臺灣臺中地方法院民事判決 106年度訴字第2961號原 告 呂江河訴訟代理人 方文獻律師
許視捷律師被 告 呂江漢訴訟代理人 林慶煙律師上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國107 年3 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落於臺中市○○區○○○段○三一一之○○○四、○三一一之○○一○地號土地所有權（權利範圍各一二二六四六分之三一五八），均移轉登記予原告。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第第262 條定有明文。查原告於起訴時訴之聲明㈡原請求：被告應給付原告新臺幣（下同）75,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（見本院卷第1 頁）。嗣於民國107 年3 月12日言詞辯論期日撤回該項訴之聲明，經被告當庭表示同意（見本院卷第132頁反面），核與上開規定相符，應予准許。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：訴外人呂化為兩造及訴外人呂春雄、呂文宗、呂文發、呂玉
英、呂玉罔、呂秀美之父親。呂化前於66年9 月26日召集兩造及呂春雄、呂文宗、呂文發等5 兄弟（下稱5 兄弟）在祖宅，將財產分成5 份，表明分產，為求公平以抽籤為之，當時分配之土地有旱地（即臺中市○○區○○○段0000-0000、0000-0000 、0000-0000 地號土地，以下稱系爭311 、311-4 、311-4 地號土地）、田地（臺中市○○區○○段○○○○○○○○○ ○號土地，下稱系爭354 地號土地）之別，分配之結果與原先借名登記不符（如不爭執事項所載），需將財產回復所分配人之名義，惟農地有不得細分及增加共有人之限制，故呂文宗於69年11月19日將系爭311 、311-4 、311-10地號土地持分贈與訴外人呂文發，呂文發於73年9 月25日將系爭311 、311-4 、311-10地號土地持分與被告分得之系爭
354 地號土地持分交換；原告另將系爭354 地號土地之持分移轉登記給呂文宗。原告因上開交換及移轉之後，已失其登記名義，但其所分得之土地（133 坪）暫借名登記在被告所分得系爭311-4 、311-10地號土地之持分中，並由原告在系爭311-4 地號土地使用迄今。嗣因耕地已無不得移轉共有之限制，原告遂向被告要求終止借名契約並將上開土地之應有部分歸還於原告，惟被告竟拒絕返還。
查原告係將系爭311-4 、311-10地號土地之應有部分借名登
記於被告名下，原告並以本件起訴狀繕本送達被告，為終止借名登記之意思表示，並於終止借名契約後，類推適用民法第541 條第1 項規定，請求被告應將系爭311-4 、311-10地號土地之應有部分移轉登記予原告。
並聲明：㈠被告應將系爭311-4 地號，土地面積7,718 平方
公尺土地，權利範圍122646分之3158；系爭311-10地號，土地面積8,998 平方公尺土地，權利範圍122646分之3158之所有權應有部份移轉登記與原告。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則答辯以：呂化前於40年12月1 日將其所有系爭311 地號土地，借名登
記在呂春雄、呂文宗、呂文發名下，應有部分依序為122646分之3415、122646分之3905、122646分之3903。系爭311 地號土地嗣於48年12月25日分割出系爭311-4 地號，又於49年
6 月10分割出系爭311-10地號，各人之應有部分不變。呂化另於58年12月27日，將其所有系爭354 地號土地，借名登記在兩造名下，應有部分依序為25477 分之3404、25477 分之3403。
嗣於66年間，呂化將上開土地分配給5 兄弟，其中系爭311
地號分給被告及呂春雄；系爭311-4 、311-10地號土地分給
5 兄弟；系爭354 地號分給原告、呂文宗、呂文發，惟均暫未為財產分配登記。呂化於分產同時，並特別向5 兄弟交代，分得旱地的人要給呂化30,000元、分得田地的人則要給20,000元。嗣於67年間，原告將其分得系爭354 地號之應有部分賣給呂文宗，取得價金收入，呂化即命同住之被告代呂化向原告收取20,000元。被告銜命找原告收款，原告表示沒錢，願將其分得之系爭311-4 、311-10地號土地以20,000元賣給被告，以該2 萬元繳給呂化，被告獲得呂化同意後，始承諾以20,000元向原告買受原告分得之系爭311-4 、311-10地號土地，並將本應給付原告之價金20,000元，分別於67年9月15日及同年10月3 日，各存入10,000元至訴外人即兩造母親呂陳哖臺中九支郵局帳戶內。被告為保存記憶，並於記事本記載「67年9 月15日給呂江河買菜園仔地20,000元，付清呂陳哖交手」等字。
