臺灣臺中地方法院民事判決 106年度訴字第420號原 告 金春福營造有限公司法定代理人 鄭謝富訴訟代理人 張詠善律師被 告 經濟部水利署中區水資源局法定代理人 陳弘凵訴訟代理人 王敬堯律師被 告 彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 張明道訴訟代理人 林大權上列當事人間給付保固金等事件，本院於民國106年9月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴聲明請求：「⒈被告經濟部水利署中區水資源局（下稱被告中水局）應給付原告新臺幣（下同）3,002,567元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉被告彰化商業銀行股份有限公司（下稱被告彰化銀行）應給付被告經濟部水利署中區水資源局2,160,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並由原告代為受領。」，嗣於106年5月16日以民事準備一狀，變更訴之聲明為：「⒈被告經濟部水利署中區水資源局應給付原告3,002,567元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉被告彰化商業銀行股份有限公司應給付原告2,160,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」，均係原告就被告經濟部水利署中區水資源局辦理之「鯉魚潭水庫發電取水口設置備援出水工工程」之同一工程所為請求之基礎事實同一下，所為變更聲明，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告方面：㈠起訴主張：訴外人偉傑工程股份有限公司（下稱偉傑公司）
與原告間，為共同參與被告中水局辦理之「鯉魚潭水庫發電取水口設置備援出水工工程」（下稱系爭工程）之工程採購投標，於98年11月16日雙方簽訂共同投標協議書（原證1），約定偉傑公司為第一成員暨代表廠商、原告為第二成員，及相關權利義務，並經民間公證人作成公證書（原證2）在案。98年12月間偉傑公司與原告得標共同承攬系爭工程，並共同於98年12月18日與原告簽訂「工程契約書」（原證3，下稱系爭工程契約）。系爭工程於102年2月19日驗收完成，由偉傑公司與原告共同出具工程保固切結書（原證4），應繳納保固金為407萬元，即依各承攬比例繳交，其中偉傑公司以被告彰化銀行竹北分行出具之216萬元保固保證金連帶保證書；原告以定存單191萬元為保固金保證。而系爭工程為期三年之保固期至105年2月19日屆滿前，被告中水局於105年1月30日函知系爭工程輸水鋼管超音波檢測（UT）抽測之四處銲道之缺陷長度及深度過高，與原射線檢測（RT）底片複判結果不符；及輸水鋼管RT底片判讀結果有九處銲道底片與其他銲口底片重複等缺失，限期要求偉傑公司進行銲道瑕疵矯正作業（原證5）。後偉傑公司雖有修繕而經被告中水局認定部分改善完成（原證6），惟仍有鋼管銲道檢測及矯正事項未完成。被告中水局乃於105年5月24日再次函催偉傑公司積極趕辦（原證7），惟偉傑公司正因財務問題無法進場修繕瑕疵，被告中水局遂於105年6月17日函請原告依共同投標協議書第6條規定，關於由第二成員（即原告）就協議之工作範圍應負共同連帶保證責任之約定，履行修繕責任，如逾期不辦理，將依系爭工程契約第47條保固條款辦理，並依政府採購法第101條第1項第9款規定，刊登政府採購公報（原證8）。原告收受被告中水局來函後，於105年6月28日函覆表示原告依約僅為第二成員之協助角色，就第一成員即偉傑公司後續工作執行困難一事，建請召開會議研商依系爭共同投標協議書第6條第3項約定辦理，並給予合宜之改善工期（原證9）；復於105年7月5日與偉傑公司聯名重申建請被告中水局依共同投標協議書第6條第3項約定辦理，由第二成員即原告完成保固工作後，依實報實銷方式領取第一成員即偉傑公司之保固金暨履約爭議應退款項（原證10）。被告中水局於105年7月18日函知：認偉傑公司就系爭工程之保固保證金連帶保證書不再辦理展期，亦不另行繳納，並請被告中水局逕向連帶保證銀行即被告彰化銀行辦理繳納案，屬於共同投標協議書第6條第3項所定之「重大事情」，同意原告依該約定繼受偉傑公司之一切權利義務，進場辦理檢驗工作，惟因被告中水局於工程保固期間，屢獲本院執行命令對偉傑公司之工程款扣押，故被告中水局不得對偉傑公司清償等語，而拒絕偉傑公司及原告函文所指由原告依實報實銷方式，領取保固金暨履約爭議應退款項（原證11）。雖原告於105年7月27日、9月14日函示不同意被告中水局前開函文後段不同意付款之意見（原證12、13），惟均未獲被告中水局同意，原告不得已僅能先行進場修繕，於105年12月19日辦理完成。而偉傑公司、原告與被告中水局就系爭工程逾期爭議，經行政院公共工程委員會（下稱工程會）履約爭議調解成立，確認被告應返還逾期違約金3,002,567元予偉傑公司與原告，有調解成立書（原證14）。又在保固期間被告中水局認偉傑公司施作有瑕疵，就瑕疵修繕所需費用，被告中水局擬以上開應退逾期違約金與偉傑公司之「保固保證金」支應（原證15）。則原告既依被告中水局要求進場修繕（原證8），且於105年12月19日辦理完成，被告中水局即有依共同投標協議書第6條第3項規定，退逾期違約金3,002,567元給付原告之義務。另偉傑公司因財務問題無法進場完成所有瑕疵之修繕，原告業依被告中水局要求連場修繕，且辦理完成，依系爭工程契約書第47條第2項及保固保證金連帶保證書第2條約定，被告中水局自得動用偉傑公司之保固保證金216萬元不予發還，偉傑公司委託之被告彰化銀行亦應如數給付保證金予被告中水局，且被告中水局已同意由上開保固保證金支應原告修繕所需費用（原證15），惟經原告數次函請被告中水局依實報實銷方式領取前開保固保證金遭拒（原證9、12、13、11）；被告中水局復於原告辦理修繕完成後，擬將該保固保證金解繳於執行法院（原證16），縱原告收受副本後立即提出異議仍未果（原證17），可見被告中水局顯怠於行使權利，且原告有保全債權之必要，原告代位被告中水局依系爭工程契約暨保固保證金連帶保證書約，請求被告彰化銀行給付保固保證金216萬元，並由原告代為受領（嗣稱原告依債權人即被告中水局要求以保證人地位代替偉傑公司完成保固修繕事項，即係向債權人為清償或其他消滅務之行為，依民法第749條規定，當然取代債權人被告中水局之地位，得於清償之限度內行使原債權之權利，則被告中水局通知彰化銀行給付系爭保固保證金之權利，自移轉於原告，原告據此自得請求被告彰化銀行給付系爭保證金）。
㈡對被告抗辯之陳述：
⒈被告中水局應依與原告及偉傑公司間之104年4月17日調解成
立書（原證14），給付原告逾期違約金3,002,567元。又被告中水局對於債務人偉傑公司逾期不辦保固修繕，自得依系爭工程契約第47條第2項暨固保證金連帶保證書第2條約定，動用偉傑公司委託被告彰化銀行出具之保固保證金216萬元，以給付予受託保固修繕之原告，惟被告中水局竟怠於向被告彰化銀行行使權利，原告依法得代位受領上開保固保證金權利，可知原告對系爭逾期違約金暨保固保證金確有所有權或實體法上之一定權利。今對偉傑公司6件強制執行事件中（包括104年度司執全助字第140、286號、104年度司執助字第1897、2181、2667號，被證1、4），執行法院皆已對系爭逾期違約金暨保固保證金之執行標的物核發扣押命令，縱不得停止執行，執行法院正辦理債務人偉傑公司之6件強制執行程序，並依強制執行法第115條第1項規定，對系爭逾期違約金暨保固保證金核發扣押命令在案，已如前述，惟原告對系爭逾期違約金暨保固保證金與被告間確存有爭執之法律關係，且就此爭執法律關係，可由本件訴訟確定之，已如前述。又原告依被告中水局指示進場修繕，並於105年12月19日辦理完成，結算至106年1月5日止，可請求工程款5,228,416元（原證18，後續尚有調整可能），原告藉本件可獲得確保之系爭逾期違約金暨保固保證金計5,162,567元（計算式：
