臺灣臺中地方法院民事判決 106年度訴字第2200號原 告 總達客運股份有限公司法定代理人 吳瑞堯訴訟代理人 黃楓茹律師
莊典憲律師被 告 陳俐菁訴訟代理人 周于舜律師上列當事人間債務不履行損害賠償事件，本院於民國107年6月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠被告自民國97年1月起至99年5月7日止，擔任原告之監察人
，與當時原告之負責人陳俊鳴係配偶關係。依公司法第218條第1項、第219條第1項規定，可知監督公司業務之執行、查核年度、半年度、季財務報告，為監察人之職務。而監察人制度，係期待監察人能立於獨立超然地位，發揮公司治理功能，一方面藉由董事會列席權（公司法第204條、第218條之2第1項）、制止請求權（公司法第218條之2第2項）等，發揮事前監督之作用，另一方面藉由調查權、報告請求權（公司法第218條、第219條）等，達到事後監督之功能。另公司法第224條所謂怠忽職務，係指未盡善良管理人注意義務，執行監察職務而言。故身為監察人應積極履行其實質之內部監控義務，而非淪為橡皮圖章，甚主張不知情、無相關智識理解財務報告、未實際參與經營、未參與董事會決議或公司有委任會計師查核等情形，即推卸法定之內部監控義務，否則即有怠於履行監察人義務之情形。執此，被告自97年1月起至99年5月7日止，擔任原告之監察人，對原告自應盡善良管理人注意義務以執行監察職務。
㈡茲陳俊鳴以公司資金短絀為由，自92、93年起以原告名義陸
續向被告借貸，計算至99年5月7日止，總計向被告借款新臺幣（下同）7,042,549元，被告已於本院101年度重訴字第139號之101年4月20日言詞辯論時自承對原告與伊之借款債權利息為年息36%，且被告就上開借款債權所約定36%之利息，總計已向原告收取高達9,585,086元，此有臺灣高等法院臺中分院102年度重上字第20號判決理由欄之認定可稽。就上開借款利息，原告給付超出法定利率之16%即1,533,614元之部分【計算式：9,585,086元×（36% -20%）＝1,533,614元】，或認屬任意給付，原告無從請求被告返還，然被告身為原告之監察人，未予事前監督拒絕給付，嗣又以債權人身分受領之，顯悖於監察人依法令應盡之善良管理人注意義務，對此被告應負損害賠償責任。
㈢次查，陳俊鳴曾於97年1月間，因業務侵占原告公司款項230萬元，已經本院102年度易字第1387號刑事判決刑事確定。
詎被告時任原告之監察人，事前未積極履行其實質之內部監控義務，未予查核公司財務報告，容任負責人陳俊鳴侵占公款，而事後又怠於對該損失以陳俊鳴任職於原告任期內之董事薪資予以追償，顯悖於監察人依法令應盡之善良管理人注意義務，造成原告重大損失。又依前開刑事判決，陳俊鳴因業務侵占應賠償原告共計180萬元，然陳俊鳴僅履行至103年12月，自104年1月起即未為任何給付，總計僅給付原告80萬元，餘款100萬元尚未給付，對此100萬元損害，因被告怠於執行監察職務，依法應負賠償責任。
㈣綜上，被告身為原告監察人未盡善良管理人之注意義務，致
原告受有損害，原告爰依民法第535、544、227條第2項關於債務不履行損害賠償，及公司法第224條之規定，請求被告賠償損害2,533,614元（計算式：1,533,614元+100萬元＝2,533,614元）。
㈤聲明：被告應給付原告2,533,614元，及自起訴狀繕本送達
之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利息；願供擔保，請准宣告假執行。
二、對被告抗辯之陳述：㈠查被告就兩造間之借款債權約定高達36%之利息，而利息總
