臺灣臺中地方法院民事判決 106年度訴字第1116號原 告 林威臣被 告 巽揚建設有限公司法定代理人 林志鎬被 告 林美滿上二人共同訴訟代理人 廖健智律師
卓育佐律師複代理人 黃妍綾律師上列當事人間請求返還買賣價金等事件，本院於民國107年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰肆拾壹萬肆仟元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十二，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣肆拾捌萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰肆拾壹萬肆仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告起訴時訴之2項聲明為：「被告應賠償原告因遲延給付所生之損害。」嗣經變更第2項及追加第3項聲明為：「被告應賠償原告因遲延給付所生之損害新臺幣（下同）4萬元。被告應賠償原告損失之讓渡價金10萬元」，核屬擴張應受判決事項之聲明，依前開說明，應予准許。
二、原告起訴主張：
㈠、原告於民國103年9月17日以總價金新臺幣(下同）408萬元（房屋價金為273萬元、土地價金為135萬元）購買被告巽揚建設有限公司（下稱被告公司）在臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號等5筆土地上所興建之「觀景苑」集合式住宅中房屋第3樓編號D壹戶（下稱系爭房地），並與被告公司及被告林美滿分別簽訂「房屋預定買賣契約書」及「土地預定買賣契約書」（下合稱系爭契約）。依「房屋預定買賣契約書」第9條約定，被告公司應於105年1月30日前取得使用執照，惟被告遲至105年9月21日取得，違反系爭契約約定，依系爭契約第21條第1項之約定，原告除得解除契約外，同時得請求被告賠償以房屋總價款百分之15計算之違約金，原告於106年1至2月在臺中市政府消費糾紛爭議調解時，已向被告表示解除契約之意思表示，復於106年1月16日寄發存證信函與被告為解除契約之表示，爰依系爭買賣契約之法律關係請求被告應返還原告已繳之房屋價款121萬元，並賠償房屋總價款408萬元百分之15之違約金即61萬2千元與原告。
㈡、又原告於104年11月8日至105年7月15日期間，按系爭合約繳納40萬元現金，由被告公司員工張雅惠受領，並由張雅惠開立蓋有被告公司圓戳章之收款證明單2張與原告，詎張雅惠竟捲款潛逃，嗣後原告要求被告公司開立上開已繳納之40萬元發票，竟遭被告公司以40萬元未入公司帳戶為由予以拒絕，復向原告追討該筆40萬元款項。而原告於購買系爭房地後，隨即於106年1月9日將系爭房地之權利讓渡予訴外人黃明慧，除約定以原告購買總價加價4萬元為房地總價外，並簽訂預售屋權利讓渡書，惟因原告無法應黃明慧要求提出使用執照及繳款發票，致原告無法順利轉售系爭房地，損失原賺取之差價4萬元，被告自應依民法第231條第1項規定賠償原告。嗣後原告另將系爭房屋地之購買權利讓渡與訴外人李佳樺，被告公司亦表示會協助處理，詎被告公司竟向李佳樺表示原告尚積欠40萬元之分期款未繳，致原告無法順利轉售系爭房地，損失原賺取之差價10萬元，被告亦自賠償。並聲明：被告應給付原告1,962,000元。願供擔保請准宣告假執行。
㈢、對於被告抗辯之陳述：
⑴、被告未依約定時間取得使用執照，原告自得解除系爭契約並
拒絕給付分期款，被告抗辯原告在給付價款遲延期間，不得再以被告遲延取得使用執照為由，主張解除兩造間之契約云云，顯無理由。況被告公司已向地檢署提出張雅惠侵占之告訴，足見被告公司亦認張雅惠侵占代被告公司向客戶收取之分期款，原告既已繳納自無遲延給付問題而得解除系爭契約。
⑵、被告抗辯房屋與土地買賣契約係分別訂立，各自約定違約金
，應區分違約事由係可歸責於土地或房屋之出賣人作為計算基礎，不應均以系爭房地總價款作基準云云。惟系爭房地買賣之總價款408萬元均依被告公司安排時程分期繳納，繳款時亦未區分房屋或土地契約個別繳納，且款項均交由被告公司受領，發票亦由被告公司出具，可見被告公司係被告林美滿之代理人，既為同筆買賣不可拆分，於解除契約請求返還價金及賠償時，自得一併向被告請求。況系爭房地為公寓大廈，購屋時係房地一起購買，屬於民法第799條所定之區分所有建築物，交易習慣上自無房地分開購買或分開解約之理，違約金之部分以系爭房地總價款408萬元之百分之15計算，並無不妥。