後於70年間開始辦理系爭土地登記，原告因已將其分得354
地號之應有部分賣給呂文宗，乃於70年3 月16日，以贈與之方式，將其應有部分25477 分之3404全部移轉登記給呂文宗。被告因未分得系爭354 地號土地，乃於70年3 月20日，以贈與之方式，將應有部分25477 分之3403之其中25477 分之
803 ，移轉登記給分得354 地號土地之呂文宗，其餘25477分之2600再於73年11月5 日，以交換之方式，移轉登記給呂文發，而呂文發於同日，將其311 、311-4 、311-10地號之應有部分122646分之5465，移轉登記給被告，以為交換。關於系爭311 、311-4 及311-10地號土地之分配登記，係由呂文宗於70年4 月22日，以贈與之方式，將其應有部分122646分之3905其中122646分之1562，移轉登記給呂文發、呂春雄，呂文發再於73年11月5 日，以交換之方式，將其應有部分122646分之5465移轉登記給被告，被告於同日，將其354 地號之應有部分25477 分之2600，移轉登記給呂文發，以為交換。原告因已將分得之311-4 及311-10地號以20,000元賣給被告，故未取得任何登記。
承上，5兄弟於70年間辦理分產登記時，縱使有不得細分或
增加共有人之限制，惟既可用贈與或交換之方式辦理產權移轉登記，且辦理分產登記即在解決借名登記之問題，自不再以借名之方式辦理分產登記。原告若未將分得之系爭311-4、311-10地號土地以20,000元賣給被告，自得同樣以贈與或交換方式辦理所有權移轉登記，無須借名，是其主張兩造間有借名登記之法律關係，並非有據。
被告因身體因素無法耕作，94年間原告徵得被告同意，在系
爭311-4地號土地種植樹薯並暗中種植7、8棵李子樹，後於101年間被告身體仍感不適，無法耕作，而任土地閒置，是原告以其在系爭311-4地號土地使用為由，而主張借名登記，亦不實在。
綜上所述，本件兩造間並無借名登記之法律關係，原告主張
應無理由。並聲明：㈠原告之訴及假執行均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請求宣告免為假執行。
叁、不爭執事項（見本院卷第133 頁正反面，本院依判決格式修正部分用語）：
呂化於80年9 月23日過世，其生前所有之系爭311 地號、31
1-10地號、311-4 地號、354 地號土地分別借名登記於5 兄弟名下。
呂化於66年9 月26日召集5 兄弟當場抽籤分配祖產，抽籤結
果旱地即系爭311 地號由被告、呂春雄分得（原登記名義人呂春雄、呂文宗、呂文發）；旱地即系爭311-4 土地由5 兄弟均分（原登記名義人呂春雄、呂文宗、呂文發）；旱地即系爭311-10地號土地由呂春雄、被告分得（原登記名義人呂春雄、呂文宗、呂文發）；田地即系爭354 地號由原告、呂文宗、呂文發分得（原登記名義人原告、被告）。
登記名義為被告所有之系爭311-4 地號土地由原告自94年起使用迄今。
肆、本院得心證之理由：原告主張依借名登記之法律關係，訴請被告返還登記其名下之系爭311-4 、311-10地號土地（權利範圍各122646分之3158 ），被告則以原告分得之系爭311-4、311-10地號應有部分（權利範圍各122646分之2307）前業以2 萬元之價格售予被告等詞置辯。是本件訴訟之爭點即為，兩造就系爭311-4 、311-10地號間是否有權利範圍各122646分之3158之借名登記關係存在？經查：
按「借名登記」契約，謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立；主張借名登記者，自應就該借名登記之事實負舉證責任（最高法院100 年度台上字第1972號、101 年度台上字第1775號判決意旨參照）。
查呂化生前將系爭311 地號、311-10地號、311-4 地號、35
4 地號土地借名登記於5 兄弟名下，嗣於66年9 月26日召集
5 兄弟當場抽籤分配祖產，然抽籤結果與原登記名義人均不相符（見不爭執事項、）。而原告主張因當時有農地不得細分及增加共有人之限制，固原告僅得將其分得之133 坪土地，先借名登記於被告名下乙節，核與證人呂文宗到庭證稱：當時因為政府法令土地所有權人不能太多，原告沒有辦法再登記，所以伊等依照代書的建議，5 兄弟一起協議，呂文發的部分暫寄在呂春雄名下，原告的部分暫寄在被告名下，原告暫寄被告名下土地面積為133 坪等語（見本院卷第11
