臺灣臺中地方法院民事判決 106年度訴字第2825號原 告 蘇文燿訴訟代理人 張育嘉律師複代理人 邱晨宜被 告 陳献佳訴訟代理人 曹宗彝律師複代理人 陳志煒上列當事人間請求給付合夥清算財產事件，經於民國106年11月28日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣2,237,595元，及自民國106年7月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣745,865元，為被告供擔保後得假執行；但被告如以新臺幣2,237,595元，為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告訴之聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）2,237,595元，及自民國106年6月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。另陳述：
（一）按合夥解散後，應經清算程序，另合夥財產於清償合夥之債務，或劃出必須之數額後尚有賸餘者，應返還各合夥人之出資，必返還各合夥人之出資後尚有賸餘，即應按各合夥人應受分配利益之成數分配之，此為民法第692條第3款、第694條、第697條第1、2項、第699條所明定。原告前於105年間曾對被告提起請求協同清算合夥財產之訴，並獲得被告應協同原告就合夥財產進行清算之民事確定判決，其後原告即持該民事判決及確定證明書向鈞院聲請強制執行，嗣經鈞院民事執行處調查及委任黃鋒榮會計師清算之結果，原告於本件合夥清算中應分得之款項為2,237,595元，有黃鋒榮會計師所出具之合夥清算報告可參。被告雖曾就清算結果向鈞院民事執行處聲明異議，但其所為異議亦經法院於106年6月16日裁定駁回在案。上開合夥之清算結果既已確定，則被告自應給付原告2,237,595元，及自106年6月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
（二）被告雖抗辯因其與他人間所合夥之「金巴黎舞廳」尚未清算，故無法確定兩造間之隱名合夥財產範圍云云，惟此為被告與其他出名合夥人之內部關係，與原告無涉。況「金巴黎舞廳」自87年7月發生槍擊命案即停業至今已近20年之久，如此長久期間，「金巴黎舞廳」之各合夥人從未清算且均甘願將資金置於已停擺之合夥事業，不符常情，被告所辯「金巴黎舞廳」迄未清算完成之變態事實，應由被告負舉證之責。又鈞院105年度訴字第1208號民事確定判決，既已判命被告應協同原告就合夥財產進行清算，被告本應依該確定判決負清算之義務，然其卻未就其所出名合夥之「金巴黎舞廳」進行清算，明顯視確定判決如無物，又合夥之清算本可由合夥人以過半數方式選任清算人為之，「金巴黎舞廳」之出名合夥人之一侯貴笙縱因案逃亡，被告亦非不得與另一合夥人王哲文決議而行清算，所辯係屬卸責之詞。
（三）退步言之，縱認被告所辯「金巴黎舞廳」尚未清算一情為真，然鈞院民事執行處於進行上開合夥之清算過程中，曾依強制執行法第128條規定對被告發執行命令，要求被告提供合夥相關帳冊及帳戶資料，詎被告均未提供，故兩造所選任之黃鋒榮會計師僅能依現有資料加以辦理。被告今再反指黃鋒榮會計師所出具之清算報告有誤，實屬無理。被告於民事執行處調查期間，既有可歸責於己而怠於陳報「金巴黎舞廳」已否完成清算之事由，嗣後始以此而為異議，基於「失權效」法理（類推民事訴訟法第276條第1項第4款）及「證明妨礙」（類推民事訴訟法第282之1第1項）規定，應認被告此項抗辯，並非有理。再者，依黃鋒榮會計師所出具之合夥清算報告執行結果分析說明，伊已從系爭合夥事業相關之5個帳戶於87年9月3日、9月4日、9月5日之數筆達百萬元款項流動，加以分析，得出系爭合夥事業應已於87年9月進行清算之結論，亦非如被告所辯未經清算云云。
二、被告答辯聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回，如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。另陳述：
（一）本件合夥事業「金巴黎舞廳」及兩造間之隱名合夥關係，均尚未完成清算：
１、查就合夥事業「金巴黎舞廳」是否已完成清算乙事，於兩造間前案（臺灣高等法院臺中分院101年度上字第111號返還不當得利事件及鈞院105年度訴字第1208號協同清算合夥事件）中，經詳為攻擊防禦後及辯論後，受訴法院均認定「惟該金巴黎舞廳之合夥人間，未經出名合夥人全體或選任清算人進行合夥清算程序，自無從確定被上訴人應給付之數額」、「然金巴黎舞廳於87年7月8日發生槍擊事件，無法繼續營業後，迄今均未曾進行合夥清算程序」等語，則在無其他證據足資證明合夥事業「金巴黎舞廳」已完成清算下，依爭點效法理，合夥事業「金巴黎舞廳」顯尚未完成清算，應足認定。