三、被告則以：
㈠、依系爭房屋買賣預定合約書第7條第1項約定，買方於接獲賣方通知繳款後，有於時限內繳交期款之義務，惟參照原告之繳款明細一覽表，原告累積遲延繳款天數竟至少達868天，依房屋買賣預定合約書第9條第1項之約定，遲延期間賣方不負遲延取得使用執照責任，即賣方所負責之使照遲延之天數應扣除買方遲延繳交各期款之天數，而本件因取得使用執照之時點即105年9月21，距離預定取得使照時間僅延後235天，原告所累積之遲延繳款天數顯逾被告取得使照遲延天數，被告無須對原告負使照遲延取得之責，原告主張解除房地買賣契約及請求房屋總價款百分之15之違約金，並無理由。
㈡、被告於106年2月9日以存證信函通知原告進行交屋及繳交第19期之工程款（含房屋款202萬、土地款83萬）、交屋款，惟原告未於期限內付款，依房屋買賣預定合約書第9條第1項第3款第2目之規定，原告自106年2月9日起即陷於給付遲延中，自不得再以被告取得使用執照遲延主張解除契約。原告雖主張於106年1、2月在臺中市政府調解時，已為解除契約之意思表示，然遍觀申訴資料表並無提及被告取得使照遲延等違約情事，更無「以被告取得使照遲延為由，向被告解除契約」等文字，顯然原告係因張雅惠收款糾紛所為申訴，縱有解除契約之意思表示，所持理由亦係與張雅惠糾紛之事，然被告均已配合原告換約數次，惟因真相不明，被告依商業會計法第71條之規定不得再開立發票，原告所指被告未開發票致其受損害之事，實不可歸責於被告，原告據之主張解除契約，實無理由。再者，原告於臺中市政府調解時所持解除契約並無理由，本件房地買賣契約應仍存在，嗣經被告於106年2月9日以存證信催告後，原告因而陷於給付遲延，至原告起訴本主張係以106年3月27日存證信函向被告為解除契約，後復改稱以106年3月10日存證信函、或向臺中市政府法制局於106年2月21日第2次申訴主張為解約之主張，惟原告主張之時點，皆在被告於106年2月9日寄送存證信函之後，原告已陷於給付價款遲延狀態，自不得再以被告遲延取得使用執照為由，主張解除兩造間之契約。
㈢、本件約定取得使照時點為105年1月30日且為房屋買賣契約重要之點，原告早已知悉本件取得使照遲延之事實，然原告於遲延之後除於105年6月3日繳交多筆遲延給付之期款外，並繳交「使用執照申請」及「使用執照取得」等期款，更於105年8月間將系爭房地出售與訴外人李佳樺，復於106年1月間將系爭房地出售與訴外人黃明慧，訴外人黃明慧更完成系爭房屋之初驗程序，又原告為黃明慧換約後之後手，自應視同原告已完成初驗程序無疑，此外，原告於上開期間內，均未向被告以「取得使照遲延」為由主張解除房地買賣契約，原告上開行為足使被告信賴原告已不再行使解除權，原告於進行驗收後、被告通知交屋前，因無法順利貸得銀行貸款、轉售不順利，藉口被告遲延取得使用執照為由主張行使解除權，已違反誠信原則，應不得再行使解除該解除之權。況原告以存證信函表示解除契約之意思，僅寄送予被告公司，信函上被告林美滿是遭畫除的，應無寄給被告林美滿。
㈣、原告遲延繳款天數至少868天，有多次遲延天數達2個月以上，並遲延繳交「使用執照取得」期款2個月以上，明顯違反房屋買賣契約第7條第1項之繳款規定，構成房屋買賣契約第7條第3項及第21條第2項之規定，被告公司得逕行解約程序，並沒收房屋總價百分之15之違約金，然被告因體恤客戶，在106年6月1日前，均未逕依約進行解約、沒收違約金，詎原告反主張解除契約及請求違約金，觀諸被告公司取得使照遲延天數235天，與原告遲延繳款天數868天，如原告仍得主張解除契約及違約金，對被告顯失公平，而違反誠信原則。
㈤、如認原告主張解除房地買賣契約有理由，依系爭房屋買賣預訂合約書第21條第1項之約定，違約金係以房屋總價款百分之15計罰，然依系爭房屋買賣契約第5條之約定，房屋總價款為273萬元，違約金應為409,500元，違約金已超過原告所繳納之金額，應以原告所繳納之房屋款290,000元為違約金計罰之上限，被告以房地總價金408萬計算違約金數額並無理由。至原告主張違約金之計算應以房地總價作基準云云，惟被告公司與被告林美滿分屬建物及土地所有權人，分別與原告簽立不動產買賣契約自屬當然，而本件系爭契約房屋與土地分別訂立，各自有違約罰則及違約金之約定，而非不論違約事由係可歸責於土地或房屋之出賣人，違約金皆應以房地總價款15%計算。
