臺灣臺中地方法院民事判決 106年度訴字第585號原 告 劉素珍訴訟代理人 陳惠伶律師被 告 林燦輝上列當事人間請求返還不當得利事件，本院於民國106年8月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳拾參萬肆仟零玖拾元，及自民國一百零六年二月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十七，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣貳拾參萬肆仟零玖拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
（一）訴外人楊春炤於民國84年6月7日以坐落臺中市○○區○○段○○○段000000 地號土地，及其上同段741建號即門牌號碼臺中市○○區○○路○○○巷○○○○號建物（下合稱系爭房地），為被告設定第二順位系爭85萬元普通抵押權（權利範圍均為全部，下稱系爭抵押權）。嗣原告於86年4 月23日向楊春炤購買系爭房地，並辦理過戶。其後被告於103年5、6月間向本院聲請拍賣系爭房地，經本院103年度司拍字第200 號裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定）准予拍賣在案，被告再持系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，向本院聲請強制執行拍賣系爭房地（受理案號：103 年度司執字第78446號，下稱系爭執行事件）。
（二）系爭抵押權擔保之借款（下稱系爭借款），清償日為84年9月4日，然被告於15年內未向楊春炤行使借款返還請求權，則本金債權請求權部分於99年9月4日已屆滿15年時效期間而消滅，依民法第146條第1項規定，效力及於從權利，故被告之利息債權請求權業已消滅。又依民法第145條第1項及第880 條之規定，抵押權擔保之債權於消滅時效完成後之5年間，雖得就抵押物取償，惟依同條第2項規定，利息債權請求權經時效消滅者，仍不得就抵押物取償。
（三）96年3月28日修正前之民法第861條規定：「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息，及實行抵押權之費用。但契約另有訂定者，不在此限。」是系爭抵押權設定登記之84年6月7日當時，違約金非屬抵押權所擔保之範圍，故被告就違約金債權，依法不得自系爭房地取償。另被告借款85萬元予楊春炤，借款期限3 個月，約定違約金40萬元，換算借款3個月之利息，利率約為年息188％，顯係以約定違約金之方式巧取利益，違反民法第206 條之強制規定，依民法第71條規定為無效，被告不得請求原告給付違約金。縱使被告得請求違約金，然約定金額過高，應予酌減。且系爭違約金債權之請求權已逾15年時效期間而消滅。
（四）原告認為僅須對被告清償85萬元，即可塗銷系爭抵押權之登記，然被告不同意，要求原告清償本金債權85萬元、違約金債權40萬元及自98年7 月21日（即實行抵押權之日起回溯5 年之日）起至清償日止之利息。原告就系爭執行事件雖曾提起債務人異議之訴，但經本院103年度訴字第2885號、臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）104年度上易字第75號、最高法院105 年度台上字第1842號判決原告敗訴確定（下稱另案）。原告唯恐系爭房地遭以低價拍定而受嚴重之損害，遂於106 年2月3日依本院民事執行處計算之金額對被告清償，其中含98年7月21日至106年2月2日之利息23萬4090元及違約金40萬元。然被告實際上並無系爭利息、違約金債權請求權，爰依不當得利之法律關係請求被告返還等語。
（五）並聲明：
1、被告應給付原告63萬4090元，及自106 年2月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
2、願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯:
（一）原告就系爭執行事件提起債務人異議之訴，業經另案判決敗訴確定。另案確定判決已認定系爭抵押權所擔保之範圍包括本金債權85萬元、約定利息債權及違約金債權40萬元，而系爭抵押權擔保之債權雖於99年9月4日因時效而消滅，然被告於5 年除斥期間屆滿前已實行系爭抵押權，依民法第880 條規定，系爭抵押權並未消滅，仍得就拍賣抵押物之價金優先受償。被告係依另案確定判決之結果請求利息及違約金，不可能有不當得利等語。