3, 002,567＋2,160,000＝5,162,567），足見原告修繕工程款債權，可由系爭逾期違約金暨保固保證金獲大部分之滿足清償。詎被告中水局明知原告已起訴，逕向執行法院辦理解繳系爭逾期違約金暨保固保證金（原證19），原告對系爭逾期違約金暨保固保證金之權利，於本件確認後，原可直接向被告索討且獲大部分滿足，如執行法院依被告中水局上開解繳函文，即進行執行程序，勢必造成原告僅得參與分配，與其他多數債權人分配系爭逾期違約金暨保固保證金，甚可能因有優先受償之債權人先予清償，原告縱聲明參與分配，亦受有無從獲償之損害，故被告中水局逕自將系爭逾期違約金暨保固保證金解繳予執行法院，對原告既已有現存之急迫危險，且嚴重損及原告權利。
⒉依民法第297條第1項前段規定及參照最高法院42年度台上字
第626號判例意旨，本件原告與偉傑公司共同承辦被告中水局之系爭工程，於98年12月28日即簽約日起10日內開工，預定於100年12月27日全部竣工，其中辦理展延工期獲准，原告與偉傑公司張應計逾期違約金之違約天數僅15日，惟不為被告中水局接受，遂向工程會採購申訴審議委員會申請履約申議調解，於104年4月17日調解成立確認。因系爭工程逾期係因偉傑公司所致，對原告損害不小，故偉傑公司同意系爭逾期違約金有關偉傑公司部分轉讓與原告所有，以為彌補，有雙方會議紀錄可憑（原證20）。故在上開調解成立確認被告應退還之逾期違約金後，偉傑公司即於104年4月30日函知被告中水局，請將應退還之逾期違約金匯入「原告於華南商業銀行之帳戶」（原證21），故在原告與偉傑公司間成立債權讓與契約時，偉傑公司對被告中水局之系爭逾期違約金債權即移轉予原告，且經偉傑公於104年4月30日通知債務人被告中水局，該債權移轉效力亦對被告中水局有拘束力。而偉傑公司對被告中水局之逾期違約金債權1,591,361元既已讓與原告，且原告本身對被告中水局尚存剩餘之逾期違約金1,411,206元，自得請求被告中水局給付全部逾期違約金3,002,567元，及依民法第295條規定之從屬該債權之尚未發生暨已發生（但未支付）之法定利息債權。
⒊依民法第297條第1項前段、強制執行法第115條第1項、第
118條之規定，及參照臺灣高等法院98年度上易字第527號判決、學者張登科著強制執行法第431頁，可知同一債權有扣押命令及債權讓與並存時，其效力應以扣押命令送達第三人與債權讓與之通知到達第三人之先後，定其效力，如債權讓與之通知先行到達，則因債權已發生移轉之效果，故扣押命令並不生效力。本件被告偉傑公司將其對被告中水之系爭逾期違約金債權讓與原告，已於104年4月30日通知被告中水局，該債權讓與即對被告中水局生效，嗣執行法院始於104年5月5日核發104年度司執全助第140號扣押命令（被證1），被告中水局應係在執行法院核發後始收受該扣押命令，則偉傑公司對被告中水局之系爭逾期違約金債權之讓與通知，既在上開扣押命令生效前，該債權已生移轉予原告之效力，且不受該扣押命令之妨礙或影響。又該扣押命令係扣押該案債務人偉傑公司對第三人即被告中水局間之債權，原告己身對被告中水局之系爭逾期違約金債權1,411,206元，與之完全無涉，自不受該扣押命令效力之影響。
⒋又除債權讓與行為本身有不生效力、無效或被撒銷之情事外
，其債權讓與效力並不因讓與人或受讓人嗣後行為或不行為而受影響。系爭逾期違約金之債權人偉傑公司既已將該債權讓與原告，並在104年4月30日通知債務人被告中水局，並請匯款至原告指定帳戶，就系爭逾期違約金債權即生移轉予原告之效力，並不受偉傑公司或原告有無任何行為或不行為之影響。至被告辯稱104年5月25日函文（被證2）乃係被告中水局不依已生效之債權讓與清償，在收受執行法院扣押命令後，於104年5月15日以所謂未設定分擔率為由，就系爭逾期違約金部分聲明異議（原證22），偉傑公司收受來函後，僅回函表明與原告間各自分擔比率，惟未否認在此之前即104年4月30日即已生效之債權讓與效力，則被告中水局不依已生效之債權讓與行為給付系爭逾期違約金予原告，反以所謂未設定分擔比率向執行法院聲明異議，已屬可議，至偉傑公司覆函與原告間各自分擔比，僅單純回覆被告中水局之錯誤異議理由，自不得遽認有否認系爭逾期違約金已移轉原告之意思，且已生債權移轉效力之系爭逾期違約金亦不因上開偉傑公司單純函覆而受影響。又除該104年5月15日函文外，被告另收受104年度司執助字第2181、2223號扣押命令（被證4第2、3頁），復於104年10月19日發函偉傑公司說明承攬系爭工程所占比例（原證23），偉傑公司在收受該覆函表示其與原告繳存之保固保證金分別為216萬元、191萬元，故承攬比例分別為53%、47%（原證24）。可知在104年4月30日偉傑公司將其對被告中水局之系爭逾期違約金債權讓與原告通知後，被告中水局不但拒不履行辦理撥款予原告，且於104年5月15日、10月19日一再發函執行法院錯誤陳稱系爭逾期違約金有所謂分擔比率，並據此聲明異議，原告不解已明確生效之債權讓與，何以被告中水局遲不依約履行撥款予原告，故知悉執行法院核發扣押命令後，因擔憂與偉傑公司係屬系爭工程之共同承攬關係，受領相關款項後，恐致偉傑公司之債權人追討而生不必要爭議，乃誤發覆函予被告中水局（被證3）。惟原告並未否認在此之前即104年4月30日即已生效之債權讓與效力，該已生債權移轉效力之系爭逾期違約金，自不因嗣後原告誤發函文而受影響。至被告復辯稱曾就逾期違約金究否為扣押命令效力所及請示執行法院云云，惟查執行法院僅有形式審查權，無實體審查權，故對「偉傑公司對被告中水局之系爭逾期違約金債權已於104年4月30日（原告狀紙誤繕為104年3月30日）移轉予原告」，在執行卷宗無相關資料可供審酌之前提下，執行法院無從知悉，自難僅憑執行法院形式認定之結果，遽以否認系爭逾期違約金債權已生移轉予原告之實體法上之效果。
⒌證人葉佐源與葉主清與本件皆無利害關係，且黃主清為原告
承攬系爭工程對外之主要承辦人與聯絡人、葉佐源為偉傑公司之負責人，就該公司承攬系爭工程及工程過程所衍生相關爭議（包括有無逾期及逾期違約金如何處理等），始終參與其中，原證20之會議紀錄及會議結論亦均有該二人證人簽名，其等證述應屬可採。復勾稽調解成立書、原告與偉傑公司有關系爭工程逾期爭議之會議紀錄，及偉傑公司為債權讓與通知之函文，可知偉傑公司與原告間確有成立債權讓與契約，由偉傑公司將其對被告中水局之系爭逾期違約金債權轉與原告，並於104年4月30日由偉傑公司通知被告中水局，依民法第297條第1項規定及參照最高完42年台上字第626號判例意旨，原告與偉傑公司間就系爭逾期違約金之債權讓與在104年4月30日即對被告中水局發生債權移轉之效力。被告固辯稱原證20第2頁之會議時間，發生在原證14調解成立後，不足以佐證原告與偉傑公司達成逾期違約金之債權讓與云云。惟系爭工程遲延工期肇因於偉傑公司之機械設備國外採購交貨遲延所致，逾期違約責任自應由偉傑公司承擔，且原告與偉傑公司就此已於101年11月27日達成協議，有證人葉佐源及黃主清證述可稽。雖協議當時逾期天數尚無法確定，工務所仍須設置於工地現場，最終成本費用未能確定，自僅針對已確定部分先行協商，其餘部分則確立逾期責任由偉傑公司負擔之宗旨，待之後相關成本費用確立後，再依該宗旨履行，亦有證人葉佐源及黃主清證述可稽。被告復辯稱債權迄未結算，無法為債權讓與云云。惟依民法第294條之規定，可知除法律另有規定或契約另有訂定外，債權人均得將其債權讓與於第三人，故原則上債權人可自由為債權讓與之法律行為，至其與讓與人間之內部法律關係為何，則非所問。而債權讓與通知債務人，依民法297條規定，僅係對抗債務人要件，非債權讓與法律行為生效或成立與否之要件。