臺灣臺中地方法院民事判決 106年度訴字第2365號原 告 馬援基訴訟代理人 侯志翔律師被 告 馬阿乾
馬泓瑋馬富美馬援康共 同訴訟代理人 張志隆律師複 代理 人 李進生上列當事人間確認事實上處分權存在等事件，本院於民國107年1月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第 255條第1項第2款定有明文。原告起訴時先位聲明為：「確認原告就坐落臺中市○○區○○段 ○○○○號土地上未辦理保存登記建物（稅籍編號： 00000000000號，門牌號碼：臺中市○○區○○里○○街○路巷 00○0號）之使用及事實上處分權存在」，嗣於民國 106年10月18日以民事更正聲明狀，變更其先位聲明為：「確認原告就坐落臺中市○○區○○段 ○○○○號土地上，如附圖所示範圍（包含未辦理保存登記之建物及臨路附屬建物，稅籍編號： 00000000000號，門牌號碼：臺中市○○區○○里○○街○路巷 00○0號）之使用及事實上處分權存在」。觀諸卷附現場照片及附圖即臺中市東勢地政事務所建物測量成果圖（詳本院卷第50至51頁），坐落上開土地上之未辦理保存登記建物包含二層樓平房（下稱系爭房屋）及臨路建物，此二建物雖屬併鄰建物，惟其各自具備獨立出入口，且現由不同人管領使用，此二建物皆具構造上及使用上之獨立性，而屬獨立之建物，故原告於訴訟中請求確認臨路建物使用及事實上處分權存在之部分，核屬訴之追加，惟因與原訴間請求之基礎事實同屬原告與被告馬阿乾簽訂之協議書（下稱系爭協議書）效力之爭議，基礎事實確屬同一，揆諸上開規定，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
（一）原告於 93年3月19日與其父親即被告馬阿乾簽立系爭協議書），其第 2條約定：「（被告馬阿乾將其所有之）臺中縣○○鎮○○段 ○○○○號上地上物房屋一幢（門○○○鎮○○里○○街○路巷22-1號）臨馬路邊二層樓房，提供馬援基永久使用並作為爾後承受（繼承）之標的物（詳后附略圖）。」，被告馬阿乾並已將系爭房屋交付予原告及其家人使用，由原告負擔稅捐及修繕費用，足認原告已取得系爭房屋及臨路建物之事實上處分權，占領管領系爭房屋，並排除他人干涉。詎被告馬阿乾竟於 104年2月6日以贈與為名，將系爭房屋之稅籍資料（編號： 00000000000號）變更登記予被告馬援康、馬泓瑋及馬富美，被告馬援康、馬泓瑋及馬富美即以受贈為系爭房屋所有權人名義，依民法第 767條規定，起訴請求原告及其家人遷讓返還系爭房屋（本院豐原簡易庭105年度豐簡字第390號返還房地之訴）。依此，原告對於系爭房屋之使用及事實上處分權之法律地位，因被告馬援康、馬泓瑋、馬富美提起上開訴訟，處於不安狀態，而該不安狀態得以確認訴訟除去之，故原告有提起本件訴訟之確認利益。
（二）先位聲明部分：㈠系爭協議書雖記載「提供原告永久使用並作為爾後承受（
繼承）之標的物」等語，惟被告馬阿乾實係基於贈與之意思表示，移轉系爭房屋及臨路建物事實上處分權予原告，並由原告占有使用系爭房屋，房屋稅單亦均由原告繳納，僅係未辦理稅籍變更登記。依此，被告馬阿乾既已移轉系爭房屋及臨路建物之事實上處分權予原告，自不得再依民法第408條第1項規定撤銷贈與，亦無再移轉系爭房屋及臨路建物之事實上處分權予被告馬援康、馬泓瑋、馬富美之權能。
㈡系爭協議書係 93年2月間，因原告之二弟媳鄭麗玲及三弟