（二）並聲明：
1、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：
（一）查楊春炤因向被告借款85萬元，於84年6月7日以系爭房地為被告設定系爭抵押權，嗣原告於86年4 月23日向楊春炤取得系爭房地所有權，其後被告向本院聲請裁定拍賣系爭房地，經本院裁定准許在案，被告進而持系爭拍賣抵押物裁定，於103年7月21日向本院聲請以系爭執行事件強制執行，原告雖就系爭執行事件提起債務人異議之訴，但經另案判決敗訴確定（確定日期105 年10月26日），原告嗣於106年2月3日向被告清償150萬9810元，包含執行費1萬1720元、借款本金85萬元、自98年7 月21日至106年2月2日之利息23萬4090元、違約金40萬元等情，為兩造所不爭執，並有原告提出之系爭房地登記謄本、異動索引、執行筆錄在卷可憑（見本院卷第25至30頁、第77至78頁），復據本院調取系爭拍賣抵押物裁定事件案卷、系爭執行事件案卷及另案歷審案卷核閱無誤，自堪信為真實。又關於系爭抵押權所擔保之範圍，原告提出之系爭房地登記謄本係記載：「擔保債權總金額：新臺幣85萬元」、「利息（率）：
為每百元日息一分計算」、「遲延利息（率）：無」、「違約金：依照契約約定」，然臺中市清水地政事務所於另案以103 年11月14日清地一字第1030015184號函檢送之人工登記簿（見另案一審卷第51頁反面、第57頁反面），及被告提出之抵押權設定契約書、他項權利證明書（見另案二審卷第53、54頁），均記載系爭抵押權之擔保範圍包含違約金40萬元，足認原告所提之登記謄本有關「違約金：
依照契約約定」之記載，係指依上開抵押權設定契約書所約定之違約金40萬元而言。是系爭抵押權所擔保之債權範圍包含借款本金債權85萬元、約定利息債權以及違約金債權40萬元，堪可認定。
（二）次查，原告曾提起另案訴訟，請求撤銷系爭強制執行程序，並求為塗銷系爭抵押權登記之判決，經臺中高分院104年度上易字第75號判決以：依抵押權設定契約書記載，被告（即另案被上訴人）得自84年9月4日起行使債權請求權，其本金、違約金債權請求權均至99年9月4日屆滿消滅時效；利息債權請求權自84年9月4日起，每5年算1次，至99年9 月4日亦屆滿時效，惟依民法第145條第1項、第880條規定，被告仍得實行系爭抵押權就抵押物取償，且被告已於103年7月21日聲請強制執行，系爭抵押權未因除斥期間屆滿而消滅。又被告之抵押債權（包含本金、利息、違約金）之請求權，雖已罹於消滅時效，然楊春炤僅有拒絕給付之抗辯權，被告之債權並未消滅，原告（即另案上訴人）僅提存85萬元，被告之利息、違約金債權仍存在，從而，原告所為請求，均屬無據，因而維持第一審所為原告敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴。嗣原告就另案二審判決不服，再上訴至最高法院，最高法院105 年度台上字第1842號判決則以：「按96年3月28日修正前民法第861條規定：抵押權所擔保者，為原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用。但契約另有訂定者，不在此限。即抵押權所擔保之債權，可由契約當事人自行訂定。抵押權設定契約書約定擔保之債權包含借款以外之違約金者，除其金額過高，經訴由法院依民法第252條規定減至相當之數額外，債務人應照約履行（本院47年台上字第535號、50年台抗字第55號判例意旨參照）。又一般抵押權，因先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，與最高限額抵押權，係由所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權者不同。以抵押權擔保之請求權，雖經時效而消滅，債權人仍得依民法第145條第1項、第880條規定，於消滅時效完成後，5年內就其抵押物取償。至違約金並非定期給付之債務，與民法第126條所規定之性質不同，其時效為15年，亦無民法第145條第2項規定之適用。又債權僅一部消滅者，基於抵押權之不可分性，抵押物之全部仍擔保餘存之債權。查系爭抵押權係於96年修法前設立，其抵押權設定契約書約定擔保之債權包括本金85萬元、約定之利息及違約金40萬元，為一般抵押權，而被上訴人已依規定實行其抵押權，系爭抵押權並未因除斥期間屆滿消滅，且上訴人僅提存85萬元，並非依債務本旨之提存，乃原審所合法確定之事實，依上說明，被上訴人就系爭抵押物得取償之債權並未因上訴人提存85萬元而消滅。