況縱原告與偉傑公司尚未結清，惟針對系爭工程逾期之責任與成本費用之負擔，均由偉傑公司承擔，已明確達成合意，在與被告中水局間履約爭議調解成立後，原告與偉傑公司復再協議達成偉傑公司將其違約金之債權讓與原告之合意結論，已如前述，則原告與偉傑公司就系爭逾期違約金達成債權讓與之合意，堪以認定，不因有無就系爭工程做最終結算而受影響。另依證人葉佐源之證述，可知被證2函文之緣由，則原告與偉傑公司參加系爭工程投標時，所提出之「共同投標協議書」，其中關於二廠商工作範圍比例，僅粗略估算，實際真正比例，必須待實際施工後方得確立。又104年4月17日調解成立後，偉傑公司早在104年4月30日將系爭逾期違約金讓與原告通知債務人即被告中水局，並請其匯款至原告指定帳戶內（原證21）。惟被告明知已債權讓與之事實，不但不依債之本旨履行給付，更函知執行法院以所謂「設未設定分擔比率」為由，就系爭逾期違約金部分聲明異議（原證22）。偉傑公司收受來函後不解，故發函澄清與原告之承攬比例，並非否認104年4月30日即已生效，且對被告中水局有拘束力之債權讓與。則被告中水局不依已生效之債權讓與行為給付系爭逾期違約金予受讓人即原告，反以所謂未設定分擔比率聲明異議，已屬可議。又偉傑公司覆函與原告間各自分擔比率，亦僅單純回覆被告中水局之錯誤異議理由，自不得遽認有否認系爭逾期違約金已移轉原告之意，況已生債權移轉效力之系爭逾期違約金，亦不因上開偉傑公司單純覆函而受影響。另依證人黃主清之證述，可知被證2、3函文皆係在被告中水局不依已生效之債權讓與履行，且錯誤發函執行法院聲明異議後所為，均未否認在此之前即104年4月30日即已生效並對債務人有拘束力之債權讓與，自不容被告恣意曲解當事人本意。至函文後段內容，僅原告擔憂因與偉傑公司係屬系爭工程共同承攬關係，受領相關款項後，恐致偉傑公司之債權人追討而生不必要爭訟行為，且既在已生效，且對被告已生拘束力之債權讓與後所發生之陳述，亦始終均未否認債權讓與效力之意思表示，自不影響系爭逾期違約金讓與原告之效力。另依人葉佐源及葉主清之證述，可知原證20、21、24之形式上真正。
⒍查「聯合承攬」非在我國民法債編第二章「各種之債」之有
名契約內，故聯合承攬廠商間又內部法律關係應屬無名契約，而無名契約當事人間之權利義務，應悉依其間之約定為認定。依民法第271條、第739條約定及參照最高法院76年度台上字第963號裁判意旨，本件原告與偉傑公司共同簽立之「共同投標協議書」第1、4、5條約定，可知不論工程押標金、履約保證金、工程款請領款等節，分約明原告與偉傑公司之權利與義務，屬可分立且各自獨立，與合夥契約之公同共有關係不同。且原告與偉傑公司雖共同出具「工程保固切結書」（原證4），惟原告係以「定存單」191萬元提出、偉傑公司則係以被告彰化銀行竹北分行出具之216萬元「連帶保證書」提出，保證金之數額及保證方式亦係各自獨立不同。復參諸系爭工程於施工期間進度落後時，業主即被告中水局係分別對原告與偉傑公司，依政府採購法第101條規定，刊登政府採購公報，係由原告與偉傑公司各自不服而提出履約爭議調解，爭議過程中，相關估驗及施工中相關往來均各自辦理，堪認原告與偉傑公司共同投標被告中水局之系爭工程，雙方內部之債權與債務洵屬可分，且對業主被告中水局之債權洵屬可分且各自獨立。又依系爭「共同投標協議書」第6條第3項前段，且徵諸偉傑公司未依被告中水局要求於105年5月31日前完成保固修繕事項，被告中水局乃在105年6月17日發函要求原告依系爭共同投標協議書6條之約定，就相關工作應負共同「連帶保證」責任履行，請原告至遲於105年7月1日前完成保固修繕事項等語（原證8），足認系爭工程中原告與偉傑公司對業主之債務，係連帶保證甚明。依共同投標協議書第4、5條約定，可知原告與偉傑公司共同參與系爭工程之共同投標協議書業已約明各自分別繳納履約保證金、各自分別出具發票及相關文件受領工程款，顯見非公同共有關係，依民法第667、668條規定，原告與偉傑公司自難認屬合夥之契約關係。況公司法第13條已明文公司不得為合夥事業之合夥人，如逕解為合夥關係，顯違公司法第13條規定。至被告所持臺灣高等法院95年度暨最高法院96年度等判決部分，因其案例事實為共同投標協議書僅載明某一成員廠商無法達成工作內容，由另一成員廠商代辦，且其衍生費用由承攬金額中扣除而已，與本件共同投標協議書已載明繼受之成員廠商負「連帶保證責任」，且業主即被告中水局始終要求原告以連帶保證人地位承受偉傑公司尚未完成之保固事項等事實迥異，自不得比附援引。縱認被告中水局關於聯合承攬中各成員屬類似合夥關係（原告否認），惟系爭逾期違約金之返還，乃原告與偉傑公司各自對業主被告中水局之債權，性質上洵屬可分，業如前述，而由被告中水局自承聯合承攬之投標成員所承攬之事項，係屬可分且各獨立等語，及被告中水局以所謂「未設定分攤比例」為由聲明異議等情，足證被告中水局亦不爭執系爭逾期違約金屬可分且各自獨立，又民法第697條旨在規範合夥債務處理，與合夥人間能否為債權讓與間之關連性為何，被告中水局皆未敘明，且欠缺法律依據，其據辯稱偉傑公司不能債權轉讓云云，自難採認。
⒎系爭工程於102年2月19日驗收合格，即起算3年保固期，於
105年2月18日屆滿（原證4），在保固期滿前，發生保固瑕疵事項，被告中水局乃於105年1月30日依系爭契約第47條約定，函請偉傑公司應於105年2月17日前辦理保固修繕作業完成，並稱如未依限辦理，將依契約相關規定辦理（原證5）。惟偉傑公司發生財務問題，就鋼管銲道檢測及矯正事項遲遲無法依業主要求期限改善完成。縱經業主發函催促限於105年5月31日前積極趕辦完成，否則將逕依系爭契約第47條保固條款辦理等語（原證7），偉傑公司仍未依約完成，顯見至105年5月31日偉傑公司已有逾期不辦理或未於規定期限內完成維修之情形，依系爭工程契約第47條第2項前段規定（原證3）及經濟部水利署工程採購投標須知（下稱投標須知）第26條2項前段約定，被告中水局自得動用偉傑公司之系爭保固保證金進行保固維修而不予發還。又承包商偉傑公司未於業主被告中水局限期內完成辦理保固修繕事項，依約被告中水局自得動用該公司之系爭保固保證金而不予發還，既有不發還保固保證金之情，依系爭保固保證金連帶保證書第2條約定，及參照最高法院102年度台上字第584號裁判，保證銀行即被告彰化銀行即應依書面通知無條件撥付系爭保固保證金予被告中水局。本件結算至106年1月5日止修繕工程費用5,228,416元（原證18），遠高於偉傑公司所出具之保固保證金金額216萬元（原證4），則被告中水局應通知被告中水局撥付全部保證金，被告彰化銀行即應如數撥付。
⒏系爭共同投標協議書約定條款洵屬工程契約內容之一部，自
生拘束系爭工程契約當事人即被告中水局、偉傑公司及原告之效力。依民法第739、749條規定參照最高法院76年度台上字第963號裁判意旨，本件因偉傑公司未依被告中水局要求於105年5月31日前完成保固修繕事項，被告中水局於105年6月17日函請原告依系爭共同投標協議書第6條約定，就相關工作應負共同「連帶保證」責任履行，請原告至遲顧105年7月1日前完成保固修繕事項等由（原證8），則原告依債權人即被告中水局要求以保證人地位代替偉傑公司完成保固修繕事項，即係向債權人為清償或其他消滅務之行為，依民法第749條規定，當然取代債權人被告中水局之地位，得於清償之限度內行使原債權之權利。又被告中水局對偉傑公司逾期保固修繕一事，依約得通知保證銀行即彰化銀行給付被告中水局之系爭保固保證金而不予發還，業無前述，則被告中水局通知彰化銀行給付系爭保固保證金之權利，自移轉於原告，原告據此自得請求被告彰化銀行給付系爭保證金。
⒐被告中水局辯稱偉傑公司提出保證書替代保固保證金之繳納
