押權的此一時間點，其除3筆不動產外，並無清償原告300萬元本票債權之能力，則綜合原告所調閱之被告吳勝農財產清冊以及被告吳勝農於105年12月間始借貸372萬元予第三人蔡葦馨之情事觀之，縱認貸與蔡葦馨之金錢係被告吳勝農自身之資產，惟其應是自105年12月間始獲得該筆財產，尚難謂被告吳勝農於105年5月20日時即有資力可清償原告之300萬元債權，被告吳勝農如此狡辯，乃係混淆鈞院視聽。由原告自國稅局民權稽徵所調閱被告吳勝農所有之財產資料得知，被告吳勝農僅有坐落於臺中市○○區○○○段○○○○○○號土地、臺中市○○區○○段○○○○○○○號土地及其上9707建號建物（門牌號碼為臺中市○○○路○○○號3樓）等財產可供強制執行，而臺中市○○區○○段○○○○○○○號土地及其上9707建號建物經由鈞院民事執行處105年度司執字第90697號強制執行事件拍賣後，分得金額僅695,528元，尚不足2,603,125元，由於系爭土地經被告二人設定最高限額1000萬元之抵押權，致拍賣無實益使得原告債權無法受清償，故由被告吳勝農之財產清冊觀之，被告吳勝農之財產確實無法清償原告300萬元之票據債務。
㈣、縱使鈞院認定被告二人之間確實有消費借貸關係，然訴外人陳秝瑄於104年間向被告吳勝農借款，而訴外人陳秝瑄並於105年1月5日至l05年5月20日分別簽發票面金額20萬元之支票共計11紙予被告吳勝農，而被告吳勝農將上開11紙支票全數存入被告何秀鳳及被告何秀鳳子女之銀行帳戶，而被告吳勝農已給付被告何秀鳳220萬元，並非如被告二人所述被告吳勝農並未對被告何秀鳳有清償借款之事實，是被告間並無設定1,000萬元最高限額抵押權之必要。
㈤、並聲明：
⑴、先位聲明：1.確認被告吳勝農、何秀鳳間於105年5月20日就
坐落於臺中市○○區○○○段○○○○○○號土地所為債權額1000萬元之最高限額抵押關係不存在。2.被告何秀鳳應將上開土地經臺中市雅潭地政事務所以普登字第035190號收件，105年5月20日所為1000萬元最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
⑵、備位聲明：1.被告吳勝農、何秀鳳間於105年5月20日就坐落
於臺中市○○區○○○段○○○○○○號土地所為債權額1000萬元之最高限額抵押設定行為應予撤銷。2.被告何秀鳳應將上開土地經臺中市雅潭地政事務所以普登字第035190號收件，105年5月20日所為1000萬元最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告吳勝農經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，惟與被告何秀鳳共同具狀主張：
㈠、被告間並無基於通謀虛偽意思表示而設定系爭抵押權：⒈本件原告主張被告間係基於通謀虛偽意思表示設定系爭抵押權，應由原告就此事實存在負舉證之責。
⒉系爭抵押權約定之擔保債權種類及範圍包含債務人即被告吳
勝農對於抵押權人即被告何秀鳳現在（包括過去所負現在尚未清償），及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據、本票、保證，此有系爭土地登記謄本、抵押權設定契約書可證，而被告吳勝農於104年6月間至105年8月間向被告何秀鳳借款合計611萬元，有本票、支付命令等資料可參，是以，系爭抵押權擔保之債權即前開611萬元之借款債權，被告吳勝農所為系爭抵押權設定即非無對價關係之無償行為甚明，足證系爭抵押權設定具對價關係，並非無效。
3.基上，原告雖主張被告間設定系爭抵押權係基於通謀虛偽意思表示，而請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在等語，然原告係負舉證責任之一方，僅提出對被告吳勝農之系爭土地登記謄本，並未能提出其他積極證據以實其說，原告主張被告間係基於通謀虛偽意思表示而為系爭抵押權之設定等情，自無理由。
㈡、被告間就系爭土地設定抵押權，並非民法第244條第1項所規定之詐害債權行為：
⒈被告吳勝農係於105年5月18日遞件申請設定最高限額抵押權
予被告何秀鳳，並於同年月20日完成設定，又債務人即被告吳勝農其後於105年2月至同年12月間借款予第三人蔡葦馨高達443萬元，對此被告吳勝農已向法院聲請核發支付命令，因送達不到，已對蔡葦馨提起訴訟，目前繫屬鈞院審理中。換言之，被告吳勝農於系爭抵押權設定當時，尚有足以清償原告債務之財產存在，難認系爭抵押權之設定有害於原告之債權。雖被告吳勝農於系爭抵押權設定後，方開始有財產減少之情，與系爭抵押權設定當時被告吳勝農之財產狀況無涉，依最高法院90年度台上字第2194號判決要旨，尚不構成詐害行為。