計已向原告收取9,585,086元，屬於前案判決重要之爭點，並已於判決理由認定綦詳，從而，揆諸爭點效理論及最高法院98年度台上字第1090號判決、96年度台上字第1782號判決、88年度台上字第2230號判決要旨，兩造不得為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷。
㈡被告訴訟代理人就「被告於97年1月至99年5月7日間，擔任
原告公司之監察人」之該事實，已於本院106年12月8日言詞辯論程序經簡化爭點，並同意整理列為不爭執事項，性質上應屬「自認」，依民事訴訟法第270條之1第3項規定，被告自應受拘束。況依前案及有關陳俊鳴之刑事案件資料務，可知原告公司之經營權，係由被告與其配偶陳俊鳴霸權至99年5月7日始實際交接予下任董事長陳見源，意即被告在99年5月7日前，實際仍把持著原告之監察人職務。而公司法第12條之規定，應僅關乎公司可否對抗第三人效力，且由公司變更登記表，可看出直到99年5月6日才為監察人、負責人變更登記，就此而論，被告在99年5月6日前仍為原告之監察人。
至被告提出之98年12月24日董事會會議紀錄，顯示被告藉故監察人未列席為由，阻礙會議之進行，當時的監察人是空缺，實際上是由被告把持。另98年10月7日股東臨時會，當時沒有選任監察人，只有選任3位董事及解任監察人，而解任之後也沒有辦理交接。新任監察人蔡佩錦是在99年5月6日登記。
㈢原告業已證明被告於陳俊鳴侵占公款期間擔任監察人職務之
債之關係存在，進又查無被告曾在原告公司董事會糾正陳俊鳴不正行為之紀錄，且亦查無被告曾有調閱原告公司會計表冊、營業報告書查核之紀錄，未履行監察人義務致生本件損害，足認被告未依債之本旨給付，構成債務不履行之賠償責任。又100萬元之損害是發生在97年1月間，所以對100萬元損害，原告請求權時效應自被告擔任原告監察人之時間點起算15年，即應自99年5月7日起算15年。
㈣原告否認被告有500萬元部分之債權存在，且抵押權係從屬
於債權而存在，如其債權為借款，被告應先舉證證明確有交付金錢予原告之事實。經查，原告將前揭車輛設定動產擔保抵押予被告之期間係97、98年間，適恰被告之配偶陳俊鳴擔任原告負責人且即將卸任（93年至98年10月7日）。而原告在陳俊鳴擔任負責人之期間，公司資產帳目存有諸多不清，陳俊鳴更因業務侵占原告公司公款而遭法院判刑確定，車輛設定動產擔保抵押後，原告亦未收受被告之借款，足認此動產擔保抵押係虛偽設定，被告對原告並無500萬元債權存在。再者，原告曾分別以本院99年度中簡字第1970號、2188號確認抵押債權不存在，而獲勝訴判決。而99年度中簡字第1970號訴訟標的即為515-FQ之抵押債權，原告雖否認抵押債權存在，惟因受讓該車輛之所有權，故而仍以20萬元與被告和解，今被告率以515-FQ設定50萬元抵押權即謂對原告存有50萬元債權云云，諉無足採。
三、被告則辯以：㈠查原告前因經營困難，薪資無法正常發放予員工，並被列為
拒絕往來戶，金融機構不願貸款予原告。原告為支付公司經營費用所需，維持公司營運，遂向被告陸續借款至少55次，然被告自身亦無足額資金，被告僅能再以個人名義，轉向民間借貸，借得款項後，再轉借予原告。而被告向民間借款之金額本即沿用民間三分利之約定（即10萬元每月收取利息3,000元），故被告亦同以三分利之利率約定（即年息36%）借款予原告，並未收取較高利息。利率更低於99年12月29日修正前之當舖業法第11條第2項之最高年利率48%之規定，對於減輕原告之利息債務更為有利，亦無任何違法之處。此外，民法第205條之立法意旨在於「防止重利盤剝，保護經濟弱者」。惟原告本身係為一營利性質法人，以經營客運為業，已非屬於經濟上之弱者。在兩造約定之利率並未逾一般民間借款利率三分利（年息36%）之情況下，實難認被告未監督原告拒絕給付，有何對於處理委任事務有過失。又依公司法第218條之2第2項規定之反面解釋，倘董事會或董事執行業務並無違反法令、章程或股東會決議之行為，則監察人並無「制止請求權」。