㈥、依系爭房屋買賣預訂合約書第21條第3項之約定，原告應不得就該部分再為請求，再者，如前述，被告均有配合原告與第三人換約數次，並為釐清相關責任範圍，保障原告及被告公司權益，被告公司已對員工張雅惠提出涉犯業務侵占等刑事告訴。再者，第三人係因原告隱匿交易事實，方與原告解除買賣契約，是原告就該部分損失實不可歸責於被告，說明如下：
⑴、原告於105年8月間出售系爭房地與李佳樺，雙方約定價金除
原告購買原價外，另加價10萬元做為讓渡價金，惟嗣後李佳樺發現原告僅出賣房屋而不含土地，土地尚須另加價購買，認兩造買賣契約意思表示不一致，契約因之未成立，要求返還原告前已收受之10萬元，並經臺灣南投地方法院105年度投簡字第446號判決在案，原告故意以背於不動產交易常態及一般社會通念，取巧分離出售本件系爭房地，致須返還價金與李佳樺，此部分不得歸責於被告，原告請求被告賠償實無理由。
⑵、又原告主張第二次轉手黃明慧未果所生4萬元損害，惟原告
將系爭房地轉讓與黃明慧時，曾在被告公司簽立聲明書，記載「爭議40萬元款項倘經查後實際未支付，被告對原告有請求權，不受原告讓與第三人而有影響」。惟其後黃明慧發現原告隱匿上開聲明，黃明慧於受讓後要求被告提示原告全部繳款紀錄時，始發現有上開情形，而與原告解除契約，此亦係不可歸責於被告，原告之請求亦屬無據。
㈦、被告已於106年6月1日解除本件房地買賣契約，並沒收違約金，說明如下：
⑴、因原告已於106年2月9日陷於給付遲延，經被告多次寄送存
證信函催告未果，且原告數度向被告表示欲解除系爭房地買賣契約，被告已於106年6月1日以神岡社口郵局存證號碼000079之存證信函向原告為解除契約之意思表示，原告遲延給付時間已達近4個月，並經被告多次催告，被告解除本件房地買賣契約應為合法，被告於107年1月26日出售系爭房地予第三人，當無致本件房地買賣契約陷於給付不能。
⑵、被告並依本件房屋買賣預定合約書第21條第2項之約定，沒
收原告612,000元之違約金，並就該部分於訴訟上主張抵銷（計算式：4,080,000×15%=612,000元）等語置辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免予假執行。
四、本院偕同兩造整理不爭執事項及爭點如下（本院依論述需要，調整其順序或文字用語）：
㈠、兩造不爭執事項：
⑴、原告與被告巽揚建設有限公司及被告林美滿分別簽訂「房屋
預定買賣契約書」及「土地預定買賣契約書」，買賣標的為房屋座落於臺中市○○區○○段479、480、516、516-1、
516 -2等五筆地號土地所興建之「觀景苑」，房屋編號為第3樓編號D壹戶，其中房屋價金為273萬、土地價金135萬，合計408萬元。
⑵、「房屋預定買賣契約書」第9條約定，被告應於105年1月30
日前取得使用執照，被告遲至105年9月21日取得，違反系爭契約約定。
五、法院之判斷：
㈠、原告請求被告返還已付價金117萬元本息，為有理由：
⑴、按契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務。由他方所
受領之給付物，應返還之；受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第259條第1款、第2款及第233條第1項分別定有明文。本件系爭房屋契約第9條第1項約定：「本預售屋之建築工程於民國103年7月30日之前開工，民國105年1月30日之前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照…」、同條第2項約定：「賣方（即被告公司，下同）如逾本條所定期限未取得使用執照者，每逾一日應按買方已繳房地價款萬分之二單利計算遲延利息予買方（指原告，下同）。若逾期三個月仍未取得使用執照，視同賣方違約，雙方同意依違約之規定辦理」（本院卷第8-9頁）、第21條第1項約定：「賣方違反第8條、第9條第1項、第2項或第20條規定者，買方得解除本契約。解約時賣方除應將買方已繳之房屋價款及遲延利息全部退還買方外，並應同時賠償房屋總價款百分之十五之違約金予買方，…」（本院卷㈠第14頁）。
⑵、經查，被告公司對於未於105年1月30日前取得使用執照，且