0 頁反面、第112 頁反面至第113 頁），及證人呂文發證稱：當時政府規定一塊土地不可以登記在多人名下，所以大家一起討論，伊的部分就暫寄在呂春雄名下，原告的133 坪暫寄在被告名下等語（見本院卷第113 頁反面至第114 頁），互核相符，堪認原告主張兩造間為借名登記關係等情為真。被告雖辯稱應可用贈與或交換方式回復真正土地所有權人名
義等語，然無論被告所辯於法律上是否確屬可行，均無礙兩造及其餘兄弟於分產當時依其等法律認知，討論決策以借名登記方式處理兩造土地名實不符問題之事實。再被告辯稱證人呂文宗、呂文發既均稱不知兩造間是否有買賣關係，又稱兩造為借名登記關係，所述自不足採等語。然依證人呂文宗證稱：伊不了解兩造間有無買賣關係，但應該是原告土地暫寄在被告名下，不是因為買賣而登記在被告名下，分家的時候兩造沒有買賣關係等語（見本院卷第113 頁），證人呂文發亦證述：當時原告會把土地登記在被告名下是因為無法登記，伊不知道後來兩造有無買賣關係等語（見本院卷第115頁），均已明確證稱其等雖不知悉兩造間「嗣後」有無買賣關係，但原告分得之133 坪土地「登記」於被告名下之原因確為借名登記，所述並無矛盾之處。且以證人呂文宗、呂文發與兩造均為親兄弟關係，於本院審理程序時，並經本院告以證人義務及偽證罪之處罰後，當庭具結證述，是其等於負擔偽證罪之心理壓力下，應當為真實之陳述，而無飾詞迴護原告之可能，參以其等經本院隔離訊問後，所述亦無二致，足認其等所陳述，係親身經歷之事實而無虛構，應可採信。再登記名義為被告所有之系爭311-4 地號土地，確由原告自
94年起使用迄今，為兩造所不爭執（見不爭執事項）。且依證人呂文宗證稱：系爭311-4 地號土地原告有在使用，使用地點、面積如本院卷第124-1 頁所示標示4 的位置。（5兄弟間）約在1 、20年前開始區分耕作部分，但實際上耕作都30年以上了，只是有時候土地範圍會超過或減少等語（見本院卷第110 頁反面至第111 頁）；證人呂文發證稱：本院卷第124-1 頁所示標示4 的位置是原告在耕作等語（見本院卷第114 頁反面），堪認原告確有長年、持續在系爭311-4地號耕作，而管理、使用系爭311-4 地號之事實。至被告雖稱原告未於分得土地後即於該處耕作，而係利用被告於94年0生病不能耕作之機會，向被告借地使用，藉此塑造借名登記假象等語。然查原告係於106 年10月2 日提起本件訴訟，此有民事起訴狀上本院收文戳章可稽（見本院卷第1 頁），實難想像原告於12年前之94年間即預謀提起本件訴訟，而先行借用系爭土地。佐以證人呂文宗證稱：原告住在新社沒有在耕作，需要錢所以把系爭354 地號持分賣給伊等語（見本院卷第109 頁反面），證人呂文發證稱：原告當時住在新社，所以是被告耕作，後來原告有回來種植梨樹等語（見本院卷第114 頁反面），核與被告辯稱原告長年居住新社乙情相符，則原告因居住新社，未於分得系爭311-4 、311-10地號土地之後，立即予以耕作，亦難認與常情相違。至原告何時提起訴訟，本為其訴訟權行使之自由，被告抗辯如兩造確為借名登記，原告不可能自分產後遲至106 年始提起本件訴訟等語，亦難認足為對被告有利之認定。
被告雖辯稱原告前將系爭354 地號土地售予證人呂文宗，因
之需繳納原分得土地之2 萬元與呂化，原告因缺錢，而將系爭311-4 、311-10地號分得之土地應有部分（權利範圍各122646分之2307）以2 萬元售予被告，由被告代為繳納該2 萬元與呂陳哖等語，並提出呂陳哖郵政存簿儲金簿內頁影本、記事本內頁影本各1 份為證（見本院卷第59頁、第60頁）。
惟查：
㈠觀被告提出之記事本內頁影本（見本院卷第60頁），僅有
其自身手寫註記：「67年9 月15日給呂江河買菜園仔地20
000 元付清李（應為呂）陳哖交手」等字樣，並無原告或其母親呂陳哖簽收證明，對照呂陳哖存摺內頁影本（見本院卷第59頁），亦未顯示匯款人為被告，且匯款之原因多端，尚難以此逕行推論被告所匯款項即係代原告所匯與呂陳哖，且係用以支付向原告購買土地之價金。
㈡又被告抗辯原告於66、67年間出賣土地與證人呂文宗，及
向被告岳父借款10萬元，固經證人呂文宗證述為真（見本院卷第109 頁反面至第110 頁），並有借據1 紙附卷為證（見本院卷第54頁）。而被告復提出其所稱證人呂文宗製作之呂陳哖金錢明細1 紙（見本院卷第150 頁），其上並記載「79年12月23日200,000 元春雄支寄」、「80年4 月13日400,000 元江漢、文宗支寄」等字樣。然縱被告抗辯原告當時經濟狀況欠佳，及被告及呂春雄、證人呂文宗均有支付分得土地之金錢與呂陳哖等情為真，因被告無法舉證證明兩造間存有買賣關係，及約定支付方式係由被告將價金2 萬元代原告繳納呂陳哖等情屬實，此部分自難為對被告有利之認定，被告聲請再次傳喚證人呂文宗佐證該金錢明細內容云云，亦無必要。