本件「原告向被告給付年利率36%之利息債權」此一執行業務之行為，既非違反法令、章程或股東會決議之行為，則縱被告基於監察人之地位，亦不得通知或要求原告公司代表人停止給付被告自己超過年息20%之部分之利息債權。又被告係以債權人身分受領原告所給付之利息債權，而受領利息債權一事，既非公司法所規定監察人之執行職務範圍，故被告本於債權人地位而受領利息債權一事，與公司法之監察人義務之相關規範，兩者並無任何關聯。原告主張被告嗣又以債權人身分受領之一事，違反監察人之善良管理人注意義務，於法未合。
㈡參前案卷宗資料，兩造雖就「兩造間自94年4月13日至99年5
月7日止確有借貸關係存在，而應給付利息，原告已給付利息9,585,086元。」為不爭執，然該不爭執事項中，並未就原告已給付利息金額之利率部分，成立不爭執。且原告所給付之利息金額9,585,086元中，確實僅有4,122,787元適用年利率36%，此從上開高等法院判決第七頁記載「-4,122,787（依三分利計算，上訴人應付之利息）」即明。原告訴訟代理人猶仍無端爭執本件應適用年息36%之金額為9,585,086元，不足為採。
㈢被告自98年10月6日後，已非原告之監察人，此由98年12月
24日原告召開之董事會會議紀錄內容，可證98年10月7日原告改選董事之後，顯見被告即非原告之監察人。故98年10月6日至99年5月7日止之借款利息債務，被告已非原告之監察人，自不負監察人之職責。換言之，縱認原告得向被告請求超出法定利率之損害賠償（假設語），然自98年10月6日至99年5月7日止之借款，被告已非監察人身分，此期間縱有依年息36%收受利息債權，於法亦無違誤。原告所提本院102年度訴字第41號刑事判決與被告無涉。倘如原告所述，被告需向被告自己拒絕給付超過年息20%之部分，則被告如為避免負損害賠償責任以及自身利息差額之損失，而不協助公司籌措資金，公司將有經營不善倒閉之危機。是以，被告對外以三分利借得款項後，再以三分利借款予原告，以協助原告支付員工薪資、車輛維修費及油錢等開銷，並未從中牟利，實難認被告有何違反其監察人之職責及未盡善良管理人注意義務。縱認原告有何損失，亦與被告之行為無相當因果關係存在。
㈣原告所引本院102年度易字第1387號刑事判決係於102年9月
12日判決，而被告早於98年10月6日即非原告之監察人，當時監察人為蔡佩錦，並非被告。又縱認監察人之職責包含追償公司之債權（假設語），亦應向判決後之監察人匡珮諄或其他董事求償，而非向僅為股東身分之被告求償。且依前開刑事判決，陳俊鳴就系爭款項於97年間係於支付予陳淑芬之當下，始成立犯罪，故當時被告雖任監察人，亦無法透過查核會計報表而事前阻止陳俊鳴犯罪，除非原告可證明被告於事前明知或可得而知，否則實難認被告事前有何怠忽職守之情。故就被告如何能透過查核何一帳冊？或如何事前能知悉被告有侵占之犯行一事？而有過失等情，應由原告負舉證責任。況從上開刑事判決可知原告亦係待至另件確認本票債權不存在訴訟中，始知悉上情。又上述確認本票債權不存在訴訟（案號：臺中地方法院99年中簡字第1690號），收案日期為99年6月23日，當時原告之監察人亦已更迭，自99年3月1日由蔡珮錦擔任。故新任監察人依其善良管理人之注意義務，於事發後亦未能查核上情，自難苛求被告能事前即查知上情。
㈤退步言，倘法院認被告仍應負債務不履行之賠償責任，惟依
前案卷內資料，可知原告尚積欠被告共計520萬元債務。原告確實有向被告借款，並另將名下營業大客車（087-FM、088-FM、070-FM、906-NN、515-FQ）設定動產抵押予被告，擔保債權金額為500萬元，嗣後上開車輛因拍賣無實益而撤銷查封。據上，原告確實尚積欠被告520萬元債務，扣除於前案中抵銷之91,934元，原告仍積欠被告5,108,066元；復再與原告請求賠償之金額2,533,614元相抵銷後，原告仍積欠被告2,574,452元（計算式：5,108,066－2,533,614），故原告請求仍無理由。另陳俊鳴侵占的時間為97年1月間，原告請求被告賠償100萬元部分，依民法第197條第1項規定，原告之損害賠償請求權迄今業已逾二年，罹於時效而消滅。㈥聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造經本院整理並簡化爭點，結果如下：
