臺灣臺中地方法院民事判決 106年度訴字第2379號原 告 劉琍玲訴訟代理人 洪永叡律師被 告 陽信商業銀行股份有限公司法定代理人 陳勝宏訴訟代理人 蔡坤儒
曹訓察上列當事人間第三人異議之訴事件，經本院於中華民國107 年2月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院民事執行處一０六年度司執字第六０一六八號清償債務強制執行事件，就未辦理建物所有權第一次登記之如附表所示增建物，所爲之強制執行程序，應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、訴狀送達後有經被告同意、擴張或減縮應受判決事項之聲明等情形時，原告得變更或追加他訴；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更、追加，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第3 款、第2 項分別定有明文。
貳、原告提起本訴時，訴之聲明本爲請求：本院民事執行處106年度司執字第60168 號清償債務強制執行事件( 下稱系爭執行事件) 所為之執行程序應予撤銷( 見本院卷2 頁) ；嗣於民國106 年11月16日提出民事準備㈠狀，將聲明減縮爲如主文第1 項所示( 見本院卷73頁) ，固屬訴之變更。惟原告減縮應受判決事項之聲明，本無需得被告同意；且被告對於原告訴之變更亦未表示異議，而為本案之言詞辯論，揆諸前揭法條，原告所為訴之變更，應屬合法。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：被告即執行債權人與執行債務人謝坤翔等人間之系爭執行事件，本院民事執行處依被告之聲請，於106年7 月24日，執行查封房屋稅籍記載納稅義務人為謝坤翔，未辦理建物所有權第一次登記( 即保存登記，下同) 之如附表所示增建物( 下稱系爭執行建物) 。惟系爭執行建物連同亦未辦理保存登記之台中市○○區○○街○○號7 樓增建物（
2 間套房）、87號7 樓增建物（2 間套房）、89號7 樓增建物（2 間套房），合計共12間套房( 下分稱85號7 樓、87號
7 樓、89號7 樓增建物，合稱系爭12間套房) ，本為建商謝時顯於80年間原始興建，嗣由伊於106 年10月間，輾轉取得系爭12間套房之所有權或事實上處分權，且持續占有使用再出租他人收取租金迄今，謝坤翔非系爭執行建物之所有權人或事實上處分權人，亦從未占有使用過系爭執行建物，自不因謝坤翔爲系爭執行建物稅籍資料上之課稅義務人，即謂其始爲權利人，系爭執行事件以系爭執行建物為謝坤翔所有之財產而實施查封，應屬有誤。而依新近之實務見解，未辦保存登記建物之事實上處分權人，雖非所有權人，惟其享有之權能實質上即等同於所有權，本於「相類似事件，應為相同處理」之法理，應認事實上處分權得據以為排除強制執行之權利，事實上處分權人亦可本於其事實上處分權提起第三人異議之訴，爲此爰依強制執行法第15條之規定，請求撤銷系爭執行事件對系爭執行建物之強制執行程序等語。並聲明：如主文所示。
貳、被告則以：系爭執行建物之起造人爲謝時顯，原告及其前手，均非與謝時顯簽訂買賣契約，原告應未取得事實上處分權，而系爭執行建物稅籍資料上之課稅義務人爲謝坤翔，並由其繳納房屋稅，謝坤翔始爲系爭執行建物之權利人。又違章建築之讓與人，僅能將實際處分權讓與受讓人，無從爲所有權移轉登記，系爭執行建物之所有權，不因原告與第三人間之買賣行爲而產生變動，原告既未取得系爭執行建物之所有權，自無法行使所有權人之權利，即使取得事實上處分權，但原告未曾繳納房屋稅，亦應承擔買賣違章建物瑕疵之風險，而不得提起或代位提起第三人異議之訴等語資為抗辯。並答辯聲明：求為判決駁回原告之訴。
參、兩造審理中不爭執及爭執事項（見本院卷138 頁反面-139頁；本院依判決格式修正或增刪文句，或依爭點論述順序整理內容) ：
一、不爭執之事實：
(一) 本院民事執行處受理之系爭執行事件，被告係執行債權人
，謝坤翔、亞太尖端科技有限公司、陳雅玲則係執行債務人，執行名義爲本院105 年度司執字第52629 號債權憑證(原執行名義爲：本院96年度促字第53063 號支付命令) 。
(二) 被告於系爭執行事件中，聲請查封拍賣未辦理保存登記之
系爭執行建物（未包括土地），並經本院執行處人員，於