㈢再者，被告辯稱原告係出售系爭311-4 、311-10地號權利
範圍各122646分之2307與其等語。然查系爭311-4 地號土地面積共7,718 平方公尺、系爭311-10地號土地面積共8,
998 平方公尺，有系爭311-4 、311-10地號土地登記第一類謄本在卷可考（見本院卷第39頁至第40頁、第46頁至第47頁），則系爭311-4 、311-10地號權利範圍各122646分之2307，即相當於314.43平方公尺【計算式：（8,998 ＋7,718 ）×2307/122646 ＝314.43，小數點二位以下四捨五入】，以每平方公尺為0.3025坪計算，即相當於95.115坪（計算式：314.43x0.3025 ＝95.115，小數點二位以下四捨五入），與被告自述向原告購買土地約130 坪等語（見本院卷第132 頁反面），差距甚大，更徵被告所述，應非實情。
㈣此外，被告就兩造間買賣關係存在乙節，即未能提出任何買賣契約或人證可佐，自難採認為真。
據上所述，堪認原告主張其將分得之133 坪土地借名登記於被告名下之系爭311-4 、311-10地號土地乙節，應屬可採。
而借名登記契約之法律關係乃類推適用民法委任之關規定，依民法第549 條第1 項：「當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。」之規定，原告自得隨時終止兩造間就系爭311-4、311-10地號土地之借名登記契約。則原告以本件起訴書繕本送達對被告為終止上開借名登記契約之意思表示，並經被告收受，有送達證書在卷可參（見本院卷第33頁），堪認兩造間就前開土地之借名登記契約業經原告合法終止。
查系爭311-4 地號土地面積共7,718 平方公尺、系爭311-10
地號土地面積共8,998 平方公尺，有如前述，則被告名下系爭311-4 、311-10地號權利範圍各122646分之3158，即相當於430.42平方公尺【計算式：（8,998 ＋7,718 ）×3158/122646 ＝430.42，小數點二位以下四捨五入】，以每平方公尺為0.3025坪計算，相當於約130.20坪（計算式：430.42x0.3025 ＝130.20，小數點二位以下四捨五入）。是現登記於被告名下之系爭311-4 、311-10地號，合計約130.20坪，未超過原告借名登記之133 坪，堪認現登記於被告名下之系爭311-4 、311-10地號應有部分，均為原告借名登記於被告名下。則原告終止其與被告間就系爭311-4 、311-10地號土地權利範圍各122646分之3158之借名登記契約後，訴請被告將系爭311-4 、311-10地號土地所有權權利範圍各122646分之3158移轉登記予原告，即屬有據。
伍、綜上，原告請求被告將系爭311-4 、311-10地號其名下所有權權利範圍各122646分之3158號移轉登記予原告，為有理由，應予准許。
陸、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
柒、按命債務人為一定意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130 條定有明文；復按「被上訴人既持有判令上訴人應辦理所有權移轉登記之確定判決，原得依強制執行法第130 條之規定單獨向地政機關申請辦理登記，此觀土地登記規則第18條、第26條第2 項之規定自明。執行法院對此確定判決，除依強制執行法第130 條發給證明書外，並無開始強制執行程序之必要」（最高法院49年台上字第1225號判例意旨參照）。是以法院判決當事人應為不動產移轉登記予對造者，係命為移轉不動產所有權之意思表示，依首開規定及判例意旨，須判決確定後始能為之。蓋法條既明定意思表示於判決確定時，視為已為意思表示，如許宣告假執行，使意思表示之效力提前發生，即與法條規定不合，故偕同辦理不動產移轉登記之判決，須自判決確定時方視為已為意思表示，而不得宣告假執行，縱有誤為宣告之情形，執行法院亦無從據以於判決確定前為假執行，而屬顯然之錯誤。查本件原告起訴請求被告移轉土地所有權移轉登記，係請求被告為轉讓土地所有權之意思表示，依前開說明，其勝訴判決不得為假執行之宣告。是以原告聲明願供擔保請准為假執行之諭知部分，即與上開法律規定不符而無理由，不能准許，應予駁回。
捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 3 月 28 日
民事第一庭 法 官 段奇琬上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 28 日
書記官 葉燕蓉