２、兩造間固有隱名合夥關係，惟此一隱名合夥係由被告為出名合夥人，再與訴外人王哲文、侯貴笙等人成立合夥事業「金巴黎舞廳」。「金巴黎舞廳」因故迄未完成清算，連帶導致兩造間亦無法確定隱名合夥之盈虧及範圍，兩造亦未辦理隱名合夥之剩餘財產清算事宜。
（二）黃鋒榮會計師之清算報告，多與事實不符且有明顯之錯誤，不足供為兩造間隱名合夥清算之結果：
１、兩造間隱名合夥之清算，其前提必先就「金巴黎舞廳」完成清算始可確定，已如前述。然依黃鋒榮會計師之合夥清算報告所載，其一方面認為「「金巴黎舞廳」自87年7月間停業後，侯貴笙嗣後因案被通緝，留滯國外，故並未清算」一語，另方面卻又以主觀臆測及推算等不確定方式，強行進行所謂隱名合夥清算，則黃鋒榮會計師所出具合夥清算報告，於法理或於事實，均有未當，不足採信。又被告並非合夥事業「金巴黎舞廳」之合夥事務執行人，更從未保管或持有「金巴黎舞廳」之任何帳戶資料及帳冊，被告並非拒絕偕同原告清算合夥財產或提出相關帳戶或帳冊資料，實係無從提出。
２、上開合夥清算報告主要係以訴外人郁德康之二個金融機構帳戶與被告之三個金融機構帳戶，相互勾稽，而片面、主觀研析而來。惟訴外人郁德康及其名下金融機構之帳戶，與「金巴黎舞廳」間之關係為何？「金巴黎舞廳」有無使用其他金融機構帳戶？「金巴黎舞廳」之其他合夥財產為何？均未見於上開合夥清算報告中予以詳細說明，顯見上開合夥清算報告之內容，無法代表全部合夥財產之清算，顯與事實不符。
３、上開合夥清算報告以帳號0000-00000000之金融機構帳戶為被告私有帳戶，用之與訴外人郁德康之帳戶，相互勾稽。然上開帳號0000-00000000號之金融機構帳戶，乃被告與合夥人王哲文之聯名帳戶，提供合夥事業「金巴黎舞廳」使用，該帳戶並非被告私人所有，有開戶印鑑卡影本可證，益證黃鋒榮會計師之清算報告，不僅與事實相悖，更有明顯之錯誤，不足為兩造間隱名合夥清算之結果。
（三）原告請求給付合夥清算財產，顯無理由：
１、按隱名合夥契約終止時，出名營業人，應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益。但出資因損失而減少者，僅返還其餘存額。民法第709條固定有明文。惟按合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求（最高法院29年上字第759號、32年上字第5252號、53年台上字第203號民事判例意旨參照）。從而，隱名合夥契約如因目的事業已完成而終止時，出名營業人固應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益。惟隱名合夥契約之出名營業人究應給付隱名合夥人利益若干，自仍須依民法第701條準用同法第694條規定，經由合夥人全體或由其所選任之清算人清算後始可確定。又合夥解散後，應先經清算程序，合夥於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就剩餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求。
２、原告固主張其為被告投資「金巴黎舞廳」之隱名合夥人，進而向被告請求返還出資及應受分配利益之成數。惟原告所得請求之範圍究竟為何？自仍有待兩造間隱名合夥關係依民法第701條準用同法第694條規定，辦理清算並清償合夥債務或劃出必需數額後，始能確定剩餘財產範圍及應受分配利益之成數。然因合夥事業「金巴黎舞廳」之合夥人間，未經出名合夥人全體或選任清算人進行合夥事業之清算程序，從而，亦無從確定兩造間之隱名合夥被告應給付之數額。原告在兩造間隱名合夥未完成清算，並無法確定兩造間隱名合夥被告應給付之數額之前提下，遽提起本件起訴，更顯無理由。
三、法院得心證之理由：
（一）隱名合夥人退夥時，其出資之返還，得依當事人之約定；當事人無約定，則應適用民法第709條規定：
１、按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約；隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益及分擔其所生損失之契約。故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業；隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人一人之事業，而非與隱名合夥人共同之事業。