原審為上訴人不利之判決，理由雖非盡同，但結果並無異致，仍應予以維持。」等語（見該判決書第3至4頁）。揆諸前揭確定判決意旨，最高法院係以系爭違約金債權40萬元為系爭抵押權之擔保範圍，其時效為15年，且無民法第145條第2項規定適用，得就系爭房地取償，因此原告僅提存本金85萬元，並未依債之本旨提存，縱使系爭債權一部消滅，惟抵押物之全部仍擔保餘存之債權，因認原告於另案請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，或塗銷系爭抵押權之登記，均無理由。惟利息部分，依民法第145條第2項規定，不得依同條第1項規定就抵押物取償（詳如後述），因此，最高法院乃就另案二審判決關於利息債權部分，指為「理由不同」。準此，本院爰參酌另案判決意旨，暨兩造於本件訴訟所為之主張，認定被告於另案判決後所受償之利息、違約金是否構成不當得利。
（三）系爭利息債權23萬4090元部分（即自98年7月21日至106年2月2日之利息）：
1、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條定有明文。又按請求權之消滅時效完成後，依民法第144條第1項規定，債務人得拒絕給付，固係採抗辯權發生主義，債務人僅因而取得拒絕給付之抗辯權，並非使請求權當然消滅。惟如債務人行使此項抗辯權，表示拒絕給付，債權人之請求權利因而確定的歸於消滅，債務人即無給付之義務，嗣後如因法院之強制執行而為給付，因非基於債務人任意為之，依民法第180條第3款規定之反面解釋，債務人自得依不當得利之規定，請求債權人返還（最高法院81年度台上字第2123號、92年度台上字第1751號、97年度台上字第1113號判決意旨參照）。
2、次按「請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定」、「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5 年間不行使而消滅。」、「消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算。」、「（第1 項）以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償。（第2 項）前項規定，於利息及其他定期給付之各期給付請求權，經時效消滅者，不適用之。」、「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」民法第125條、第126條、第128條、第145條、第880 條分別定有明文。又按主權利因時效消滅者，其效力及於從權利，民法第146 條定有明文。此從權利應包括已屆期之遲延利息在內。此觀該條文立法理由：「謹按權利有主從之別，從權利之時效，雖未完成，而主權利既因時效而消滅，則從權利亦隨之消滅，此蓋以從隨主之原則也」亦明（最高法院99年度第5 次民事庭會議決議參照）。再按物上擔保人（物上保證人）以擔保物為限負「物之有限責任」，與保證人係以其全部財產負「人之無限責任」，兩者在責任本質及成立基礎上雖未盡相同，且民法物權編僅於第879 條規定，為債務人設定抵押權之第三人，代為清償債務，或因抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，依關於保證之規定，對於債務人有求償權。然物上擔保人以自己之所有物，為債務人設定擔保，其法律上地位與保證人無異，對債務擔保之履行而言，均係以自己之財產清償債務人債務，並無二致，故民法第742 條第1 項「主債務人所有之抗辯，保證人得主張之」規定，於物上擔保人之情形，自可類推適用之（最高法院98年度台上字第1044號判決意旨參照）。