(一)不爭執事項：
1、兩造間自94年4月13日至99年5月7日止確有借貸關係存在而應給付利息，原告已給付利息9,585,086元。
2、原告前負責人陳俊鳴於96年12月、97年1月間，業務侵占原告公司款項230萬元，經本院102年度易字第1387號刑事判決有期徒刑6個月，緩刑4年，應給付原告180萬元，其給付方式為：自102年9月30日起至105年8月31日止，於每月末日前各給付5萬元。陳俊鳴依前開判決已賠償原告80萬元，尚餘100萬未為給付。
3、兩造於本院100年度司中簡移調字第11號調解筆錄所成立：「原告願於100年4月10日前給付被告20萬元」，原告實際未為該給付，嗣於臺灣高等法院臺中分院102年度重上字第20號案中供作抵銷被告之不當得利91,934元。
(二)本件爭點：
1、被告擔任原告公司監察人之期間為何？
2、原告主張被告於擔任監察人期間，就其與原告間之借款，未拒絕原告給付超過法定利率（即年息20％）之利息，有悖於監察人依法令應盡之善良管理人注意義務而構成債務不履行，依民法第535、544、227條第2項及公司法第224條之規定規定，請求被告給付1,533,614元，有無理由？
3、原告主張被告於擔任監察人期間，就上開陳俊鳴業務侵占公司公款230萬元一事，有悖於監察人依法令應盡之善良管理人注意義務而構成債務不履行，依民法第535、544、227條第2項及及公司法第224條之規定，請求被告給付100萬元，有無理由？
4、如認被告需支付上開款項，則被告主張其對原告有500萬元之債權而為抵銷抗辯，有無理由？
五、得心證之理由：
(一)被告擔任原告公司監察人之期間為何？
1、查原告主張被告於97年1月起至99年5月7日擔任原告公司之監察人一情，被告於本件106年12月8日言詞辯論時，已同意將之列為本件不爭執事項，並於該次筆錄上簽名確認（見本院卷一第103頁背面），依民事訴訟法第280條第1項規定，視同自認。惟被告復於107年1月12日具狀辯稱其自98年10月6日後已非原告公司之監察人等語，並提出經濟部中部辦公室99年5月6日經授中字第09932014680號原告公司變更登記事項表及原告公司98年12月24日董事會議紀錄為證（見本院卷一第135-138頁，卷二第38-39頁）。
2、觀之前揭原告公司變更登記事項表，本院再依職權調閱本院102年易字第1387業務侵占刑事案件內所附原告公司於經濟部中部辦公室之登記卷宗資料影本，查得原告公司於98年10月6日98年度股東臨時會確實已選舉董事即被告與廖德興、陳見源等3人，但至99年3月1日始選舉監察人蔡佩錦1人，嗣經選任董、監事填寫願任同意書後而申請變更登記，是依登記情形，被告擔任原告公司監察人任期係自95年4月1日至98年3月31日止，自98年10月6日起至101年10月5日改任董事一職，訴外人蔡佩錦則自99年3月1日至102年2月28日任原告公司監察人。而公司法第217條第2項雖規定「監察人任期屆滿而不及改選時，延長其執行職務至改選監察人就任時為止。但主管機關得依職權，限期令公司改選；屆期仍不改選者，自限期屆滿時，當然解任。」，但同法第222條又明定，監察人不得兼任公司董事，則被告原本擔任監察人一職自應於其同意擔任董事時即為解任，原告對此亦表示無意見（見本院卷二第30頁背面）。