106 年7 月24日至現場執行查封。
(三) 系爭執行事件就系爭執行建物之強制執行程序， 尚未終結。
(四) 原告爲台中市○○區○○街○○號6 樓及83號6 樓房屋( 下
分稱81號6 樓、83號6 樓房屋) 之所有權人；另依台中市政府地方稅務局( 下稱中市稅務局) 之稅籍資料，謝坤翔則爲系爭執行建物之課稅義務人。
(五) 系爭執行事件查封之系爭執行建物，係獨立之建物，非81號6 樓及83號6 樓房屋之附屬建物或從物。
(六) 系爭執行建物與85號7 樓、87號7 樓、89號7 樓增建物(
即系爭12間套房) ，本為建商謝時顯原始興建，原始取得系爭12間套房所有權；嗣於91年7 月10日，張麗梅與振超企業有限公司( 下稱振超公司) 簽訂買賣契約，以新台幣(下同) 270 萬元買受系爭12間套房，當時謝時顯擔任振超公司之出售代理人；張麗梅其後於95年10月3 日， 將系爭12間套房中之4.5 間套房權利， 移歸張洪順卿取得而共同持分；張麗梅、張洪順卿則於96年9 月3 日，將系爭12間套房之使用處分權，以127 萬元出售予原告之父劉五常；劉五常則再將系爭12間套房，贈與讓渡予原告再出租他人收取租金；系爭12間套房於系爭執行事件執行查封前，係以原告名義繳納大樓管理費，並以原告名義出租與貴筑有限公司，再轉租予他人使用。
以上雙方所不爭執之事實，並有原告提出之公告( 見本院卷15頁) 、房屋租賃契約( 見本院卷17-20 頁) 、管理費收據( 見本院卷21-23 頁) 、土地建物所有權狀( 見本院卷24-26 頁) 、地籍異動索引( 見本院卷27-34 頁) 、證明書(見本院卷35-36 頁) 、房屋稅籍證明書( 見本院卷47-48 頁) 、房屋委建契約( 見本院卷77-97 頁) 、不動產買賣契約書暨認證請求書( 見本院卷98-116頁) 、不動產使用處分書買賣讓渡書( 見本院卷117-119 頁) 、不動產使用處分權利劃分分管契約書( 見本院卷120-122 頁) 、支票( 見本院卷123-124 頁) 、贈與讓渡確認書( 見本院卷125 頁) 、建物登記謄本( 見本院卷132-135 頁) ( 以上證物除建物登記謄本外，餘均影本) 可證；且有中市稅務局大屯分局( 下稱中市稅務局大屯分局) 106 年9 月19日中市稅屯分字第1063120360號函暨檢送之房屋稅籍紀錄表( 見本院卷59-63 頁) 、本院調取之系爭執行事件卷宗可稽，應堪信為真正，上開事實，本院均採為判決之基礎。
二、爭點之所在：原告是否爲系爭執行建物之所有權人或事實上處分權人，而有排除強制執行之權利？
肆、得心證之理由：
一、系爭執行建物之事實上處分權人爲原告，並非謝坤翔。
(一) 違章建築雖因欠缺行政管理之規定，不許向地政機關辦理
第一次所有權登記，亦不能為移轉登記，而不能為不動產所有權之讓與，但並非不得為交易、讓與之標的，違章建築之讓與，受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人，買受人並因受領交付，而取得與所有權人權能無異之事實上處分權( 最高法院67年度第2 次民事庭庭長會議決定㈠、91年度台上字第2154號、99年度台上字第1723號判決意旨參照)。
(二) 系爭執行建物雖係未辦理保存登記之違章建物，無法為不
動產所有權之讓與，但揆諸前揭說明，仍得作爲交易、讓與之標的，並由受讓與人取得事實上處分權。而含括系爭執行建物在內之系爭12間套房，既係原告之前手張麗梅，自系爭執行建物原所有權人謝時顯擔任出售代理人之振超公司買受，其後由原告之父劉五常向張麗梅等人購買取得使用處分權，劉五常再贈與讓渡予原告，由原告出租他人收取租金迄今，並以原告名義繳納大樓管理費( 見不爭執之事實欄㈥) 。則觀之前開轉讓過程，以及原告已占有使用收益系爭執行建物，亦即行使類所有權人權能多年之情況證據所示，原告主張其已取得系爭執行建物之事實上處分權，當非無據。又出名與張麗梅簽訂買賣契約之出賣人雖係振超公司，並非系爭執行建物原所有權人謝時顯，但依卷附不動產買賣契約書所示，其契約條款第伍條已載明：「本件買賣之房屋不動產乙方保證爲振超企業有限公司自己所有權之未辦保存登記之房屋，並有使用權、處分權…」等語( 見本院卷102 頁)，復係由系爭執行建物原所有權人謝時顯擔任出售代理人，足見振超公司就系爭執行建物應有完全之處分權，亦不影響原告取得系爭執行建物事實上處分權之正當性。