，縱保固期滿無待解決事項者，亦僅由被告發函保證銀行解除保固責任，無退還保證金云云，被告彰化銀行亦以連帶保證責任業已解除云云。惟查偉傑公司於被告中水局指定之105年5月31日期日前均無法依約履行完成保固修繕責任，已如前述，可見偉傑公司至105年5月31日已有「逾期不辦理」或「未於規定期限內完成」維修之情形，此際被告中水局自得依系爭工程契約第47條第2項前段、投標須知第26條第2項前段約，通知被告彰化銀行給付偉傑公司之系爭保固保證金而不予發還。被告亦自承如廠商經通知後未於期限辦理者，機關即被告中水局得動用保證金保固維修等，故並不發生被告所指保固期滿而無待解決事項之情。至被告彰化銀行辯稱原告係履行連帶債務，對連帶債務之債權人被告中水局無債權存在云云。惟依系爭共同投標協議書第6條，約明原告與偉傑公司就承攬工作範圍共同「連帶保證」負責履行並完成契約書內容（原證1），復徵諸系爭工程保固切結書亦約定「拋棄先訴抗辯權」等語（原證4），足見原告與偉傑公司屬於「連帶保證」，此由被告中水局要求原告進行保固維修亦係基於上開共同投標協議書第6條約定負「連帶保證」責任（原證8），連帶保證係指連帶保證債務之債權人得同時或先後向保證人為全部給付之請求，保證人喪失先訴抗辯權，其本質仍為「保證」，與連帶債務並不相同，則原告以保證人地位替代偉傑公司履行契約責任，依民法第749條規定，自取得債權人即被告中水局對債務人偉傑公司之債權或其他權利。被告彰化銀行復稱被告中水局對被告彰化銀行之系爭保固保證金債權已受扣押命令拘束云云。惟查該扣押命令所扣押者，乃「偉傑公司對被告中水局」因承攬各項工程所生尚未請款之各項工程款債權（被證1、4），非扣押「被告中水局對偉傑公司」之債權或其他權利，該扣押命令自不妨礙「被告中水局對偉傑公司」債權或其他權利之行使。本件偉傑公司逾期未完成辦理保固修繕事項，被告中水局依系爭工程契約、投標須知等約定，得通知保證銀行被告彰化銀行撥付該公司之系爭保固保證金而不予發還，此請求給付系爭保固保證金之權利，洵屬「被告中水局對偉傑公司」之權利，自不受該扣押命令之拘束或妨礙，且該權利依民法第749條規定已移轉予原告，原告行使該權利亦不受影響。至被告指稱原告亦提繳191萬元之保固保證金等語，依系爭工程保固切結書（原證4），可知原告與偉傑公司係按承攬金額比例「各自」負擔保固保證金（即191萬元與216萬元），偉傑公司逾期未辦理保固修繕，自與原告提繳之保固保證金無關。
㈢聲明：
⒈被告經濟部水利署中區水資源局應給付原告3,002,567元，
及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉被告彰化商業銀行股份有限公司應給付原告2,160,000元，
及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、被告方面：㈠被告中水局則以：
⒈被告與原告及偉傑公司就工程逾期乙節，於工程會達成調解
後，工程會於104年4月17日提出調解成立書送交予各方當事人（原證14）。而調解與民事訴訟法上和解具有相同效力，及參照最高法院87年台上字第312號裁判意旨，本件原告於104年4月17日即取得與偉傑公司調解契約訂明之權利。嗣偉傑公司之債權人即被告彰化銀行聲請假扣押執行偉傑公司對被告之債權於38,832,000元及執行費用範圍內禁止被告清償債務（被證1：104年5月5日中院東民執104司執全助子字第140號執行命令），該執行命令於送達被告中水局時即發生扣押效力。後偉傑公司於104年5月25日以被證2之104年5月25日偉機（104）字第0000-00號函，函請被告中水局，要求退還逾期違約金，分別給付1,591,361元予偉傑公司、1,411,206元予原告。經原告以被證3之104年11月03日（104）金字第1103號函，主張偉傑公司該函所稱逾期違約金中1,411,206元不應退還原告，因該筆逾期違約金全係由偉傑公司支付。而上開偉傑公司及原告來函期間，被告中水局亦收受執行法院於104年7月28日中院東民執104司執全助子字第1987號執行命令、104年8月13日中院東民執104司執全助子字第286號執行命令、104年8月24日中院東民執104司執全助子字第2181號執行命令、104年9月2日中院東民執104司執全助子字第2223號執行命令、104年10月6日中院東民執104司執全助子字第2677號執行命令（被證4）。故被告中水局以被證5之106年1月16日水中品字第10615001490號函函詢執行法院就逾期違約金究否為扣押效力所及，經執行法院以被證6之106年1月19日中院麟民執字第104司執全助子字第140號執行命令，認為逾期違約金之3,002,567元為扣押命令效力所及，應立即支付轉給予債權人。故104年5月5日中院東民執104司執全助子字第140號執行命令於依強制執行法第115條第1項、第118條第1、2項規定，於送達被告時發生扣押之效力，嗣後偉傑公司要求退還逾期違約金時，即因該筆逾期違約金債權遭扣押，禁止債務人即被告中水局向債權人清償，被告中水局乃以被證7之104年6月18日中水品字第10450022910號函函知該筆債權因扣押在案，必須遵照扣押命令非得清償債權人偉傑公司。原告請求被告中水局退還逾期違約金，因已遭扣押，礙難給付。
⒉依共同投標協議書第6條第3項規定，原告與偉傑公司出具
105年7月5日偉金鯉（105）字第0000-00號函（原證10）強調由原告完成保固工作後，依實報實銷領取第一成員之保固金暨履約爭議應退款項。該函之履約爭議應退款項即係調解成立書所指之應退還的逾期違約金，則被證2、3對照原證10，果原告繼受偉傑公司權利義務，則就逾期違約金而言，偉傑公司稱3,002,567元逾期違約金，僅須退還伊1,591,361元，原告卻稱逾期違約金應全部退還予偉傑公司，則原告繼受偉傑公司權利義務究係3,002,567元？抑1,591,361元？次依政府採購法第25條第1、2項及共同投標辦法第8條規定，本件原告與偉傑公司提出經公證之共同投標協議書第2條、第3條約定，本件偉傑公司及原告於系爭工程得標後，連帶負履行工程契約之責（原證2）。又依民法第99條第1項規定及共同投標協議書第6條約定，可知係以「成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者」，為將工程契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受之「停止條件」，因其屬附停止條件之法律行為，於停止條件成就時發生法律行為之效力，自無庸再由發生該情事之共同投標廠商為同意之意思表示。而依被告中水局於原證11之105年7月18日水中品字第00000000000號函說明三陳明，偉傑公司105年6月24日偉機（105）字第0000-00號函表示保固保證金連帶保證書不再展期，核屬共同投標協議書第6條第3項之『其他重大情事』，原告按旨揭條文繼受偉傑公司之契約權利及義務，進而原告及偉傑公司於105年7月5日偉金鯉（105）字第0000-00號函（原證10）亦稱依據旨揭條文繼受偉傑公司之系爭契約全部之權利及義務。故於105年7月5日停止條件成就，偉傑公司應負之保固工項履約驗收合格後，得請領保固款項。查被告及監造單位就輸水鋼管通水滿管持壓之試水作業，驗收合格，於106年1月12日以被證8之106年1月12日水中品字第10615000190號函發函勘驗紀錄乙份。故於保固驗收合格後，原告以被證9之106年1月23日(106)金字第005號函，就191萬定期存單設定質權作為保固保證金，另要求退還偉傑公司保固金216萬元及逾期違約金3,002,567元。被告中水局乃解除原告定期存單之質權設定，就退還逾期違約金乙節，則詳如前述，因遭104年5月5日中院東民執104司執全助子字第140號執行命令扣押，已不得清償外，另要求退還偉傑公司保固金，實係誤解。蓋偉傑公司提出保固保證金連帶保證書替代保固金之繳納（原證11），縱保固期滿無待解決事項者，亦僅係由被告中水局發函通知保證銀行解除保固責任，無退還保固金之情事。原告請求退還保固金乙節，雖非關被告中水局權益，然因發生保固瑕疵，仍由被告中水局發函要求履行保固，則原告應詳細說明，為何要求退還保固金？有何依據？何請求權基礎？⒊所謂聯合承攬（JOINT VENTURE）係指二家以上之承攬廠商