２、普通合夥人出資後，其出資成為合夥財產之一部分，屬合夥人全體之公同共有，且合夥財產為合夥債權人之第一擔保，合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任，故合夥人退夥時，其出資之返還，必須依民法第689條規定為結算分配，不能任由合夥當事人約定返還之金額。然隱名合夥出資後，其合夥之事務專由出名營業人執行之，隱名合夥人係為出名營業人而出資，出資後其權利即移屬於出名營業人，隱名合夥並無所謂合夥財產，隱名合夥乃為隱名合夥人與出名營業人間之契約關係，隱名合夥人就出名營業人所為之行為，對於第三人無何權利義務可言（參民法第700條、701條、704條），故隱名合夥人退夥時，其出資之返還，得依當事人自由約定；當事人無約定，則應適用民第709條所定，由出名營業人返還隱名合夥人之出資及給與應得之利益，但出資因損失而減少者，僅返還其餘存額。
（二）兩造間之隱名合夥關係，業因目的事業已不能成就而告終止：
１、查原告前以被告於87年間向原告收取360萬元股款而成立隱名合夥關係（即由原告隱名加入以被告出名所投資「金巴黎舞廳」40%股份中之15%），另訴外人王哲文投資「金巴黎舞廳」30%股份，訴外人侯貴笙則以設備折抵30%股份。「金巴黎舞廳」於87年5、6月間，營收6仟餘萬元，原告乃自被告處獲得180萬元及150萬元分紅。「金巴黎舞廳」嗣於87年7月間發生槍擊命案，致無法繼續營業，合夥事業目的已不能成就為由，訴請被告應就系爭隱名合夥事業，協同辦理合夥清算程序，並於清算後給付原告退夥後應得之損益分配成數（15%）及利息。案經本院以105年度訴字第1208號事件判決「被告應協同原告就合夥財產進行清算」確定在案，有民事判決在卷可參，核屬實在。
２、兩造間既就被告與第三人王哲文、侯貴笙間所互約出資以經營共同事業「金巴黎舞廳」之合夥，成立兩造間之隱名合夥關係，隱名合夥之事務專由出名營業人即被告執行之。而「金巴黎舞廳」自87年7月8日發生槍擊事件後，即無法再繼續營業一節，亦為兩造所共認。則兩造間之隱名合夥關係自告終止。
（三）兩造間之隱名合夥關係終止後，應適用民第709條規定：
１、民法第709條規定：隱名合夥契約終止時，出名營業人，應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益。但出資因損失而減少者，僅返還其餘存額。
２、查兩造間就被告與第三人王哲文、侯貴笙間所互約出資以經營共同事業「金巴黎舞廳」之合夥所成立之隱名合夥關係，既因「金巴黎舞廳」自87年7月8日以後無法再繼續營業而告終止。
３、原告為隱名合夥人，其所出資之權利，於出資時即移屬於被告（即出名營業人）取得。原告（即隱名合夥人）就被告（即出名營業人）對外所為之行為（與他人合夥經營「金巴黎舞廳」），對於目的事業或其他第三人本無法律上之權利義務，是原告（即隱名合夥人）於目的事業（即與他人合夥經營「金巴黎舞廳」）不能完成而生隱名合夥契約終止之效力時，其出資之返還，雖得依兩造之自由約定，但於兩造未有約定時，即應適用民法第709條規定，由被告（即出名營業人）於扣除出資因損失而減少之部分後，就所餘存之數額內，負返還原告（即隱名合夥人）之出資及給予所應得利益之義務。
（四）被告無從以「金巴黎舞廳」尚未完成清算為由，而為拒絕返還原告出資及給與應得利益之抗辯：
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條定有明文。所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。又主張法律關係存在之當事人，就該法律關係發生所須具備之特別要件，應負舉證之責任。
２、被告雖抗辯因其與他人間所合夥之「金巴黎舞廳」尚未清算，故無法確定兩造間之隱名合夥財產範圍云云。惟查，系爭隱名合夥所經營之事業，既係被告（即出名營業人）與第三人王哲文、侯貴笙間所互約出資經營之共同事業（「金巴黎舞廳」），而非兩造所共同之事業。另被告依系爭隱名合夥約定而為出資後，其出資之權利即移屬於被告（即出名營業人）取得，系爭隱名合夥於法並無所謂合夥財產。是就隱名合夥契約終止時，出名營業人就所應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益，如認有所損失而應行減少者，就所主張之損失程度，即應由被告（即出名營業人）負舉證之責任。
３、被告（即出名營業人）與第三人王哲文、侯貴笙間所互約出資經營之共同事業（「金巴黎舞廳」）是否已完成清算？乃屬被告就所應返還予原告之出資及給與應得利益所得主張扣除數額為若干之抗辯事由，而非原告依兩造間之隱名合夥關係終止後訴請被告返還出資或給與應得利益之法定前提要件。是被告以其與第三人王哲文、侯貴笙間所互約出資經營之共同事業「金巴黎舞廳」尚未完成清算為由，而為其得拒絕返還原告出資及給與應得利益之抗辯一語，核係將其與第三人王哲文、侯貴笙間所互約出資經營之共同事業「金巴黎舞廳」外部關係，與其與原告間之隱名合夥內部關係，混為一談，本非有據。況被告既為「金巴黎舞廳」之合夥人，於87年7月間「金巴黎舞廳」停業後依法本應進行清算，是「金巴黎舞廳」果若迄未清算，亦係源於被告與第三人王哲文、侯貴笙等人所共同長期任令所致，揆諸民法第101條第1項：因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就之規定，被告亦不得以「金巴黎舞廳」尚未完成清算為由，拒絕返還原告之出資。