之兒子馬鴻義竊取原告之妻詹良女之金飾，被告馬阿乾為求家庭和睦，請原告之妻詹良女撤銷對鄭麗玲、馬鴻義之告訴，並提議將其所有系爭房屋提供給原告及其家人永久使用並作為爾後承受（繼承）之標的，而簽訂系爭協議書，故系爭協議書之贈與契約實為感念詹良女撤回竊盜刑事告訴，而屬履行道德上義務之贈與。依此，縱被告馬阿乾尚未將系爭房屋所有權移轉予原告，亦不得再行撤銷贈與。另一方面，系爭協議書亦屬附有對待給付條件之法律行為，原告已撤回竊盜刑事告訴，已履行協議條件，則被告馬阿乾事後撤銷贈與，應屬民法第148條第2項之權利濫用。
（三）備位聲明部分：被告馬阿乾與原告訂立贈與契約後，卻將系爭房屋事實上處分權移轉予被告馬援康、馬泓瑋、馬富美，致贈與契約之給付義務無法履行，原告自得請求被告馬阿乾負擔給付不能之損害賠償責任。
（四）並聲明：㈠先位聲明：
確認原告就坐落臺中市○○區○○段 ○○○○號土地上，如附圖所示範圍（包含未辦理保存登記建物，稅籍編號：00000000000 號，門牌號碼：臺中市○○區○○里○○街○路巷00○0號）建物之使用及事實上處分權存在。
㈡備位聲明：
被告馬阿乾應給付原告55萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率 5％計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）先位聲明部分：㈠原告曾依系爭協議書提起「撤銷系爭房屋所有權移轉之訴
」，並經本院豐原簡易庭以 105年度豐簡字第85號民事判決原告敗訴，並經原告撤回上訴而確定。原告於上開事件中所提出之起訴狀第 5點記載：「查本案原告與被告馬阿乾間所存在『93年協議』，其第 2條約定：『（被告馬阿乾以其所有坐落於）臺中縣○○鎮○○段 ○○○○號地上物房屋一棟（門○○○鎮○○里○○街○路巷22-1號）臨馬路二層樓房，提供馬援基永久使用並作為爾後承受（繼承）之標的物（詳后附略圖）。』，推究該協議書之定性，應屬民法第 464條所定之「使用借貸」契約，同時兼具有遺贈之性質，故雙方間存有債權契約。」等語，亦即原告自承占有系爭房屋之法律關係為「使用借貸」，而非發生讓與權利之法律關係，自無取得系爭房屋之事實上處分權。又被告馬阿乾並以 106年10月17日民事答辯狀送達原告表示終止系爭協議書所示臺中市○○區○○段 ○○○○號上二層樓房（門牌號碼：臺中市○○區○○里○○街○路巷0000 號建物）」之使用借貸。
㈡系爭協議書之定性，除使用借貸法律關係外，另一法律關
係業經本院 105年度豐簡字第85號民事判決認定為「死因贈與」，而死因贈與乃以贈與人之死亡而發生效力，並以受贈人於贈與人死亡時仍生存為停止條件之贈與，被告馬阿乾至今尚健在，停止條件尚未成就，原告無從依據系爭協議書之死因贈與法律關係，取得系爭房屋之使用及事實上處分權。又系爭協議書之死因贈與契約，業經被告馬阿乾於另案合法撤銷贈與，並經本院以 105年度豐簡字85號肯認在案，已無疑義。
㈢被告馬阿乾於 104年2月6日分別以贈與為原因，將系爭房
屋之事實上處分權移轉各 1/3持分予被告馬援康、馬泓瑋、馬富美，且辦妥稅籍登記名義人之變更，足認被告馬援康、馬泓瑋、馬富美已取得系爭房屋之事實上處分權。
（二）備位聲明：系爭協議書所為之贈與已經本院 105年度豐簡字第85號民事判決確定，而確定判決中已認定被告馬阿乾「已經合法撤銷贈與意思表示」，被告馬阿乾自不受系爭協議書所載贈與契約之拘束，被告馬阿乾對於原告既不具有履行義務，自無因給付不能而須負擔損害賠償之責任。
（三）並聲明：原告之訴駁回。就備位聲明，願供擔保，請准免於假執行。