再張麗梅之夫且曾參與簽訂前揭買賣事宜之彭清金，於本院107 年2 月5 日審理期日擔任證人時，證稱：「…當時我向謝時顯買套房，套房的部分當時我跟謝時顯直接有議定買賣價錢，謝時顯也說當時套房有設定抵押，他並沒有繳利息，頂樓增建沒有保存登記的部分，當初講好是以事實的處分權作為買賣，因此未辦保存登記增建的部分，以270 萬元付給謝時顯，一次付清…當初簽約時，是謝時顯本人直接簽約，至於他用其他振超企業公司負責人詹超亮做出賣人，當時謝時顯告訴我是因為他的信用已經不好，所以才使用詹超亮的名義作為登記，其實這個部分仍然是起造人謝時顯的，因此我認定是謝時顯對於增建部分有事實上處分權…( 問：買受…增建物後，出賣人是否有交付占有使用？如何占有使用？) …謝時顯有將上開增建物交給我占有使用，也有做點交，當時他點交給我的時候，也一併把租賃房屋的房客租約交給我，由我續租，我買增建物是用我太太的名義簽約的，但實際上全部都是我在處理的，包括出租也是我處理的…( 問：出售前揭增建物予劉五常後，是否有交付占有使用予買受人？) 當時賣給劉五常時，有一併把租約全部交給劉五常，劉五常再委託張文平繼續管理增建套房的部分，這樣也是有點交…( 問：提示原證八…該份房屋委建契約有無見過，是否是謝時顯賣你增建部分提供給你的？) 對，當時謝時顯有提供起造人房屋，也就是有保存登記的房屋五樓以下的買方放棄頂樓增建部分的使用權，並且在買賣契約書上有簽名登載…( 問：謝時顯有無跟你說你要買的事實上處分權，他有單獨處分的權利？) 有，他拿上述的房屋委建契約書給我看，作為證明，上面有買方拋棄增建部分權利的證明…( 問：…簽立買賣契約的時候為何…沒有謝時顯的簽名…？) 因為買賣契約認證部分已經有簽署謝時顯是代理人…( 問：賣方振超公司何人簽名？) 謝時顯簽的…」等語( 見本院卷149 頁反面-150頁) ，是參諸彭清金之上開證詞，益足徵振超公司就系爭執行建物應有完全之處分權，原告業已取得系爭執行建物之事實上處分權無疑。
(三) 依中市稅務局之稅籍資料，謝坤翔固爲系爭執行建物之課
稅義務人，惟房屋稅之納稅義務人，並非必為房屋所有人，繳納房屋稅之收據，亦非即為房屋所有權之證明( 最高法院70年台上字第3760號判例意旨參照) ，自不能徒因謝坤翔乃系爭執行建物之課稅義務人，即推斷其爲系爭執行建物之權利人。況系爭執行建物與其下一樓層即81號6 樓、83號6 樓房屋本爲相同之稅籍，81號6 樓、83號6 樓房屋原登記爲謝時顯所有，後經法院拍賣於93年11月8 日登記為台灣金聯資產管理股份有限公司所有，又於94年6 月8日因買賣移轉登記為忠駿興業有限公司所有，復於94年11月8 日因買賣移轉登記為謝坤翔所有，再經原告於99年10月11日依法院拍賣程序拍定取得，系爭執行建物之房屋稅籍，則係於99年9 月27日自81號6 樓、83號6 樓房屋稅籍分割出來等事實，有原告提出之地籍異動索引( 見本院卷27-34 頁) 、中市稅務局大屯分局前揭函文暨檢送之房屋稅籍紀錄表( 見本院卷59-63 頁) 、本院調取之本院執行處99年度司執字第54878 號等執行事件卷宗可查；另系爭執行建物所屬大樓之建商謝時顯，出售該大樓各樓層房屋時，均與買受人約定大樓頂層即系爭12間套房仍屬謝時顯所有，不在買受人買受範圍，買受人並無使用權之事實，有原告提出之房屋委建契約( 見本院卷77-97 頁) 可稽；又依系爭執行建物前開轉讓過程及占有使用收益情形觀之，謝坤翔應從未占有使用過系爭執行建物。是綜參謝時顯與大樓買受人有特別約定系爭12間套房不在買受範圍，且謝坤翔從未占有使用過系爭執行建物等情事，謝坤翔並未取得系爭執行建物之事實上處分權，應屬明確，自不因稅務機關在81號6 樓、83號6 樓房屋將受拍賣之際，辦理房屋稅籍分割，將謝坤翔誤列爲系爭執行建物之權利人，而有不同。
二、事實上處分權人有排除強制執行之權利，而得提起第三人異議之訴。
(一) 第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於