⒉另原告關於聲請本票裁定事件，被告吳勝農係於105年5月25
日收受，即原告係在系爭抵押權設定之後才收受該本票裁定，被告吳勝農於原告聲請本票裁定前業已為系爭抵押權之設定，並無有害於原告之債權，況且被告吳勝農係因第三人蔡葦馨無力清償對被告吳勝農之債權後，才致被告吳勝農無法清償債務，即被告吳勝農於設定系爭抵押權當時名下財產係足以清償原告債務，並無損害原告之權利，係因其後第三人蔡葦馨之支票經提示後遭跳票，才發生無法清償之情事，被告吳勝農所為系爭抵押權設定於行為時並非有損害原告之權利至為明確。
⒊又系爭抵押權擔保總金額為1000萬元，雖高於前揭611萬元
之借款債權，然約定擔保債權金額僅係為具體確定於行使抵押權時可得優先受償之最高金額範圍，與一般抵押權約定之擔保債權金額即確定之特定債權金額，有所不同，因此，無從憑此推論被告吳勝農所為系爭抵押權設定係屬無相當對價之無償行為。
⒋基上，原告起訴主張被告二人間關於系爭抵押權之設定係屬無償行為，詐害原告之債權，顯屬無據。
㈢、並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由
㈠、原告主張被告吳勝農對其有300萬元債務，並經本院105年度司票字第1662號民事裁定准予強制執行確定在案，而被告吳勝農於105年5月20日將其所有系爭土地設定本金最高限額1000萬元之抵押權予何秀鳳等事實，業據其提出本院105年度司票字第1662號裁定及確定證明書、系爭土地登記謄本為證（本院卷第9至12頁），堪認為事實。原告主張被告吳勝農與何秀鳳間並無債權債務關係，基於通謀虛偽之意思表示，設定系爭最高限額1000萬元之抵押權，致原告無從強制執行，並損及原告之債權，於先位之訴請求確認被告間所為最高限額抵押關係不存在，並塗銷系爭抵押權登記；備位之訴請求撤銷告所為最高限額抵押設定行為，並塗銷系爭抵押權登記；被告則辯以渠等間確有借貸關係，且被告吳勝農之財產尚足以清償原告之債務，並無損及原告債權等語置辯。
㈡、先位之訴部分：
⑴、按民法第87條第1項規定：「表意人與相對人通謀而為虛偽
意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。」另所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當(參見最高法院62年台上字第316號判例意旨)。且虛偽設定抵押權，乃雙方通謀而為虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定，其設定抵押權當然無效，與得撤銷後始視為無效者有別。故虛偽設定抵押權雖屬意圖避免強制執行，但非民法第244條所謂債權人得聲請法院撤銷之債務人行為(參見最高法院52年台上字第722號判例意旨)。再債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記。二者之訴訟標的並不相同(參見最高法院73年台抗字第472號判例意旨)。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。又金錢借貸契約，乃屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉。最高法院98年度台上字第1045號、85年度台上字第2550號民事裁判要旨參照。
⑵、查，本件原告對被告吳勝農、何秀鳳就設定系爭最高限額抵
押權乙情，另提起毀損債權刑事告訴，經臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）105年度他字第5391號受理。依據被告何秀鳳於該案105年10月14日於偵查中供稱：「（問：你與吳勝農有無金錢往來？）有。他有跟我拿錢，不是借，從104年11月開始一直到現在還是有，每次跟我拿20、30萬元左右」、「（你有無跟他說要計算利息或何時還款？）都沒有，因為我們是男女朋友，所以我才拿錢給他」、「到目前為止吳勝農跟你拿的總數是多少？）如果加上5月20日之後，他跟我拿了20或260萬元等語」（見他字卷第168頁）；另被告何秀鳳於本院審理時亦自承：「（你與被告吳勝農之間有無借貸關係？）不是借貸關係，一開始我們是男女朋友不會想那麼多，但是後來越拿越多，所以為了有保障，所以叫他設定抵押，後來再叫他寫本票給我」等語（見本院卷第45頁），顯見被告吳勝農與何秀鳳間並無借貸意思表示之合致。雖被告何秀鳳嗣後辯稱：伊想說伊跟他在一起，觀念上不想用「借」這個字，但是他還是要還伊錢云云（見他字卷第168頁），此無非係因被告2人經原告提起告訴而為之辯詞，被告2人既未曾有借貸意思表示合致，自難認有借貸契約存在。