三、本院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，由兩造整理併協議簡化爭點如下：
（一）不爭執事項：㈠被告馬阿乾與原告於 93年3月19日所簽訂之系爭協議書，其
上載明「臺中縣○○鎮○○段 ○○○○號上地上物房屋一幢（門○○○鎮○○里○○街○路巷22-1號）臨馬路邊二層樓房，提供馬援基永久使用並作為爾後承受（繼承）之標的物（詳后附略圖）。」。
㈡系爭房屋為未辦理保存登記之建物。
㈢原告之二弟媳鄭麗玲及三弟的兒子馬泓義於 93年2月間，在
系爭房屋內竊取原告之妻詹良女之金飾，詹良女報警處理後，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵辦。
㈣原告之妻詹良女於 93年3月19日臺灣臺中地方法院檢察署第
一次開庭時撤回對鄭麗玲及馬泓義之竊盜刑事告訴，同日原告與被告馬阿乾簽訂系爭協議書。
㈤被告馬阿乾將系爭房屋贈與被告馬援康、馬泓偉、馬富美，
並於 104年2月6日向臺中市政府地方稅務局辦理系爭房屋（稅籍編號 00000000000）納稅義務人變更登記為被告馬援康、馬泓瑋、馬富美持分比各1/3。
㈥被告馬阿乾將系爭房屋坐落土地即臺中市○○區○○段 ○○○
○號土地，於104年2月13日以贈與為原因，移轉登記予被告馬援康、馬泓瑋、馬富美，應有部分各1/3㈦被告馬阿乾為前項稅籍變更登記前，並未對原告為撤銷贈與
之意思表示，迄至本院豐原簡易庭 105年度豐簡字第85號撤銷房屋所有權移轉登記行為等事件時，始以書狀之送達作為撤銷贈與之通知。
（二）主要爭點：㈠系爭協議書載明：「臺中縣○○鎮○○段 ○○○○號上地上物
房屋一幢（門○○○鎮○○里○○街○路巷22-1號）臨馬路邊二層樓房，提供馬援基永久使用並作為爾後承受（繼承）之標的物（詳后附略圖）。」，其中「並作為爾後承受（繼承）之標的物」，是單純贈與、死因贈與或其他？本院豐原簡易庭 105年度豐簡字第85號民事判決，認定是死因贈與，並認定該死因贈與業經被告馬阿乾撤銷，該事件經原告提起上訴後，於本院 105年度簡上字第1206號撤銷房屋所有權移轉登記行為等事件審理時撤回上訴而確定，有無爭點效之適用？㈡系爭協議書約定範圍是否包括系爭房屋旁之臨路房屋？㈢被告馬阿乾與原告簽訂系爭協議書並交付系爭房屋予原告以
後之房屋稅及房屋修繕費是否均由原告負擔？㈣若係單純贈與，被告馬阿乾與原告簽訂協議書時，是否有移
轉系爭房屋事實上處分權之意思，並已完成移轉贈與標的物之行為？被告馬阿乾事後能否撤銷贈與？㈤系爭贈與是否為履行道德義務之贈與？被告馬阿乾能否撤銷
贈與？㈥被告馬阿乾撤銷贈與有無違反民法第 148條權利濫用及誠信
原則？㈦被告馬阿乾於死亡前將系爭房屋贈與被告馬援康、馬泓瑋、
馬富美，對原告應否負給付不能之損害賠償責任？
四、本院之判斷：
（一）先位聲明之部分：㈠原告對被告馬援康、馬泓瑋、馬富美提起先位之訴，請求
確認對系爭房屋（不含臨路建物）之使用及事實上處分權存在，係屬重覆起訴：
⒈按已起訴之事件，在訴訟繫屬中，該訴訟之原告或被告
不得更以他造為被告，就同一訴訟標的提起新訴或反訴，此觀民事訴訟法第 253條之規定自明。所謂就同一訴訟標的提起新訴或反訴，不僅指後訴係就同一訴訟標的求為與前訴內容相同之判決而言，即後訴係就同一訴訟標的，求為與前訴內容可以代用之判決，亦屬包含在內。故前訴以某請求為訴訟標的求為給付判決，而後訴以該請求為訴訟標的，求為積極或消極之確認判決，仍在上開法條禁止重訴之列（最高法院 46年台抗字第136號判例參照）。起訴違反民事訴訟法第 253條之規定者，法院應以裁定駁回之。同法第 249條第1項第7款定有明文。