逾期3個月以上，原告得依系爭房屋契約第9條第2項、第21條第1項約定解除契約，並不爭執。而系爭房屋契約第28條前段約定：「本契約之相關附件視為本契約之一部份，並與買、賣雙方另行簽訂之『土地預定買賣合約書』具連帶關連性，應共同履行。任何一部份不履約時視同全部違約，解除本約時視為全部解除。…」（本院卷第18頁）、系爭土地契約第17條第1項約定：「本契約之相關附件視為本契約之一部份，並與買、賣雙方另行簽訂之『房屋預定買賣合約書』具連帶關連性，應共同履行。任何一部份不履約時視同全部違約，解除本契約時視為全部解除」（本院卷第65頁背面）。足見系爭房屋契約與系爭土地契約彼此間具有不可分離之依存關係，應共同履行，且任一部分不履約時，即2份契約視為全部違約，得解除全部契約。而原告固曾於106年2月8日與被告公司在向臺中市政府為消費糾紛調解，惟該次調解原告亦未表示解除契約（本院卷㈡第24-25頁、卷㈢第17頁）；另原告雖曾於106年1月16日以存證信函與被告公司之法定代理人林志鎬，惟並未向締約之被告公司為之，縱認依民法第76條及民事訴訟法第127條第1項解釋得向法定代理人為解除之意思表示，惟原告復未表明解除契約之意思，難認已發生解除契約之效力。本院認原告於106年2月15日以南投三興郵局存證號碼000004號存證信函送達被告公司（原告雖未提出該件存證信函，惟依本院卷㈡第9-11頁被告公司函覆之存證信函第四點觀之，原告於106年2月15日之存證信函中已表示解除契約之意思表示）及臺中市政府將原告於106年2月21日所填寫之消費爭議申訴資料表，以106年3月3日中市地價二字第1060006678號函送達與被告公司時，應發生解除契約之效力。
⑶、次按企業經營者為與多數消費者訂立同類契約之用，而預先
擬定之契約條款，即屬定型化契約條款；定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋；中央主管機關為預防消費糾紛，保護消費者權益，促進定型化契約之公平化，得選擇特定行業，擬訂其定型化契約應記載或不得記載事項，報請行政院核定後公告之；違反中央主管機關公告之定型化契約，其定型化契約條款無效；中央主管機關公告應記載之事項，雖未記載於定型化契約，仍構成契約之內容，消費者保護法（下稱消保法）第2條第7款、第11條第2項、第17條第1項、第4項前段、第5項分別定有明文。本件系爭房地契約係被告公司為與多數消費者訂立同類契約之用，而預先擬定之定型化契約條款，自應受消保法上開規定及中央主管機關公告定型化契約應記載事項之規範。又按企業經營者，係指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者，此觀消保法第2條第2款規定即明。準此，凡以提供商品或服務為營業之廠商業者，不論型態為公司、團體或個人，均為企業經營者，企業經營者非專指公司、團體，亦得為自然人。本件被告公司之法定代理人林志鎬與被告林美滿係姊弟（本院卷㈠第46、49頁戶籍謄本），被告公司推出觀景苑建案，以被告公司為房屋出賣人，被告林美滿則以坐落基地之所有權人身分出售土地，共同銷售系爭建案之房屋及基地，且系爭房地契約內容，係兩造間就系爭建案預售屋買賣訂立契約，由被告公司興建系爭房屋出售予原告，並與被告林美滿分別就房屋、土地訂立買賣契約，顯然被告林美滿與被告公司係共同經營同一預售屋銷售事業，自屬消保法第2條第2款所定之企業經營者，系爭土地契約與系爭房屋契約均有消保法第17條及系爭應記載事項之規範，自堪認定。
⑷、系爭房屋契約第21條第1項固約定「賣方違反第8條、第9條
第1項、第2項或第20條規定者，買方得解除本契約。解約時賣方除應將買方已繳之『房屋』價款及遲延利息全部退還買方外，並應同時賠償『房屋』總價款百分之十五之違約金予買方，…」（本院卷第14頁），此與同條第2項買方違約時計算違約金之基礎係以『房地』總價雖有不同，惟依系爭房屋契約第9條於賣方逾期取得使用執照時計算違約金之基礎係採用『房地』總價，本院認系爭房屋契約第21條第1、2項刻意使用不同計算基礎，且與第9條之用語不符，係為減輕賣方責任，依消費者保護法第11條第1、2項之立法精神及系爭契約第28條系爭房屋契約及系爭土地契約同一命運之關聯性，因此適用系爭房屋契約第21條第1項時，仍應以『房地』總價為計算基礎，始符公平原則。系爭房屋契約既經原告合法解除，依系爭房屋契約第28條及系爭土地契約第17條第1項約定，系爭契約全部應已合法解除，被告公司即應返還原告已繳納之房地價款，非僅房屋價款而已，亦無區分原告所給付之價款究係房屋款或土地款之必要，被告所辯尚非可採。從而，被上訴人合法解除系爭房地契約，即得依系爭房屋契約第21條第1項約定，請求被告返還已付買賣價款121萬元。
⑸、至被告抗辯原告於解除契約前後，仍繼續繳納遲延分期款及