3、按公司登記，除設立登記為公司之成立要件(參看公司法第六條)外，其他登記，皆屬對抗要件(參看同法第十二條)，變更董事、監察人，固屬應登記之事項，但此事項之有效存在，並不以登記為其要件（最高法院67年台上第760號判例要旨），惟原告就其主張被告於98年10月6日至99年5月7日間實際擔任公司監察人一情並未舉證證明之；參以原告公司98年12月24日董事會議紀錄中記載「董事陳俐菁主張本次會議監察人未列席違反公司法第218條之2規定。決議：陳見原、廖德興主張監察人是否列席不生影響仍可開會。」等語，堪徵被告伊時未以監察人自居，董事陳見原、廖德興亦不主張被告應以監察人列席陳述意見等情，可見原告上開主張顯與事實不符，依民事訴訟法第279條第3項規定，被告自得撤銷此部分之自認。是而，被告擔任原告公司監察人時間應自95年4月1日起至98年10月5日止。
(二)就原告主張被告有悖於監察人依法令應盡之善良管理人注意義務，應賠償原告借貸利息損害1,533,614元部分：
1、按公司與監察人間之關係，從民法關於委任之規定。監察人應監督公司業務之執行，並得隨時調查公司業務及財務狀況，查核簿冊文件，並得請求董事會或經理人提出報告。董事會或董事執行業務有違反法令、章程或股東會決議之行為者，監察人應即通知董事會或董事停止其行為。監察人執行職務違反法令、章程或怠忽職務，致公司受有損害者，對公司負賠償責任。公司法第216條第3項、第218條第1項、第218條之2第2項、第224條分別定有明文。又受任人之權限，依委任契約之訂定；未訂定者，依其委任事務之性質定之。受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。民法第532條前段、第535條、第544條亦分別定有明文。是監察人受公司委任期間，依上開公司法規定行使監察權職務時，應本於處理自己事物為同一之注意或善良管理人之注意，如有違反法令、章程或怠忽職務，或因過失或逾越權限之行為，致公司受有損害者，對公司負賠償責任。次按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例意旨參照）。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上第917號判例要旨可參）。
2、查兩造對於其間自94年4月13日至99年5月7日止有借貸關係存在，並約定給付利息，經核算原告已給付之利息合計958萬5086元等情並不爭執，業如前述。而兩造前因上開借貸之清償債務訴訟，已經臺灣高等法院臺中分院102年度重上字第20號判決確定前揭所給付之利息958萬5086元，其中超過年息百分之二十部分，依民法第205條規定，屬任意給付，原告不得請求被告返還，縱加計原告自99年5月8日起至該案言詞辯論終結日（103年12月16日）止，應給付但未給付之利息，另與被告之91,934元債權抵銷結果，被告向原告收受之款項並無溢領之不當得利等節，兩造亦不爭執，且有上開判決在卷可參（見本院卷一第11-18頁）。依此可知被告於94年4月13日至99年5月7日間自原告受領前述958萬5086元，乃本於借貸利息債權人身分，並無不法，而原告給付該利息958萬5086元，其中超過年息百分之二十部分縱屬任意之給付，此亦僅是依與被告間之借貸契約約定履行，難謂是因被告執行監察人職務違背法令之故所生之損害。
3、原告雖主張被告為原告之監察人，未予事前監督拒絕給付，嗣又以債權人身分受領之，顯悖於監察人依法令應盡之善良管理人注意義務而有債務不履行云云，惟依前揭公司法規定，監察人固是有檢查業務權、列席董事會陳述意見、制止權及查核表冊權等權限，但除依公司法規定可為公司代表外，其仍無權代表公司拒絕給付借貸利息之行為，原告亦未舉證其任意給付利息屬董事會或董事執行業務違反法令、章程或股東會決議之行為，被告怠忽職務未予制止之，則原告僅泛稱被告未盡善良管理人注意義務，並未具體指明被告執行業務有何疏失，以及該執行業務疏忽與前述任意給付利息間有何因果關係，即主張依公司法第224條及民法第227條、第544條等規定，請求被告賠償原告所給付被告超出法定利率之16%即1,533,614元之損害，應無理由。