⒉被告馬援康、馬泓瑋、馬富美前於 105年5月4日，以其
等已自被告馬阿乾處受贈系爭房屋之所有權（或係事實上處分權），因系爭房屋遭原告及其家人無權占有，而起訴請求原告及其家人應騰空交還系爭房屋，業經本院豐原簡易庭於 106年10月31日以105年度豐簡字第390號民事判決，判決被告馬援康、馬泓偉、馬富美勝訴，該件嗣經原告及其家人上訴後，目前由本院以 107年度簡上字第 6號受理中，該件的訴訟標的法律關係為被告馬援康、馬泓偉、馬富美對系爭房屋的物上請求權，並以該訴訟標的法律關係求為給付判決，原告於本件提起之後訴即對被告馬援康、馬泓瑋、馬富美提起先位之訴，請求確認對系爭房屋（不含臨路建物）之使用及事實上處分權存在，係就同一訴訟標的，求為與前訴內容可以代用之判決，揆諸上開說明，自有重覆起訴之情事，此部分本應依民事訴訟法第 249條第1項第7款規定，以裁定駁回之，然本件既經兩造就此部分為言詞辯論，且判決對訴訟當事人權益之保障並不亞於裁定，是本院雖依援引民事訴訟法第 249條第1項第7款規定，然仍以判決駁回之，附此說明。
㈡原告對被告馬阿乾提起先位之訴，請求確認對系爭房屋及
臨路建物之使用及事實上處分權存在，及對被告馬援康、馬泓瑋、馬富美提起先位之訴，請求確認對臨路建物之使用及事實上處分權存在訴訟，均具有確認利益：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上
利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例參照）。
⒉原告主張其依照系爭協議書取得系爭房屋之使用及事實
上處分權之事實，既為被告馬阿乾所否認；依照系爭協議書取得臨路建物之使用及事實上處分權之事實，既為被告馬阿乾、馬援康、馬泓瑋、馬富美所否認，致原告使用、處分系爭房屋及臨路建物之權利存否不明，且有受侵害之危險，此危險得以確認判決除去之，揆諸前揭判例意旨，原告對被告馬阿乾提起先位之訴，請求確認對系爭房屋及臨路建物之使用及事實上處分權存在，及對被告馬援康、馬泓瑋、馬富美提起先位之訴，請求確認對臨路建物之使用及事實上處分權存在訴訟，自有受確認判決之法律上利益。
㈢系爭協議書第2項約定：「臺中縣○○○○段000地號上地
上物房屋一幢（門○○○鎮○○里○○街○路巷22-1號）臨馬路邊二層樓房，提供馬援基永久使用，並作為爾後承受（繼承）之標的物（詳后附略圖）」之定性及範圍：
⒈原告固主張系爭協議書第 2項性質上為贈與契約，惟為
被告所否認，並抗辯兩造約定實屬使用借貸契約及死因贈與契約。經查，原告前對被告提起撤銷房屋所有權移轉登記行為等訴訟，由本院豐原簡易庭以 105年度豐簡字第85號受理，並將系爭協議書第 2項約定之契約性質為何，列為主要爭點，經兩造於該案各為充分舉證，並為適當而完全辯論後作出前案判決，認定系爭協議書第
2 項約定：「作為爾後承受（繼承）之標的物」之內容，性質屬死因贈與契約。原告不服於該案上訴後，復於本院105年度簡上字第206號事件審理中，撤回上訴而告確定等情，業經本院調取105年度豐簡字第85號、105年度簡上字第 206號撤銷房屋所有權移轉登記行為等卷宗，核閱屬實。按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院 96年度台上字第307號裁判參照）。