領取使用執照款（本卷㈠第73頁），及仍繼續出售系爭房地與訴外人李佳樺、黃明慧，顯無解除契約之意思，嗣後即不再主張解除契約云云。然在一般購屋之消費者多不諳法律規定，且兩造就系爭房屋契約及系爭土地契約關於解除權之行使並未約定期間，因此原告於106年2月15日解除契約前，就遲延之分期款繳納之行為及於106年1月5日領取使用執照所繳納之分期款4萬元，尚難認定屬解除權之拋棄，被告之抗辯應認為無理由。又在被告對原告得否解除契約仍有爭執，甚至需以訴訟請求返還之際，原告雖認已解除契約但在是否生效仍屬未定之天，為保障權益及減少損失，仍與訴外人李佳樺、黃明慧簽訂買賣契約，無違國民法律感情及經驗法則，難認原告已拋棄解除權，被告之抗辯應認為無理由。
㈡、原告請求被告給付違約金20萬4千元為有理由：
⑴、原告主張系爭房地契約解除既經解除，被告即應依系爭房屋
契約第21條第1項約定，在不逾已付價款範圍內，依系爭房地總價15%計算賠償違約金等語，雖為上訴人所抗辯系爭房屋契約之違約金條款，效力不及於系爭土地契約，僅得就已繳房屋總價金作為計算違約金之基礎云云。惟系爭房地契約係屬互相依存之聯立契約，並已約定任一部分不履行，即視同全部違約，被告兩人並應就原告已繳價金全額負違約責任，則原告主張以系爭房地總價款計算違約金，並非無據。被告雖抗辯被告林美滿簽訂之系爭土地契約並無違約情形，僅能以房屋總價款計算違約金，自無可採。
⑵、再按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害
之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條第2項定有明文。該所稱賠償總額，不以自始預定其總額為限，得依一定之計算方式予以確定者，亦屬之。又違約金之違約金額過高者，不論係懲罰性或損害賠償總額預定性質之違約金，法院均得依民法第252條規定，予以酌減至相當之數額（最高法院103年度台上字第2527號判決參照）。按當事人間約定之違約金性質究屬何者？應依當事人之意思定之，如無從依當事人之意思認定違約金之種類時，自應依上開規定，視為賠償額預定性違約金（最高法院103年度台上字第367號判決參照）。本件系爭房屋契約第21條第1項第1點之約定「…以已繳價款金額為上限，不得另行請求損害賠償…」等聞字以觀，應係損害賠償總額預定性質之違約金。
⑶、衡量違約金是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及
當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院79年台上字第1915號、51年台上字19號判例意旨參見）。而違約金酌減之規定，係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，已衡量自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當之數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。如債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，且有妨礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度臺上字第2747號判決要旨參照）。
⑷、被告抗辯違約金約定過高云云，惟查系爭房屋依約應於105
年1月30日前取得使用執照，惟至被告公司遲至105年9月21日始取得使用執照，遲延履約已逾8月餘，違約情節雖非極重但亦不輕，且被告公司亦未舉證證明系爭建案嚴重遲延有何不可歸責於己，而得減輕責任之情事，所為抗辯難認有據。本院審酌原告已繳納之價金僅占房地總價款29.66%，而被告除不願返還價金外，復就原告已繳納40萬元與被告公司所屬職員加以爭執，原告尚須起訴請求始得獲償，參考各級法院辦案期限實施要點規定第一、二審民事訴訟辦案期限分別為1年4個月、2年，再以目前金融機構貸款利息處於低利狀態，並衡量原告需獲得勝訴判決確定始得運用資金等情節，認違約金之利率以年息5%計算較為合理，所得請求之違約金為20萬4千元【0000000*5/100=204000元】，逾此部分之請求為無理由，不應准許。