（五）原告所得請求被告返還之出資數額：
１、原告出資360萬元予被告成立隱名合夥關係（即原告隱名投資被告所出名投資之「金巴黎舞廳」40%股份，原告佔其中之15%），易言之，兩造以被告之名所投資「金巴黎舞廳」之全部出資額，計為960萬元。
２、兩造間之隱名合夥關係既告終止，則原告訴請被告返還出資及給與應得利益時，被告就所應返還予原告之出資，如認有所損失而應行減少者，就所抗辯之損失情形，即應由出名營業人即被告負舉證之責，已如前述。然本件被告並未提出任何證據資供證明其所出名與第三人王哲文、侯貴笙所出資經營之共同事業「金巴黎舞廳」實際受有如何之投資損失。
３、原告前依本院105年度訴字第1208號民事確定判決而向本院民事執行處聲請強制執行，經本院民事執行處委任黃鋒榮會計師進行清算。黃鋒榮會計師經彙整與「金巴黎舞廳」業務往來相關之五個銀行帳戶往來紀錄，並相互勾稽研析後，判斷出如下結論：「…在不計入未經由銀行帳戶之現金支付部分之前提下，本會計師認為以五個帳戶交易資料研判作基礎，足以反映「金巴黎舞廳」合夥事業清（決）算最保守之結果…該事業於87年間結束時分配剩餘款14,917,300元，陳献佳分配應得5,966,920元…」（見本院卷第12頁背面），有黃鋒榮會計師所出具106年5月8日合夥清算報告在卷可憑。
４、本件被告既未提出其他足資證明出資損失減少之證據，本院因認依黃鋒榮會計師所出具之106年5月8日合夥清算報告，客觀上足認被告（即出名營業人）就其與第三人王哲文、侯貴笙間所互約出資經營之共同事業「金巴黎舞廳」於87年7月間停止營業而致系爭隱名合夥關係終止時，「金巴黎舞廳」保守之剩餘財產為14,917,300元，以被告出名投資比例40%計算，被告出名投資之剩餘款為5,966,920元。再與原出資額960萬元比較，投資損失比例為37.0000000000%，即出資剩餘比例為62.0000000000%。則扣除損失後，原告所得請求被告返還之出資應為2,237,595元（計算式：360萬元×0.000000000000＝2,237,595元）。
５、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第2項定有明文。次按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。同法第233條第1項前段及第203條亦有明文。查原告前固曾對被告為出資返還之主張，但均經法院駁回在卷。又被告此項出資返還債務，核屬無確定期限之給付，另兩造間就黃鋒榮會計師所出具之106年5月8日合夥清算報告所為之民事執行異議及抗告程序，亦非給付之催告。是被告雖尚未給付，然依前揭規定，仍應自被告收受本件訴訟起訴狀繕本送達之翌日即106年7月22日起始負遲延責任。
四、綜上所述，兩造間之隱名合夥關係，業因目的事業已不能成就而告終止，出資損失減少比例為37.0000000000%，原告出資剩餘比例為62.0000000000%。則於扣除損失後，被告所應返還原告之出資為2,237,595元（計算式：360萬元×0.000000000000＝2,237,595元）。是原告訴請被告給付2,237,595元及自106年6月16日起計算之遲延利息，就其中之2,237,595元及自106年7月22日（本件訴訟起訴狀繕本送達被告之翌日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息範圍內，為有理由，予以准許；逾此部分所為之利息主張，則非有據，應予駁回。
五、兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰分別酌定擔保金額，併予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法與舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條但書。中 華 民 國 106 年 12 月 12 日
民事第四庭 法 官 林宗成以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，及繳納上訴裁判費。如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 106 年 12 月 12 日
書記官 蔡秀貞