觀諸原告上開起求確認使用及事實上處分權存在事件，與前案當事人完全相同，前案判決非顯然違背法令，當事人於本案並未提出新訴訟資料足以推翻原判斷，前案並將系爭協議書第 2項約定之契約性質為何，列為主要爭點，經兩造於該案各為充分舉證，並為適當而完全辯論後作出前案判決，認定系爭協議書第 2項約定：「作為爾後承受（繼承）之標的物」之內容，性質屬死因贈與契約，是此部分於本件自有爭點效之適用，並符合訴訟上之誠信原則。
⒉所謂「死因贈與契約」，係以贈與人之死亡而發生效力
，並以受贈人於贈與人死亡時仍生存為停止條件之贈與契約（最高法院 95年台上字第817號判決參照）。被告馬阿乾既未死亡，則死因贈與契約即未發生效力，則原告主張依贈與契約取得系爭房屋事實上處分權，自不足採信。又觀諸系爭協議書第 2項約定：被告馬阿乾提供系爭房屋予原告永久使用之等語，且被告馬阿乾確依約將系爭房屋交付予原告使用，原告無庸支付租金，是探究雙方當事人真意，系爭協議書第 2項之約定，除將系爭房屋作為「死因贈與」之標的物外，亦約定在死因贈與契約生效前，被告馬阿乾應將系爭房屋提供予原告無償使用之使用借貸契約，是被告抗辯系爭協議書屬於具有死因贈與及使用借貸之混合契約性質，應堪採信。
⒊另系爭協議書第 2項約定範圍是否包括系爭房屋旁之臨
路建物乙節，依原告所提系爭協議書所附略圖（詳本院卷第49頁），臺中市○○區○○段 ○○○○號土地上坐落兩筆建物，其中劃記斜線處為原告與被告馬阿乾於系爭協議書約定使用借貸及死因贈與之範圍，為兩造所不否認（詳本院卷第92頁背面），觀諸該略圖所劃記之範圍北方臨界226地號土地與同段237號土地之邊界，核與系爭協議書所載「臨馬路邊 2層樓房」之描述相符，再將上開略圖與臺中市東勢地政事務所建物測量結果圖（詳本院卷第51頁）互核對照，足見上開劃記處之範圍，其真意確實同時包括臨路建物及系爭房屋。依此，系爭協議書第 2項「使用借貸」及「死因贈與」契約之適用範圍即含括系爭房屋及臨路建物無訛。
㈣原告就系爭房屋對被告馬阿乾；就臨路建物對被告馬阿乾、馬援康、馬泓瑋、馬富美，並無事實上處分權存在：
⒈原告固主張依系爭協議書之贈與契約取得未辦理保存登
記之系爭房屋及臨路建物之事實上處分權，惟上開死因贈與契約業經被告馬阿乾於本院 105年度豐簡字第85號事件審理中，為撤銷贈與契約之意思表示之事實，為兩造所不爭執（詳不爭執事項㈦），是應探究者厥為：被告馬阿乾是否已依贈與契約移轉系爭房屋及臨路建物之事實上處分權予原告？被告馬阿乾撤銷贈與有無理由？⒉經查，本件死因贈與契約既尚未生效，原告係依使用借
貸契約取得系爭房屋占有及使用之合法權源，已如前述，則原告主張被告馬阿乾交付系爭房屋之行為屬移轉贈與標的物之行為，自與契約內容不符，不足採信。原告並未依死因贈與契約取得系爭房屋及臨路建物之事實上處分權。
⒊原告復主張被告馬阿乾係為求家庭和睦及感念原告之妻
撤回對鄭麗玲、馬鴻義之竊盜刑事告訴，而贈與系爭房屋及臨路建物予原告，故被告馬阿乾之贈與實屬履行道德上義務之贈與等語，既為被告所否認，則依舉證責任分配法則，原告自應對此有利於己之事實負擔舉證責任。經查，原告之妻詹良女於簽訂系爭協議書當日，撤回對鄭麗玲及馬泓義之竊盜刑事告訴等情，固為兩造所不爭執（詳不爭執事項㈣），惟觀系爭協議書之內容，並未提及原告之妻詹良女對鄭麗玲及馬泓義撤回竊盜刑事告訴等情，且簽約之人亦無原告之妻詹良女及鄭麗玲、馬泓義，原告復無其他積極證據足資證明系爭協議書與詹良女對鄭麗玲及馬泓義撤回竊盜刑事告訴間有任何關係，被告馬阿乾簽訂系爭協議書及詹良女對鄭麗玲及馬泓義撤回竊盜刑事告訴之原因，均不止一端，二者亦非必然有因果關係，自尚難以簽約日與撤告日為同一日之事實，即認定系爭協議書之死因贈與，係作為原告之妻詹良女撤回竊盜刑事告訴之對價或條件。依此，原告既未能舉證被告馬阿乾贈與系爭房屋係為履行道德上義務，或係附條件之贈與，自難認被告馬阿乾有民法第 408條第 2項規定不得撤銷之情事或違反誠信原則之情形。