共同承攬特定工程，由其中一承攬廠商單獨代表其他承攬廠商或由承攬廠商全體與業主簽約之工程模式。一般之工程契約，均明確約定數企業聯合承攬特定工程，應對業主負連帶履約責任，而政府採購法、共同投標辦法等相關法令規定，可知聯合承攬商對於業主所負之債務，應係一連帶債務，即聯合承攬人對業主之承攬契約義務，應屬連帶債務關係。參照臺灣高等法院95年度建上字第23號、最高法院96年度台上字第2446號判決，可知聯合承攬(共同投標)人間應屬「類似合夥」之法律關係。本件偉傑公司於104年5月25日發函被告中水局要求退還逾期違約金，惟原告主張偉傑公司前函所稱逾期違約金1,411,206元不應退還原告。且當偉傑公司取得逾期違約金債權時，卻因偉傑公司之債權人彰化銀行以104年5月5日中院東民執104司執全助子字第140號執行命令，假扣押執行偉傑公司對被告中水局之債權於38,832,000元及執行費用範圍內禁止被告清償債務，換言之，依民法第697條之規定，偉傑公司未清償債務前，尚未能分析財產，如何為債權轉讓，此即為原告主張偉傑公司於104年5月25日發函被告中水局要求退還逾期違約金，其中逾期違約金1,411,206元不應退還原告之故。倘認於合夥財產分析前仍得為債權轉讓，惟原告為債權轉讓通知前，該筆債權即遭鈞院扣押在案，亦已不得再為債權轉讓。
⒋參照最高法院42年台上字第626號、22年上字第1162號判例
意旨、93年度台上字第37號判決理由，可見須（被告誤多加一「非」字）債權讓與通知送達債務人後，債權人方可主張債權，且債權讓與通知原即得以言詞或文書為之，不需何等方式，甚於主張債權之同時，提出相關書據足使債務人知有債權讓與之事實，即應認為兼有通知之效力。又債權讓與非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力，其目的在使保障債務人，使其就原有得對抗讓與人之事由得以及時對受讓人主張，並非指受讓人就債權之請求權發生時點。本件偉傑公司依工程會調解成立書享有對被告中水局之債權（原證14），係屬確認，惟被告中水局並未收到債權讓與之通知。被告中水局否認原證20、21形式、實質真正。本件尚未釐清逾期違約金究竟歸屬於何公司責任前，絕無債權讓與之事實行為。即姑不論原證20該份文件真偽，究屬彼等內部之權益分配的問題，概與本件無涉。偉傑公司依工程會調解成立書享有對被告中水局之債權（原證14）核屬確定。而究竟有無債權讓與之事實行為？⑴縱認原證21為真（假設），即偉傑公司於104年4月30日發函
被告中水局要求退還逾期違約金3,002,567元，逕付至原告帳戶。
⑵偉傑公司於104年5月25日發函被告中水局要求退還逾期違約
金，分別給付1,591,361元予偉傑公司，1,411,206元予原告（被證2）。
⑶原告復主張偉傑公司前函所稱逾期違約金1,411,206元不應
退還原告，乃該筆逾期違約金全係由偉傑公司支付（被證3）。
⑷綜上，究有無債權讓與之事實行為！原證21函文要求被告中
水局將全數逾期違約金款項匯入原告帳戶內，卻於被證2函文又稱分別給付款項1,591,361元予偉傑公司、1,411,206元予原告。原告終究稱，逾期違約金不應匯入至原告帳戶內，而全數歸屬偉傑公司。則歸納前開3份函文，得證明原告與偉傑公司間就逾期違約金究歸屬於何公司責任，根本尚未釐清，於澄清之前，何來債權讓與之事實行為，遑論，為通知債權讓與事實之行為。然此，原告對於上開說明，容有意見。
⒌逾期違約金之債權未讓與。蓋如認原證20為真，細閱原證20
第1頁第8點，偉傑公司負責逾期違約責任；趕工成本均由偉傑公司支付，第2頁係於101年11月27日做成，與第1頁有無關聯性，從證據上無法查證，然該頁第2點，同樣要求偉傑公司負擔逾期責任，顯見逾期責任均係偉傑公司遲誤所致外，實未見兩造間有債權讓與契約存在之事實，而債權移轉之事實行為係於債權讓與契約成立之時點，既無存在債權讓與契約，承前所述，債權即未轉讓。債權既未轉讓，即不得因偉傑公司與原告之通知，即生債權轉讓之效果。迫論債權讓與行為有不生效力、無效或被撤銷之情。又參照最高法院94年度台上字第575號、72年台上字第3818號裁判，及學者孫森焱著「民法債編總論（下冊）」，89年8月修訂版，第941至942頁，可知倘僅賦予相對人收取債權之權利，非以移轉債權為標的者，為代理權之授與，尚非債權讓與。本件原證21說明二，雖要求被告中水局逕匯入原告帳戶，似僅賦予原告收取逾期違約金債權權利，而承上所述，既無債權讓與契約存在，難謂原證21為債權讓與之通知。另原證20第1頁無黃主清、葉佐源之簽名，原證20第2頁僅有葉佐源簽名，黃主清有無獲得原告公司授權討論債權轉讓未明，縱黃主清證述獲得授權，觀之原證20第1頁未載明日期，「8.金春福意見：因延誤係偉傑因素，如趕工失敗，由偉傑公司全額負擔罰款」、「9.因趕工而增加施工成本時，由金春福知會偉傑後辦理；增加之金額由偉傑公司負擔。」、「10.~~逾期由偉傑全額負擔罰款」等語，可見原證20第1頁僅討論逾期責任應該由偉傑公司負擔，但未討論偉傑公司對被告中水局享有逾期違約金之債權，偉傑公司將如何讓與何筆對被告中水局之債權。原證20第2頁亦有同樣問題，即101年11月27日（詳原證21最頂端文字）當時，被告中水局未對偉傑公司負擔任何債權存在，則偉傑公司於101年11月27日當時轉讓何筆對被告之債權？再者，證人亦無法證明有債權轉讓通知之事實存在。原告既主張確曾通知，應提出通知事實或文書證據或開會會議等資料，證人難能證明上開事實存在。縱原告稱證人兩人證實曾經開會討論債權轉讓，惟縱有開會債權轉讓，究未通知債務人，對債務人自不生效力，況於此期間遭執行法院執行扣押，即無權再對被告中水局主張債權。
⒍觀之原告及偉傑公司於101年11月27日，討論結算議題（原
證20第2頁，被告否認）、原告及偉傑公司於104年4月17日調解成立，取得調解書之權利（原證14）、偉傑公司於104年4月30日發函被告中水局，擬退還逾期違約金3,002,567元予原告（原證21，被告否認）。原告主張雖101年11月27日會議中討論（原證20第2頁），將逾期違約金債權讓與原告，足認原告與偉傑公司成立債權讓與契約。惟於101年11月27日，逾期違約責任究否可歸責於原告、偉傑公司、被告中水局，均尚未確定，如何能移轉逾期違約金債權。況偉傑公司與原告遲至104年4月17日取得對被告中水局之逾期違約金債權，偉傑公司於104年4月30日始發函被告，擬退還逾期違約金3,002,567元予原告。可見101年11月27日會議資料非能佐證證明偉傑公司將已確定之逾期違約金債權轉讓予原告，進而成立債權轉讓契約。又依證人葉主清之證稱，可知偉傑公司與原告間債權、債務，迄今尚未結算；葉佐源之證稱，可知偉傑公司與原告間債權、債務未確認前，難以證明原告享有對偉傑公司之債權。且依上二證人之證述，可知101年11月27日會議釐清，逾期責任由偉傑公司承擔。至被證2之說明三已明確說明按照承攬比例計算逾期違約金，即非上開證人託辭係應中水局要求回函，在在顯見無債權轉讓之契約存在。
⒎聲明：
⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⑵如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
㈡被告彰化銀行則以：
⒈原告對被告中水局、被告彰化銀行並無債權請求權存在。蓋
原告於起訴狀繕本竟自始至終均未敘明其對被告中水局之債權若干？係何種類之債權？該等債權之請求權基礎為何？及該等債權清償期何時屆至等事項，則原告對被告中水局既無已屆清償期之債權存在，何來債務人怠於行使其權利？何來代位行使權利？則原告未能證明對被告中水局之債權範圍及請求基礎何在，並敘明該等「債權」是否大於應退之逾期違約金等金額，竟主張得全額「代位」中水局請求被告給付如聲明之金額，顯屬速斷。