3、查原告於另案訴訟中，業已主張其對被告僅須清償85萬元即得塗銷系爭抵押權之登記，系爭借款之本金、利息、違約金債權請求權已罹於時效等節，並陳明係為避免系爭房地被拍賣，而以利害關係人之身分代楊春炤清償等語（見另案一審卷第1至11頁、第60至63頁，二審卷第3至21頁、71頁正反面、第87至93頁、第97頁正反面、第110至111頁之筆錄及書狀），且另案判決敗訴確定後，原告在系爭執行事件仍續以時效抗辯為由，多次向本院陳報、聲明異議、聲請撤銷強制執行程序，並就本院駁回聲請停止執行之裁定提起抗告，惟本院民事執行處因認原告所為主張均屬實體事項，執行法院無審認判斷之權，僅得依被告提出之執行名義執行，不停止執行，且徵詢被告之意見結果，被告覆稱原告應清償系爭借款之本金、利息及違約金債權等語，本院民事執行處遂定於106 年1月11日、106年2月8日進行公開拍賣系爭房地，原告乃於106 年2月3日依被告要求之金額清償等情，有原告提出之民事陳報狀、本院民事執行處105年11月15日函、105年11月18日函及函附分配表、民事聲明異議狀、本院民事執行處105 年11月30日通知、存證信函、民事聲請狀、本院民事執行處105 年12月20日函、被告陳報狀、本院106年度聲字第3號裁定、民事抗告狀、本院民事執行處106年1月12日通知、執行筆錄在卷可憑（見本院卷第67至78頁），並據本院核閱系爭執行事件案卷確認無訛。足認原告始終認為其無清償系爭利息之義務，經循債務人異議之訴等救濟途徑未果，為避免系爭房地遭強制執行拍賣而為給付，是其給付顯非出於任意為之甚明，揆諸前揭最高法院判決意旨，果若原告確無給付之義務，縱於給付時，明知其無給付義務，仍非不得請求被告返還。而依被告提出之系爭抵押權設定契約書及他項權利證明書記載（見另案二審卷第53、54頁），系爭借款之清償日為84年9月4日，則被告得自該日起行使請求權，且查無被告有何中斷時效之事由，故本金債權請求權部分，至99年9月4日已屆滿15年時效期間。參酌前揭最高法院判決意旨，原告雖係物上保證人，仍得主張借款債務人所有之抗辯。而原告於106 年2月3日清償前，既已在另案訴訟及系爭執行事件中就本金債權請求權為時效抗辯，系爭借款之本金債權請求權即因時效歸於消滅，且依民法第14
6 條規定，效力及於已屆期之利息債權請求權，換言之，被告自98年7月21日起至106年2月2日之利息債權請求權，於原告給付前已歸於消滅，且依民法第145條第2項規定，亦無從實行抵押權而取償。被告就系爭利息債權23萬4090元，既不得就系爭房地取償，自應認原告並無給付該23萬4090元之義務。而原告係為避免法院之強制執行而為給付，非出於任意為之，亦已認定如前，依民法第180條第3款規定之反面解釋，原告依不當得利之法律關係請求被告返還，洵屬有據，應予准許。
（四）系爭違約金債權40萬元部分：
1、查系爭違約金債權40萬元部分，業經前案確定判決認定屬系爭抵押權之擔保範圍，已如前述。又按96年3 月28日修正前之民法第861 條規定：「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息，及實行抵押權之費用。但契約另有訂定者，不在此限。」修正後則規定：「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。得優先受償之利息、遲延利息、1年或不及1年定期給付之違約金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前5 年內發生及於強制執行程序中發生者為限。」其立法理由係謂：「學者通說及實務上見解認為違約金應在抵押權所擔保之範圍內，爰於本條增列之，使擔保範圍更臻明確，並將『訂定』修正為『約定』，改列為第1 項。」等語，參以最高法院47年台上字第
535 號判例指出：「抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861 條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許。」同院50年台抗字第55號判例亦指出：「系爭抵押權設定契約所擔保之債權，不僅限於借款本金，即借額以外之違約金亦在其內，而有違約金約定者，不問其作用為懲罰抑為損害賠償額之預定，除其金額過高，經訴由法院依民法第252 條規定減至相當之數額外，債務人要應照約履行，不得以約定之違約金超過法定利率甚多，為拒絕債權人聲請拍賣抵押物之藉口。」足認違約金在民法第
861 條規定修正前，即屬契約當事人得自行約定之擔保債權種類，修正後民法第861條第1項規定僅係向來實務作法予以明文化而已。原告主張系爭抵押權係在84年6月7日設定，違約金債權斯時非屬法律規定之擔保範圍，故不得就系爭房地取償云云，要屬誤會，洵無可取。