㈢、另查，依系爭房屋契約及系爭土地契約觀之，被告公司、林美滿就返還價金及違約金義務，係對於原告各負有同一目的之全部給付義務，應成立不真正連帶債務關係，其中一人為給付，另一人即可免給付義務（最高法院101年度台上字第367號判決意旨參照）。惟原告僅請求被告公司及被告林美滿共同給付，係原告權利行使之選擇，自無不可。
㈣、原告請求被告給付出售與訴外人李佳樺、黃明慧未果之價金為無理由：
原告主張另與訴外人李佳樺、黃明慧簽訂讓渡契約，惟因原告無法應黃明慧要求提出使用執照及繳款發票，致原告無法順利轉售系爭房地及被告公司向李佳樺表示原告尚積欠40萬元之分期款未繳，致原告無法順利轉售系爭房地，而分別損失差價4萬元及10萬元。惟依訴外人李佳樺寄與原告之存證信函所載（本院卷㈡第95頁），雙方解除契約之原因原告以訴外人李佳樺交付之訂金充為交付被告公司之分期款，訴外人李佳樺認日後恐有爭議而解除契約，並非原告主張被告公司向李佳樺表示原告尚積欠40萬元之分期款未繳之故，原告此部分主張尚難採信。至訴外人黃明慧部分，原告雖提出讓渡書及轉讓切結書為證，惟並未舉證訴戊人黃明慧解除契約之原因，原告此部分主張亦屬無據，不應准許。
㈤、至被告取得使用執照遲延期間，原告依同時履行抗辯拒絕先給付分期款，並不構成給付遲延，被告抗辯原告給付分期款遲延，不得主張解除契約顯屬無據。又原告既係因被告取得使用執照遲延期間而主張同時履行抗辯拒絕先給付分期款，而不構成給付遲延，被告主張原告違約而沒收原告已繳納之價金並與原告之請求抵銷，亦難認有據，不應准許。
㈥、末查，原告主張已繳納分期款40萬元與被告公司員工張雅惠而為被告公司否認，惟依原告提出之收款證明單所載，其上蓋有被告公司圓戳章（本院卷㈠第72頁背面），且被告公司亦不否認訴外人張雅惠係被告公司所屬員工並負責收取購屋分期款，原告繳納分期款既係由外觀上代表被告公司之張雅惠受領，效力應及於被告公司，至被告剛雅惠有無將收取之奔期款交與被告公司，此係被告公司與張雅惠間之內部關係，自不得據以對抗原告，被告此部分抗辯核屬無據。
六、綜上所述，原告依民法第259條及系爭房地契約之法律關係，請求被告共同給付系爭房地價金及違約金共141萬4千元為有理由，應予准許，逾此範圍之請求則屬無據，應予駁回。兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額宣告之。原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
七、末按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之。其給付本不可分而變為可分者，亦同。民法第271條定有明文。本件上訴上陳○金變更之聲明，係請求上訴人謝○福與被上訴人共同給付0000000元本息，此項金錢之給付應屬可分，依上說明，自應各平均分擔之。乃原判決竟命上訴人謝○福單獨給付0000000元本息，即有未合（最高法院86年度台上字第1293號判決參照）。又共同訴訟，按其人數，平均分擔訴訟費用，民事訴訟法第85條第1項前段定有明文。依條文文字所示，係「平均分擔」訴訟費用，而非「共同」負擔訴訟費用。因此，訴訟費用由數共同訴訟人負擔時，無庸記載「共同」負擔訴訟費用之必要。況共同訴訟，命共同訴訟人比例或連帶負擔訴訟費用時，應於判決主文記載明白；從而於命共同訴訟人平均分擔訴訟費用時，主文未載「共同」或「平均」字樣，均不生混淆之情形，為求主文之簡潔，無庸記載「共同」兩字（司法院83年9月2日（83）廳民四字第14065號函）。本件原告請求被告共同給付，依上開最高法院判決意旨及座談會結論，於主文及訴訟費用之負擔，自無庸為「共同」之諭知，附此敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、裁判費依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中 華 民 國 107 年 8 月 30 日
民事第二庭 法 官 李立傑上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
提起上訴，應以上訴狀表明(一)對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，(二)上訴理由（民事訴訟法第441條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。
中 華 民 國 107 年 9 月 6 日
書記官 資念婷