⒉原告並無代位行使權。蓋參照最高法院50年台上字第408號
判例意旨，本件就民法第242條代位權行使之主體而言，首應釐清者，乃原告並非被告中水局之債權人。此由原告提出之共同投標協議書（原證1）、工程契約（原證3）、工程保固切結書（原證4），可知原告與偉傑公司就承攬之工作範圍本約定應負共同連帶保證責任，並就工作不良，材料不佳所致之瑕疵或損壞，由偉傑公司負無條件修復之保固責任。此乃無過失之法定瑕疵擔保責任，而偉傑公司履行此等責任乃基於承攬契約盡債務人之義務，豈有連帶債務人履行連帶債務後，向連帶債務之債權人即被告中水局主張代位行使其權利之理？則原告既非被告中水局之債權人，原告自無從行使其代位權。原告誤認被告中水局為其債務人，且有怠於行使權利之情事，訴請代位行使其權利，難謂符合前揭民法第242條規定之主體要件。
⒊被告之保固金還款連帶保證責任業已解除。蓋依系爭工程契
約書（原證3）第47條約定，系爭工程約定須先經系爭工程業主即被告中水通知後，由偉傑公司及原告負無條件修復之保固責任，且係偉傑公司及原告無過失之法定瑕疵擔保責任。如偉傑公司及原告經通知後未於限期辦理者，始得動用前項保證金保固維修。惟被告中水局分別於105年1月30日、105年5月3日、105年5月24日、105年7月18日，以水中品字第00000000000號（原證5）、第00000000000號（原證6）、第00000000000號（原證7）、第00000000000號（原證11)等函文，履次通知原告與偉傑公司限期辦理保固改善，且原告亦於106年1月24日以（106）金字第0000-00號函回覆被告中水局已完成保固瑕疵改善工程；被告中水局亦於106年1月16日以水中品字第10615001490號覆函法院稱：「旨案工程有關偉傑工程股份有限公司應負保固事項業於105年12月19日辦理完成，條件成就，已無廠商應辦事項」等語。嗣後被告中水局亦未再向被告請求履行保固保證金保證義務，事實證明系爭工程業已執行完成，並經驗收及辦理保固完畢在案。則被告彰化銀行之保固保證金還款保證責任，業經上開解除保證責任條件成就後，保證責任同時解除，原告亦無民法第242條代位被告中水局向被告彰化銀行竹北分公司請求其依該保固保證金還款保證書為給付之依據。
⒋原告主張代位行使之權利業遭扣押。蓋退步言，原告主張代
位行使被告中水局對於被告彰化銀行系爭保固保證金債權，姑不論被告中水局之系爭債權或原告之代位權是否存在，然查該等債權業於104年12月間由偉傑公司之其他債權人及被告彰化銀行，聲請法院對系爭債權實施假扣押在案，且各債權人合計之債權金額遠高於原告主張應退之逾期違約金等金額。而假扣押執行法院既已發扣押命令禁止債務人偉傑公司收取或為其他處分，並禁止第三人即被告中水局向偉傑公司清償，偉傑公司及被告中水局就該等債權已喪失處分權，豈容原告與被告中水局私相授受，主張動用該等業遭法院扣押之債權？如許由原告主張代位受領，勢必違背扣押命令，有礙其他假扣押執行債權人之執行效果，故原告主張得代位受領被告中水局請求彰化銀行給付保固保證金之地位，自屬無據。另承上所述，系爭工程於驗收合格後，由原告與偉傑公司共同出具工程保固切結書（原證4），並分別繳存工程結算金額百分之一為保固保證金。觀諸該保固切結書，可知被告中水局（即業主）亦向原告徵提1,910,000元整之保固保證金。而依被告中水局105年7月18日水中品字第00000000000號（原證11）函知廠商即原告與偉傑公司之說明三第13行後段稱：「…倘未依期程辦理，本局將逕行動用『貴聯合廠商』之保固保證金及逾期違約金退還款，修復金額倘有不足，將向『貴聯合廠商』求償」等語，則因系爭工程向聯合廠商（含原告在內）所徵提之保固保證金，為所有保固工程事項之總擔保，果如原告執行保固事項得先行動用保固保證金，原告既為聯合廠商，自亦無法解免其應負之連帶責任。⒌原告公司無依民法第749條之「承受求償權」，對被告公司
均無請求權存在。蓋系爭保固保證金非由偉傑公司出具，且被告彰化銀行固依系爭工程契約及投標須知之約定，出具保固保證金還款保證書予被告中水局，惟該等還款保證書的法律關係，係獨立存在於被告中水局與被告彰化銀行之間，被告彰化銀行並非承攬契約之當事人或保證人，與承攬契約亦無從屬性及補充性，故系爭保固保證金契約與系爭工程契約為各自獨立之契約，乃目前實務與學界之通說。依系爭保證書約定，被告彰化銀行如數撥付保證書所載金額之時點，取決於被告中水局有否對被告彰化銀行為書面之付款請求，原告非被告中水局之債權人，被告亦非系爭承攬契約之主債務人，原告依民法第749條規定，得承受債權人即被告中水局求償之對象，應係承攬契約之主債務人即偉傑公司，非被告彰化銀行，則原告主張承受被告中水局對於「主債務人」之債權，顯屬客體錯誤。
⒍原告係系爭承攬契約之當事人。蓋參照臺灣高等法院98年度
重上字第351號、102年度上字第1063號裁判意旨，本件依共同投標協議書（原證1）、經公證之工程契約（原證3）、工程保固切結書（原證4），可知原告與偉傑公司皆為共同簽署之廠商，同為系爭承攬契約之簽約主體。而原告連帶債務之成立，已由民法第272條第2項、政府採購法第25條第2項所訂明，何來原告與被告中水局保證契約之意思表示之合致？且如原告與偉傑公司就承攬工作範圍共同「連帶保證」負責履行並完成契約內容（見原告民事準備書一狀第17頁第1、2行）為實，則誰才是系爭承攬契約之主債務人？又原告履行此等責任乃基於承攬契約連帶負履行承攬契約之義務，則原告據此主張行使其權利，難謂符合民法第749條規定之要件。
⒎被告彰化銀行之保固金還款連帶保證責任既已解除，被告中
水局已不得請求被告彰化銀行撥付系爭保證書所載金額，自亦無原告公司得承受之權利。蓋被告中水局既於106年1月16日以水中品字第10615001490號函覆法院，稱：「旨案工程有關偉傑工程股份有限公司應負保固事項業於105年12月19日辦理完成，條件成就，已無廠商應辦事項」等語，嗣被告中水局亦未再向被告彰化銀行請求履行保固保證金保證義務，顯見系爭工程之保固事項業已執行完成，並經驗收及辦理保固完畢在案。被告彰化銀行之保固保證金還款保證責任業經上開解除條件成就後，保證理由消滅，保證責任同時解除，被告中水局該等請求被告彰化銀行依系爭保證書給付之權利已不復存在，且該等保證書權利自始不屬於偉傑公司所有，何來承受被告中水局對偉傑公司之系爭保固保證金之權利。再查系爭保證書之目的，乃業主即被告中水局為了確保承攬工程之履行、預防承攬工程違約而設；被告中水局徵提保證書並非鼓勵承攬工程違約。即系爭承攬工程非如原告所言，於工程保固期滿前，一旦發生保固瑕疵事項，被告中水局即應動用保固保證金，否則將徒令承攬人即原告與偉傑公司憑藉業主即被告中水局業已向保證銀行徵提保證書，任令違約事由之發生，輕忽已身應負之保固修繕義務之道德風險。始有系爭承攬契約第47條（原證3）中約定賦予業主通知廠商無條件於機關指定期限內限期補正瑕疵之權利與義務，反之，在業主未盡通知廠商限期補正之權利與義務，即書面通知原告如數撥付保證金，乃屬權利之濫用，不符請求給付之形式要件，並違背契約之實質正義。該等依據法令及承攬契約專屬於業主行使權利之方法與次序之選擇權，豈容原告公司任意置喙？⒏原告公司主張行使之權利業遭扣押，並為原告及中水局所承
認。蓋原告主張系爭扣押命令所扣押者，乃「偉傑公司對被告中水局因承攬各項工程所生尚未請領之各項工程款債權」，並非扣押「被告中水局對偉傑公司之債權或其他權利」，然該等債權業於104年12月間由偉傑公司之其他債權人及被告彰化銀行聲請法院對系爭債權實施假扣押在案，並由執行法院核發扣押命令（被證1）、被告中水局陳報及聲明異議（被證2），及原告向法院聲請停止執行而遭駁回在案（被證3）可稽，顯見原告一方面陳稱系爭權利並非為扣押效力所及，一方面卻對該等執行標的聲請停止執行，即自相矛盾。