(三)就原告主張被告未盡監察人之注意義務，對於陳俊鳴業務侵占公司公款230萬元一事應賠償公司損害100萬元部分：
1、原告主張被告任原告公司監察人期間，未積極履行其實質之內部監控義務，未予查核公司財務報告，容任負責人陳俊鳴侵占公款，而事後又怠於對該損失以陳俊鳴任職於原告任期內之董事薪資予以追償，顯悖於監察人依法令應盡之善良管理人注意義務，造成原告重大損失云云，惟未能證明被告有何違反監察人職務之行為，又此違背職務行為與陳俊鳴迄今未依前開刑事判決給付100萬元有何因果關係。
2、本院依職權調閱本院102年度易字第1387號業務侵占刑事案件卷宗資料，固查得陳俊鳴於擔任原告公司董事長期間，陸續於96年12月5日、97年2月18日，以總達公司名義，向其胞姐陳麗琴借貸共計230萬元，嗣於96年12月、97年1月間，再將所持有之前述款項全數侵吞入己，用以支付陳淑芬拍回房地之部分拍定款，致損害於原告公司及全體股東之利益等犯行，原告於對陳麗琴提起確認本票債權不存在之訴訟時始為查悉，但仍無何事證可認定陳俊鳴前開侵占借貸犯行早已顯露於原告公司，被告可藉其檢查業務權、列席董事會或查核表冊權等監察職務而事先獲知予以制止或追償公司損失，自難謂陳俊鳴侵占公司財產係因被告怠忽監察職務所致。
3、按公司法第213條規定：「公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人代表公司，股東會亦得另選代表公司為訴訟之人」，所謂公司與董事間之訴訟，當指同法第212條所定股東會決議於董事提起訴訟而言，蓋股東會為公司最高權力機關，惟其有權決定公司是否對董事（或監察人）提起訴訟（最高法院69年度台上字第1995號民事裁判參照），是除有公司法第214條所定情形外，尚須經股東會決議，監察人始得代表公司對董事提起訴訟，股東會並得另選代表公司為訴訟之人，監察人非得任意代表公司為訴訟行為。又承前所述，被告自98年10月後已非監察人，而前開陳俊鳴侵占刑事案件，本院於102年9月12日始以102年度易字第1387號判決確定陳俊鳴應給付原告180萬元，則縱使陳俊鳴迄今尚有100萬未為給付，此已非被告可以監察權之執行而追償得之，自亦無怠忽監察職務可言。故原告僅空言指稱被告顯悖於監察人依法令應盡之善良管理人注意義務，造成原告重大損失，主張依據公司法第224條及民法第227條、第544條等規定，請求被告賠償100萬元之損失，難認有據，不應准許。
(四)被告之抵銷抗辯有無理由部分：被告抗辯其得以對原告500萬元債權抵銷其所應負之損害賠償等語，惟本院既認原告上開請求無據，不予准許，即無進而探求被告抵銷抗辯是否可採之必要，附此敘明。
(五)綜上所述，原告依據民法第227條第2項、第535條、第544條、公司法224條規定，請求被告給付原告2,533,614元（即1,533,614元及100萬元）及自起訴狀繕本送達之翌日起按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請，亦失所依據，應併予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據及論述之爭執事項，經審酌並無礙於本院前述之認定，爰不一一論述，附此說明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 7 月 20 日
民事第二庭 法 官 王怡菁以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 7 月 20 日
書記官 黃泰能