強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第15條前段定有明文。所謂第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，最高法院44年台上字第721 號判例意旨，固指明係「對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言」。惟參酌最高法院20年抗字第525 號判例意旨，亦指所謂足以排除強制執行之權利者，係指「所有權或其他足以阻止物之交付或讓與之權利」而言。是何種權利得以排除強制執行，應依該權利在實體法上之性質與效力及執行之目的或方法定之。凡第三人對執行標的物具有一定之權利，因強制執行而受侵害，而第三人在法律上並無忍受侵害之義務者，即可提起第三人異議之訴，當不以最高法院44年台上字第721號判例意旨所指明之所有權、典權、留置權、質權等4 種物權為限。其次，98年1 月23日修正公布之民法第757 條規定：「物權除依法律或習慣外，不得創設」；其修正立法理由爲：「為確保交易安全及以所有權之完全性為基礎所建立之物權體系及其特性，物權法定主義仍有維持之必要，然為免過於僵化，妨礙社會之發展，若新物權秩序法律未及補充時，自應許習慣予以填補，故習慣形成之新物權，若明確合理，無違物權法定主義存立之旨趣，能依一定之公示方法予以公示者，法律應予承認，以促進社會之經濟發展，並維護法秩序之安定」等語。是我國民法物權編已對物權法定主義為適度修正，除法律明定之物權外，亦承認依習慣法所形成之新物權，而新形成之物權，亦可能足以排除強制執行。依此，最高法院44年台上字第721號判例意旨所提及之所有權、典權、留置權及質權，解釋上應認為係最高法院就足以排除強制執行之權利所為之例示說明，而不應以此為限，逕認第三人僅於其對執行標的物有上開4 種物權之一時，始得提起第三人異議之訴。
(二) 事實上處分權在現行法究應如何定位，論者見解不一，有
謂事實上處分權其實就是所有權，此種無法依法定方式公示的物權可以稱為事實上物權，不以履行法定公示要件為必要（謝哲勝，違章建築的事實上處分權，月旦法學雜誌第102 期，第253 頁參照）；亦有認為必須賦予事實上處分權有習慣法物權之地位，為習慣法所創設之一種用益物權（陳重見，對違章建築強制執行之第三人異議之訴，臺灣法學雜誌第274 期，第33頁參照）；惟就受讓人所取得事實上處分權之實質內函，應與所有權人權能無異，則無不同見解。本院參酌最高法院67年度第2 次民事庭庭長會議決定㈠意旨謂：「違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人」；同院50年台上字第1236號判例意旨謂：「違章建築物雖為地政機關所不許登記，尚非不得以之為交易之標的，違章建築物之原建築人出賣該建築物時，依一般規則，既仍負有交付其物於買受人之義務，則其事後以有不能登記之弱點可乘，又隨時主張所有權為其原始取得，訴請確認，勢無以確保交易之安全，故此種情形，即屬所謂無即受確認判決之法律上利益，應予駁回，是其確認所有權存在之訴，既應駁回，則基於所有權而請求撤銷查封，自亦無由准許」；同院80年度台上字第2516號判決意旨謂：「房屋之拆除為一種事實上之處分；未保存登記不動產之受讓人，法律上雖未取得所有權，但仍取得事實上之處分權，受讓人自有拆屋之權能」；同院72年度台上字第1453號判決意旨謂：「違章建築如遭他人毀損，其事實上處分權人仍非不得依侵權行為之法則，請求該他人賠償因該建築物被毀損後所生之損害」等實務見解可知，未辦保存登記建物之擁有事實上處分權之人，雖無法依土地登記規則第79條規定申請辦理保存登記，及依民法第758條第1 項之規定，將該建物之所有權讓與他人。惟仍可將該未辦保存登記建物之事實上處分權讓與他人，且讓與後，該受讓人對該建物已享有使用、收益之權能，並享有法律上處分權以外之處分權能，出讓人不能再對受讓人起訴請求確認其為所有權人，於受讓人之債權人聲請對該建物為強制執行時，出讓人亦不得本於其所有權提起第三人異議之訴。準此，未辦保存登記建物之事實上處分權讓與他人後，原所有權人就該建物實際上已無任何權利可資主張，而取得事實上處分權之人，除無法登記外，其對該建物所取得之權利，實質上已與所有權人無異。又關於民法第
425 條之1 推定有租賃關係之規定，最高法院於99年度台上字第1723號判決意旨更明白揭示，該條文雖以「所有權讓與」為明文，然未辦登記建物因無法辦理所有權移轉登記，而僅得以事實上處分權讓與，受讓人所取得之事實上處分權，較之所有權人之權能，實屬無異，因此，所謂「所有權讓與」，解釋上應包括就無法辦理所有權登記之土地或建物受讓事實上處分權之情形，始符法意。從而，未辦保存登記建物之事實上處分權人，雖非所有權人，惟其享有之權能實質上即等同於所有權，應可認定。