⒐聲明：
⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⑵如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造經法官試行整理並簡化爭點，結果如下：㈠兩造不爭執之事項：
⒈訴外人偉傑工程股份有限公司即偉傑公司與原告共同合作，
參與被告經濟部水利署中區水資源局（即被告中水局）辦理之「鯉魚潭水庫發電取水口設置備援出水工工程（即系爭工程）」之工程採購投標，於98年11月16日簽訂共同投標協議書，約定偉傑公司為第一成員暨代表廠商、原告為第二成員，及相關權利義務，並經民間公證人作成公證書在案。98年12月間偉傑公司與原告得標共同承攬系爭工程。
⒉系爭工程於102年2月19日驗收完成，由偉傑公與原告共同出
具工程保固切結書，應繳納保固金為4,070,000元，即依各承攬比例繳交，其中偉傑公司以被告彰化銀行竹北分行出具之216萬元保固保證金連帶保證書；原告以定存單191萬元為保固金保證。
⒊偉傑公司、原告與被告中水局就系爭工程逾期爭議，經工程
會履約爭議調解成立，確認被告應返還逾期違約金3,002,567元。
⒋對於兩造所提證物形式上真正，除原證20、21、24外，均不爭執。
㈡兩造爭執之事項：
⒈原告依系爭調解成立書請求被告中水局給付逾期違約金3,
002,567元，有無理由？⒉原告依民法第749條規定、系爭保保證金連帶保證書第2條約
定，請求被告彰化銀行給付保固保證金216萬元，有無理由？⒊尚未清合夥債務前（民法第697條），合夥人間得否將合夥
債權轉讓？若得債權轉讓，原告有無為債權轉讓之通知？
四、得心證之理由：原告主張依系爭調解成立書請求被告中水局給付逾期違約金3,002,567元，並依民法第749條規定、系爭保保證金連帶保證書第2條約定，請求被告彰化銀行給付保固保證金216萬元，本院分述如下：
㈠原告依系爭調解成立書請求被告中水局給付逾期違約金3,00
2,567元，有無理由？⒈按債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務
人不生效力。民法第297條第1項本文定有明文。次按債權讓與契約，係以債權之讓與為標的之契約。故債權讓與契約發生效力時，該債權即行移轉於受讓人，而發生債權主體變更之效果。如僅賦與相對人收取債權之權利，而非以移轉債權標的者，即非債權之讓與（最高法院72年度台上字第3818號民事裁判意旨參照）。
⒉原告雖主張依原證21之函文，偉傑公司已將前述兩造不爭執
事項3，由偉傑公司、原告與被告中水局就系爭工程逾期爭議，經工程會履約爭議調解成立，確認被告應返還逾期違約金3,002,567元中之偉傑公司部分，均一併轉讓予原告，並以該函文通知被告中水局，並聲請傳喚證人即偉傑公司負責人葉佐源及原告職員黃主清為證。而證人葉佐源於本院106年8月22日言詞辯論時證稱：「（提示原證20，有無看過該份文件？系爭工程進行中有無遲延工期？原因是什麼？遲延之後是如何解決？）時間很久，文件第1頁上面有公司用過印，應該是沒有錯，但我沒印象有看過這份文件，文件第2頁我有看過。本件工程有遲延，因為我們偉傑公司機械設備國外採購交貨有遲延，所以造成工期有遲延，遲延之後，造成工程進度落後，我們會提趕工計畫，根據趕工計畫來趕工，趕工計畫要經水資局同意，他們也有同意。（偉傑公司有無跟金春福公司針對遲延工期進行協商？結果如何？）有進行協商，但是針對趕工部分要縮短工期有跟金春福協商如何趕工，因為要縮短工期，金春福有要求我們針對趕工所增加的成本要負責，也要針對趕工後還是逾期的部分要我們負責，後來協商結果就是原證20第2頁的文件。（請提示原證14，三方協調成立後，有關中水局應該退還的逾期違約金最後如何處理？）調解成立以後，中水局要將3百萬逾期違約金退還，因為之前趕工逾期部分，我們就主張這部分整個給金春福公司去承受。（請提示原證21，該函文是否偉傑公司所發？）是。（該函文是否就是證人所謂將逾期違約金由金春福公司去承受？）那時候我們以第一成員身分發文給中水局，請他將逾期違約金匯給原告…（原證20第1頁，你有無參加過這次會議？）沒有。（上面簽名的人有那些人是偉傑工程公司？）葉家淦、許順雄。（原證20，第8點、9、10點，上面有無討論到逾期罰款？）細節我不曉得，他們在工地討論的，在工地討論完後拿回公司用印的。（原證20頁第1頁內容是否有看過？）沒有印象。（原證20第2頁簽名時間點為何？）101年11月27日。（說明第一項，協商一到七項是什麼？）上面有記載。（但依照目前證物，沒有相關的記載，到底是協商什麼事？）這就是我們的議題，經過協商大家不再針對這七個議題討論，就是說明二的下面七項。（所以按照說明一你支付原告一佰萬元，就不再討論這七項？）那時協議是這樣。（你都已經付給原告壹佰萬，金春福為何對偉傑工程公司還享有債權？）這壹佰萬是那時協議，要付給他壹佰萬，但是並沒有當場支付，這時還沒有趕工完成，所以初步協商而已，後來還有其他費用。（說明二逾期責任是否由偉傑工程公司來承擔？）中水局要追究責任的話，確實是由偉傑工程公司來承擔。（說明三，全部達成協議，放棄彼此間訴訟權利，你們以壹佰萬來解決一到七項爭議，原告對偉傑還有什麼債權？）就是針對一到七項，用壹佰萬來解決，後面產生的逾期責任就是由偉傑工程公司來承擔，就是上面的第八項。（原證20第2頁，是在什麼情況下開的會？）因為雙方負責人針對錢的事情來協商，這是我們兩方之間對於趕工的約定，所以開完會沒有通知中水局。」等語，而證人黃主清於同日則證稱：「（是否知道金春福公司與偉傑工程公司有共同投標中水局工程？）知道。原告公司就這個工程是由我負責。（請提示原證20第1頁、第2頁，有無看過該份文件？）有，兩頁我都有看過。（剛剛講過共同投標工程，有無遲延工期，遲延原因為何？逾期之後如何處理？）在執行過程，有進度落後超過百分之10的情形，原因是偉傑工程公司海外製造的機械延遲交貨，延遲交貨的設備要埋在結構體裡面，再施作結構體，因為偉傑工程公司延遲，所以我必須要開其他工作面來趕上這個進度，所以原證20第2頁就是針對怎麼開工作面，工作面的相關處理部分來進行協調。（偉傑工程公司有沒有跟金春福公司針對遲延責任進行協商？）我們達成工作面的協議後，我們有將趕工計畫提報給業主，針對增加的成本在原證20第2頁達成一些協議。（請提示原證14，在三方調解成立後，偉傑工程公司有沒有與金春福公司針對中水局應退還逾期違約金進行協商？結果如何？）有，這部分依照之前協議部分，針對我們之前所受到損失，偉傑公司會進行補償所以將錢匯到我們公司。（你說把錢匯到金春福公司，請提示原證21，是否就是這個函文？《提示原證21》是的。（請提示被證3，被證3函文是否你發的？）是。（發文的意旨？）這部分主要是我們公司接到被告一再發文來要我們確認承攬比例是多少，所以我們才發被證3函文…（請提示證20第2頁，說明一、二《1到7項》，你是否用壹佰萬去解決壹佰萬爭議？）這是針對可以直接計算出來的費用。開會時工期還沒有結束，偉傑公司逾期多少還無法確定，因為整個工務所還需要設在那裡。（偉傑還欠原告多少？）直接工程費可以用壹佰萬部分來承擔，再加上保固的支出會超過八百萬元以上。（有沒有向偉傑公司追討？）當初我們協議，等到完工後，工期逾期爭議處理結束整個案子金額定案，才有辦法針對這部分做處理。（請提示原證14，逾期爭議處理完時間點是否是在104年4月17日？）是。（104年4月17日是否已經結算？）已經結算，有伍佰七十幾萬元是偉傑工程公司還欠原告的錢。（你剛才說保固支出會超過捌佰萬，為何現在又回答伍佰七十幾萬元，金額是如何計算的？）剛才講的保固支出超出捌佰萬以上是加上直接工程費一佰萬元，而不是保固支出就八百多萬元。保固支出的直接及間接費用伍佰七十幾萬元。（除了一佰萬元跟偉傑結算後，逾一佰萬元以上金額是否有跟偉傑結算？）