再者，依據被告吳勝農於偵查中稱：伊陸續向何秀鳳拿合計200萬元；而被告何秀鳳則稱先後拿250、260萬元（見他字卷第39頁反面、40頁反面）；而於被告吳勝農、何秀鳳106年8月16日共同出具之民事答辯狀復稱：吳勝自104年105年8月間向被告何秀鳳借款611萬元等語（本院卷第27頁反面），另何秀鳳復於本院106年10月24日言詞辯論期日復稱：陸陸續續拿300多萬元等語，已顯有不一之情形，且被告何秀鳳僅徒言其均係以現金交付，惟被告均未提出任何交付款項之證明，則本件被告吳勝農、何秀鳳間既無借貸意思表示之合致，復無交付款項之證明，自難認被告吳勝農、何秀鳳間有借貸關係存在。則原告主張被告吳勝農、何秀鳳無債權債務關係存在，渠等就系爭土地設定債權額1000萬元之最高限額抵押權，顯係基於通謀虛偽意思表示而為，堪認為事實。
⑶、按民法第113條規定：「無效法律行為之當事人，於行為當
時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任」；同法第242條亦規定：「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。」又債權人主張債務人與第三人所為之不動產買賣，係通謀虛偽意思表示，而代位債務人請求塗銷不動產移轉登記者，僅得向該第三人為之，不得對債務人一併為此請求(參見最高法院71年台上字第4342號判例意旨)。再債權人為保全其債權，行使民法第242條規定之代位權者，於債務人怠於行使其權利時，即得為之。至於債權人所欲保全之債權與債務人怠於行使之權利，孰先孰後，則與代位權之行使，不生影響(參見最高法院72年台上字第3534號判例意旨)。本件被告吳勝農、何秀鳳於105年5月20日就系爭土地設定最高限額1000萬元抵押權乙節確屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定為無效，已如前述，是原告請求確認被告吳勝農、何秀鳳就系爭土地於105年5月20日所為債權額1000萬元之最高限額抵押關係不存在，自屬有據；又系爭土地所有人即被告吳勝農即得請求被告何秀鳳負回復原狀即塗銷系爭土地最高限額1000萬元抵押權登記之義務，但被告吳勝農仍稱上開最高限額1000萬元抵押權設定登記並無不實可言，故被告吳勝農在客觀上顯然不可能對被告何秀鳳行使該項回復原狀請求權。從而原告乃被告吳勝農之債權人，其依據前揭民法第113條、第242條規定及最高法院判例等意旨，代位請求被告何秀鳳塗銷於105年5月20日就系爭土地設定最高限額1000萬元抵押權之設定登記，即無不合，應予准許。
四、綜上所述，被告吳勝農、何秀鳳於105年5月20日就系爭土地設定最高限額1000萬元抵押權之行為既屬通謀虛偽意思表示而無效，原告於先位之訴請求確認被告吳勝農、何秀鳳間於105年5月20日就坐落於臺中市○○區○○○段○○○○○○號土地所為債權額1000萬元之最高限額抵押關係不存在；及被告何秀鳳應將上開土地經臺中市雅潭地政事務所以普登字第035190號收件，於105年5月20日所為1000萬元最高限額抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、再訴之客觀預備合併，必有先位、後位不同之聲明，當事人就此數項請求定有順序，預慮先順序之請求無理由時，即要求就後順序之請求加以栽判，法院審理應受此先後位順序之拘束。於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸栽判。必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判(參見最高法院97年度台上字第111號判決意旨)。本件原告起訴時聲明欄即有先位、備位之分，而先位聲明係主張被告吳勝農、何秀鳳於105年5月20日就系爭土地設定最高限額1000萬元抵押權之行為係通謀虛偽意思表示而為無效，備位聲明則以被告吳勝農、何秀鳳人上開行為屬詐害債權之得撤銷行為，故原告提起本件訴訟應為客觀預備合併之訴甚明，依上揭最高法院判決意旨，法院應就原告主張之先後不同請求之順序為審理，方為適法。又依前述，本院既認定原告先位聲明部分為有理由，則法院就原告備位聲明部分即毋庸為裁判，附此說明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件原告先位之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 13 日
民事第五庭 法 官 李慧瑜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 13 日
書記官 洪玉堂