(三) 違章建物之原所有權人，將該建物之事實上處分權讓與他
人後，原所有權人就該建物既實際上已無任何權利可資主張，亦不得本於其所有權提起第三人異議之訴，已如前述，事實上處分權人應無從代位原所有權人提起異議之訴。惟違章建築物事實上處分權人所享有之權能，既實質上與所有權人無異，則依該權利在實體法上之性質與效力，並審酌執行法院所拍賣之標的，亦係該違章建物之事實上處分權( 按：部分實務見解，認執行債務人雖僅有事實上處分權，但此時法院所拍賣者，仍係原所有人之所有權，並依民法第759 條、強制執行法第98條規定，由拍定人取得該違章建物之所有權，但最高法院49年台抗字第83號判例，業已明白揭示：「強制執行法上之拍賣，應解釋為買賣之一種，即拍定人為買受人，而以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位」之見解，則執行債務人既非原所有人，僅爲事實上處分權人，執行法院豈能執行拍賣非屬執行債務人所有之所有權，該等實務見解，應非可採) 等情事，自應認爲事實上處分權乃得據以為排除強制執行之權利，事實上處分權人亦可本於其事實上處分權逕自提起第三人異議之訴，並無類推適用所有權規定之必要。否則，在法院拍賣實務上，執行債權人聲請查封拍賣執行債務人所手擁有違章建物事實上處分權( 按：非原始取得之所有權)之案例，比比皆是，如謂事實上處分權非得據以為排除強制執行之權利，事實上處分權人亦不得本於其事實上處分權，提起第三人異議之訴，豈非在買受人經由法院投標程序拍定取得違章建築物之事實上處分權後，其他執行債務人之債權人，甚或原執行債權人，仍可一而再，再而三的聲請查封拍賣該違章建築物，拍定人卻毫無救濟途逕，置法院拍賣之公信力於何地，並對交易安全造成嚴重妨害，更與公平正義原則不符，顯非妥適。
(四) 系爭執行建物之事實上處分權人既爲原告，並非謝坤翔，
揆諸前揭說明，原告自得本於其事實上處分權，提起第三人異議之訴，以排除系爭執行事件之強制執行程序。況縱認事實上處分權非得據以為排除強制執行之權利，事實上處分權人需藉由代位權之行使，始得提起異議之訴( 最高法院48年台上字第209 號、52年台上字第681 號判例意旨參照) ，則在系爭執行建物之事實上處分權人，並非執行債務人謝坤翔，謝坤翔亦非原告系爭執行建物之前手之情況下，參諸最高法院上開判例所揭示之意旨，原告至少仍得代位原所有權人即謝時顯之地位，提起第三人異議之訴。
三、綜前所述，系爭執行建物之事實上處分權人爲原告，並非謝坤翔，本院執行處系爭執行事件就系爭執行建物所為之強制執行程序，應有錯誤，且原告得本於其事實上處分權提起第三人異議之訴，以排除系爭執行事件之強制執行程序。從而原告提起本件第三人異議之訴，求為判決撤銷該部分之執行程序，爲有理由，應予准許。
伍、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本案判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
丙、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 3 月 5 日
民事第三庭 法 官 劉長宜~T40
┌──────────────────────────────┐│ 附表 │├─┬───────────────────┬────────┤│編│ 查 封 標 的 建 物 │備註 ││號│ │ │├─┼───────────────────┼────────┤│１│台中市○○區○○街○○號7 樓(8821、8822 │未辦理建物所有權││ │、8823、8826房號)增建物 │第一次登記建物 │├─┼───────────────────┼────────┤│２│台中市○○區○○街○○號7 樓(8831、8832 │同上 ││ │房號)增建物 │ │└─┴───────────────────┴────────┘上為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 107 年 3 月 5 日
書記官 吳詩琳