2、次按利息係原本債權之收益，依原本數額及債權人不能使用原本之期間，按一定比率計算之金錢或其他代替物，是利息係基於原本所生之收益，於每經過一定期間，債權人即得按期具體請求債務人履行給付利息之債務，與債務人履行債務與否無涉。另按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金，民法第250條第1項定有明文，是違約金約定係在確保債務之履行，如債務履行，債務人即可免給付義務，而約定之違約金額過高者，法院得酌減至相當之數額，民法第252 條亦定有明文。由以上之說明可知，違約金與利息無論在性質及目的均迥不相同，自不能逕依借款本金金額及期間，將違約金換算為借款期間內之利息，進而因換算而來之利率較高，即謂債權人欲透過違約金之約定而巧取利益。且即令約定之違約金額過高，但債務人既得由法院依民法第252 條規定減至相當之數額，亦非無救濟之途，更難謂違約金之約定違反民法之強制規定而無效。是原告主張被告僅借款85萬元予楊春炤，借款期限3個月，約定之違約金40萬元，相當於年息188％，顯然違反民法第206條禁止巧取利益之強制規定，依民法第71 條規定無效云云，實無可採。
3、又按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252 條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院49年台上字第807 號判例意旨參照）。經查，系爭借款之本金債權為85萬元，清償日為84年9月4日，被告因楊春炤未如期還款所受之損害，應為遲延給付期間無法運用該筆資金而發生於相當於利息之損害。而楊春炤自84年9月5日起即應負遲延給付責任，原告於106年2月3日始代楊春炤清償，遲延日數高達7823 日，以民法第203條所定法定利率即年息百分之5推估，被告因楊春炤遲延還款所受之損害為91萬0897元【計算式：85萬元5％7823/365＝91萬0897.26元，未滿元部分四捨五入】，是系爭違約金40萬元金額尚不及以法定利率推估利息損害之半數，參以被告因楊春炤遲未還款，須實行系爭抵押權以實現債權，進而與原告發生爭訟，亦耗費相當勞力、時間，實難認違約金金額有何過高之情形。故原告主張系爭違約金金額過高，請求本院酌減，要屬無據。
4、再查，系爭借款之清償日為84年9月4日，楊春炤未如期清償，原告即得對楊春炤行使系爭違約金債權，是系爭違約金債權於99年9月4日業已屆滿15年時效期間，原告於清償前對系爭違約金債權為時效抗辯，則系爭違約金債權請求權業已歸於消滅。惟系爭違約金為系爭抵押權之擔保範圍，且無民法第145條第2 項規定之適用，故依同條第1項規定，於時效完成後，仍得就抵押物取償，業如前述。被告既於民法第880條所定之5年除斥期間內（即103年7月21日）實行系爭抵押權，自仍得系爭違約金債權受償。則被告受領原告給付之違約金40萬元，即非無法律上之原因。從而，原告依不當得利之法律關係，請求原告返還違約金40萬元，洵屬無據，不應准許。
（五）末按受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。民法第182條第2 項、第229條第2項、民法第233條第1 項前段、第203條分別定有明文。本件原告請求被告返還不當得利23萬4090元，固屬有據，惟原告就其主張被告應自106 年2月4日起附加利息返還利益乙節，並未舉證證明被告於106 年2月4日以前已確知其受領給付欠缺法律上之原因，自無從以106 年2月4日作為利息之起算點。惟原告請求被告給付不當得利，該給付並無確定期限，而原告起訴狀繕本於106年2月24日送達於被告，有送達證書在卷可憑（見本院卷第84頁），被告應自收受起訴狀繕本送達之翌日即106年2月25日起負遲延責任。故原告請求被告自106年2月25日起至清償日止，按年息百分之5 計算之遲延利息，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，不能准許。
四、綜上所述，原告依不當得利之法律關係，請求被告給付23萬4090元，及自106年2月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
五、本判決所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。至原告就敗訴部分陳明願供擔保聲請宣告假執行，因訴之駁回而失所依據，不予准許。另被告陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 106 年 9 月 1 日
民事第五庭 審判長 法 官 林慧貞
法 官 李嘉益法 官 洪瑞隆正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 9 月 4 日
書記官 黃俞婷