⒋綜此，被告馬阿乾既已於前案審理中，為撤銷系爭協議
書之死因贈與契約之意思表示，核無原告所主張民法第408條第2項規定不得撤銷贈與之情事，則原告與被告馬阿乾間之死因贈與契約，自因被告馬阿乾行使撤銷權而自始失其效力。原告雖主張被告馬阿乾撤銷權行使違反民法第148條權利濫用及誠信原則，惟按民法第408條之規定係考量贈與為無償行為，為免贈與人因一時情感因素而欠於考慮，故許贈與人於贈與物之權利未移轉前有任意撤銷贈與之權利，則被告馬阿乾依法撤銷贈與，自難謂係以損害他人為主要目的，而與權利濫用及誠實信用原則無涉，被告執此認為原告行使權利為權利濫用，委無足採。依此，原告與被告馬阿乾間之贈與契約既經撤銷而不存在，原告自始未取得系爭房屋及臨路建物事實上處分權，是原告對被告馬阿乾起訴，請求確認對系爭房屋及臨路建物之事實上處分權存在，及對被告馬援康、馬泓瑋、馬富美起訴，請求確認對臨路建物之事實上處分權存在，均無理由，應予駁回。
㈤原告就系爭房屋對被告馬阿乾；就臨路建物對被告馬阿乾、馬援康、馬泓瑋、馬富美，並無使用權存在：
原告固依系爭協議書約定：「臺中縣○○○○段 000地號上地上物房屋一幢（門○○○鎮○○里○○街○路巷22-1號）臨馬路邊二層樓房，提供馬援基永久使用」之使用借貸契約，主張具占有系爭房屋及臨路建物之合法權源，惟原告與被告馬阿乾間之債之關係，僅於其等間有拘束力，被告馬援康、馬泓瑋、馬富美為受贈取得系爭房屋及臨路建物事實上處分權之第三人，該事實上處分權之權能自已包括使用權，且原則上不繼受其前手與他人間之使用借貸關係，此乃「債之相對性原則」，即未參與締結債權契約之人，不受契約之拘束，以貫徹私法自治原則的理念。系爭房屋及臨路建物現事實上處分權（包含使用權）人既為被告馬援康、馬泓瑋、馬富美，而被告馬援康、馬泓瑋、馬富美與原告間，並無任何使用借貸契約關係存在，原告自難以其與被告馬阿乾間之使用借貸契約，拘束被告馬援康、馬泓瑋、馬富美，是基於債之相對性，尚難認原告就系爭房屋及鄰地建物具合法占有、使用之權源，是原告對被告馬阿乾起訴，請求確認對系爭房屋及臨路建物之使用權存在，及對被告馬援康、馬泓瑋、馬富美起訴，請求確認對臨路建物之使用權存在，均無理由，應予駁回。
（二）備位聲明之部分：系爭協議書之贈與契約屬死因贈與契約之性質，且業經被告馬阿乾於於前案審理中撤銷之，則原告與被告馬阿乾間之死因贈與契約關係已不存在，是原告主張：被告馬阿乾已無法履行贈與契約之給付義務，應負給付不能之損害賠償責任等語，自不足採。依此，原告備位之訴主張依民法第226條第1項，請求被告馬阿乾給付55萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率 5％計算之利息，亦無理由，應予駁回，其假執行之聲請，同失所依附，應併予駁回。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 2 月 7 日
民事第四庭 法 官 陳 得 利正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 2 月 7 日
書記官 賴 榮 順