我有跟偉傑窗口就是葉家淦做結算，我有將書面資料給葉家淦，他說會跟公司報告，後來我們公司和偉傑公司結算的事情就因為保固及扣押的事情拖延下來。」等語。則依上述說明可知，就原告與偉傑公司之保固支出部分，證人黃主清一開始係證述會超過800萬元，其後又證稱570幾萬，最後證稱結算後來施延下來等語，前後已所證不一，參以依原證20第2頁之會議紀錄內容可知，其第1點係：協商議題1-7項部份，偉傑另支付金春福壹佰萬元整作為結算，双方不再針對1-7項討論（偉傑不請領鋼管管理費）等語。其第2點記明協商議題第8項，逾期責任由偉傑承擔。金春福全力協助辦理展延工期程序等語，其後始載明該8項議題，明顯有先寫結論再寫議題之情形，且該會議紀錄係被告抗辯原告對偉傑公司究有無相關債權後，原告始提出，則是否究有該次之會議確屬可疑，況該2次會議結論既未在本件訴訟前通知被告中水局，被告中水局自無得悉。再依原證21，由偉傑公司所發予被告中水局之函文可知，其主旨為：請求退還系爭工程逾期違約金新台幣300萬2,567元，詳如說明，請查照等語，而說明一為依工程會之函文辦理等語，說明二則僅表示：「請將相關金額匯入「戶名：金春福營造有限公司，帳號：000-00-XXXXXXX，銀行：華南商業銀行大眾分行」等語，完全未提及有將債權讓與予原告之情形，則依上述最高法院見解，顯難認有為債權讓與之通知。況被告中水局抗辯確有收受該原證21之函文，原告迄今仍未舉證確已發送該函文給被告中水局之證明，自難認確有原告所述偉傑公司已將違約金債權讓與原告，並通知被告中水局之情形。
⒊再依原證14，由工程會所製作之調解成立書可知，其調解結
論為：「兩造同意本會建議，由他造當事人（即被告中水局）展延工期7.5日（0.5＋7＝7.5）予申請人（即原告及偉傑公司），並退還逾期違約金300萬2,567元（600萬5,133元÷15日×7.5日≒300萬2,567元）。」等語，而依被證2，由偉傑公司於104年5月25日發予被告中水局，副本予金春福公司之函文，其內第三點則確定：「經竣工結算後總價為406,178,073元，偉傑公司承攬金額為215,641,093元，金春福公司承攬金額為190,536,980元，承攬比例為53%及47%，依比例計算中水局應支付偉傑公司159萬1361元，應支付偉傑公司159萬1361元，應支付金春福公司141萬1206元。」等語，被證3由金春福公司104年11月3日所發予被告中水局及偉傑公司之函文說明二內容為：「旨揭工程承攬比例為偉傑工程股份有限公司53%，金春福營造有限公司47%無誤。」、說明三內容為：「唯如涉及逾期罰款爭議部份，因竣工時逾期罰款由偉傑工程股份有限公司全數承擔，故逾期罰款退還款項應全數歸偉傑工程股份有限公司。」等語，反係原告同意將上開其所占逾期違約金罰款債權讓與給偉傑公司，並已通知被告中水局，則上開由工程會調解成立，所有逾期違約金3,002,567元債權已全數移轉予偉傑公司，而依被證1，由本院民事執行處於104年5月5日對被告中水局、債務人偉傑公司所發之執行命令，已禁止偉傑公司對被告中水局收取各項工程款債權，則所有逾期違約金3,002,567元債權確已受上開執行命令所拘束，而不得再給付予偉傑公司或甚至原告，至原告辯稱係誤發被證3之函文，惟查，依前揭所述，該函文發送對象包括被告中水局及偉傑公司，顯係與偉傑公司商討後始予發文，故原告所辯顯不足採信。故原告本件請求被告中水局給付逾期違約金3,002,567元，均無理由，應予駁回。
㈡原告依民法第749條規定、系爭保保證金連帶保證書第2條約
定，請求被告彰化銀行給付保固保證金216萬元，有無理由？⒈按擔保契約係指當事人約定於約定擔保事項發生或不發生時
，一方對於他方為一定給付之契約，其性質及效力依當事人約定之內容定之。倘當事人於擔保契約為立即照付之約款，擔保立即照付之義務時，擔保權利人當可依立即照付之形式要件行使權利，無庸對於擔保事項為實質之舉證；且立即照付擔保契約關於擔保目的之文字記載，僅係擔保目的之宣示，並非付款條件之設定，此為立即照付擔保制度設計功能所使然，並確保立即照付擔保契約之獨立性。稽之國內工程實務界之擔保制度，除保證金之實際交付外，常由銀行金融機構出具保證書，以疏解承包商之籌資壓力；並於保證書上記載立即照付約款，以滿足業主快速實現權利之需求。該保證書雖為承包商繳交保證金之替代，惟其性質及法律效力究與承包商原應繳付之保證金不同，不宜混淆。核其性質，應屬立即照付之擔保，擔保銀行於業主行使請求付款之形式要件時，即有付款義務；擔保銀行除得主張該擔保契約本身有效與否之抗辯或業主之請求付款明顯即知為權利濫用或有違反誠信原則外，均不得以源於承攬契約法律關係為抗辯。至擔保銀行付款後，業主如未因承包商之違約受有損害或所受損害少於擔保金額，致不應終局保有全額或部分擔保金時，除有特別約定外，基於擔保金於擔保銀行給付後，即為承包商依承攬契約所應繳納保證金，依債之相對性原則，應由承包商依其與業主間之約定定之，擔保銀行不得逕向業主請求返還，僅能依補償關係向承包商求償。若承包商無力清償且怠於行使權利，擔保銀行非不得依民法代位規定行使權利（最高法院102年度台上字第584號民事判決意旨參照）。⒉查依被告彰化銀行竹北分行出具之216萬元保固保證金連帶
保證書，其內已敘明：「機關依招標文件/契約規定認定有不發還廠商保固保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第七百四十五條之權利。保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減。」等語（見本院影印本院104年度司執全助字第140號卷最末頁）。
觀其文義，被告彰化銀行係擔保被告中水局書面表明承包商違約通知其付款時，須於書面通知到達後付款，核其性質，當屬立即照付之擔保，具有獨立性，與保證契約具從屬性顯有不同。而依原證3，由原告、偉傑公司與被告中水局所簽之工程契約書可知，其序文內已提及被告中水局為機關，原告及偉傑公司均為廠商，再依系爭工程契約第47條第2項規定：「在保固期限內除不可抗力之原因外，倘工程一部或全部有瑕疵或損壞，經查明確係由工作不良，材料不佳所致者，應由廠商無條件於機關指定期限內依照圖說負責修復，如逾期不辦理者，機關得動用前項保證金保固維修，如修復金額有不足時，得向廠商追繳。保固保證金於保固期滿後，如未動支或尚有剩餘時，無息發還廠商。」等語，足證依該項規定，原告亦為須負責之廠商，且須偉傑公司與原告均不負責修復時，始動用該保固保證金。而原告既已依程原證1之共同投標協議書與原證3之系爭工程契約修復完成，此可從原證16，由被告中水局於106年1月16日所發送送予本院民事執行處之函文，其說明二已表示：「旨案工程有關偉傑工程股份有限公司應負保固事項業於105年12月19日辦理完成，條件成就，已無廠商應辦事項」等語得知，再參照前述法律見解，保固保證金保證書雖為承包商繳交保證金之替代，惟其性質及法律效力究與承包商原應繳付之保證金不同，係屬立即照付之擔保，擔保銀行於業主行使請求付款之形式要件時，即有付款義務，則於系爭工程契約保固事項完成後，應認保固保證金責任已完成並解除，而無再由被告彰化銀行負責之事由存在。至原告代負偉傑公司之保固責任，則係原告與偉傑公司之內部關係，核與被告彰化銀行無關，故原告主張依民法第749條規定、系爭保保證金連帶保證書第2條約定，請求被告彰化銀行給付保固保證金216萬元，自無理由，應予駁回。至本件是否聯合承攬，原告是否取得保證人地位，核均與本件無關，本院自無庸再予論述，併予敘明。
五、綜上所述，原告之主張皆無理由，自應予以駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 3 日
民事第三庭 法 官 黃建都正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 10 月 3 日
書記官 吳慕先