臺灣臺中地方法院民事判決 106年度訴字第538號原 告 周譽謙訴訟代理人 黃當庭律師被 告 黃美華
施啟斌共 同訴訟代理人 趙惠如律師
蔡聰哲黃海南上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國107年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴原聲明：「被告應連帶給付原告新臺幣（下同）1,976,437元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行。」(見本院105年度中司調字第4997號卷【下稱調解卷】第1頁)，嗣於民國106年11月6日具狀減縮前揭請求為180萬元，另追加聲明「被告應協同原告清算「相好精緻自助餐」之合夥財產。被告應依前項清算後之賸餘財產，依原告出資比例返還予原告。」(見本院卷第57頁)，經核前揭訴之聲明減縮、追加，均係基於原告主張其與施錫禎之合夥關係之基礎事實而變更聲明，揆諸首開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、原告前於102年間與施錫禎（已於105年6月26日逝世）合夥經營相好精緻自助餐（下稱系爭自助餐店），設有西屯店（址設：臺中市○○區○○路0段000000號、166-86號）及工學店（址設：臺中市○區○○○街○○號），約定由施錫禎出資，原告則以經營之技術出資，並負責財務管理、菜色決定、人員訓練等事宜，資金不足時，亦代墊貨款，每月營業收入扣除成本後，由施錫禎取得淨利70%，原告則取得30%，此有施錫禎於104年1月5日親簽之聲明書（下稱系爭聲明書），同意於其失去行為能力或無經營意願時，願將系爭自助餐店經營權（包括西屯店、工學店）轉讓原告可證（見本院卷第5頁），且有原告保管之105年2月至5月及工學店部分6月帳簿，經施錫禎簽名其上為證，被告二人分別為施錫禎之配偶、兒子，被告施啟斌亦為系爭自助餐店之名義上負責人。
㈡、依民法第687條規定，施錫禎與原告合夥經營之系爭自助餐店，因施錫禎死亡而退夥，且合於民法第692條所定合夥目的事業不能完成之解散事由，自應進行合夥財產之清算，惟被告二人為施錫禎之繼承人，不僅拒與原告結算合夥財產，甚至通知原告不得進入系爭自助餐店或為經營行為，又誣指原告侵占系爭自助餐店之設備器材，侵害原告之合夥 權益。
被告二人曾以存證信函否認原告對系爭自助餐店之經營權利，故依施錫禎書立之系爭聲明書約定，施錫禎應賠償原告180萬元，爰依繼承之法律關係，請求被告二人負擔180萬元之賠償責任。
㈢、訴外人李麗香為被告黃美華之母，僅為系爭自助餐店掛名負責人，實際負責人為施錫禎，自帳簿表冊記載觀之，李麗香未曾分配任何利潤，可知其未實際經營系爭自助餐店，又自原告與被告施啟斌之Line對話，其提及「這是我爸的錢…」，且施錫禎、原告事先與李麗香約定，將系爭自助餐店章、李麗香印章放在代書蔡聰哲處，施錫禎、原告有權使用放在代書處之印章，亦足見施錫禎方為系爭自助餐店之實際負責人，李麗香僅掛名而已。既原告與施錫禎具合夥關係，且有解散事由存在，爰依民法第694條規定請求施錫禎之繼承人即被告協同清算系爭自助餐店之合夥財產，並依民事訴訟法第245條規定保留關於給付範圍之聲明。
㈣、聲明：⒈被告應連帶給付原告180萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉被告應協同原告清算「相好精緻自助餐」之合夥財產。⒊被告應依前項清算後之賸餘財產，依原告出資比例返還予原告（於清算完結前，原告保留對原告給付範圍之聲明）。⒋第1、3項，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、系爭自助餐店包括西屯店及工學店，均係被告黃美華之母李麗香出資且獨資經營，其中西屯店委由女婿即施錫禎經營，工學店則交其子黃海南協助經營，原告係西屯店僱請之員工；原告雖主張系爭自助餐店係其與施錫禎合夥經營，施錫禎出資額為70%，原告出資額30%，惟原告否認之，自應由原告舉證證明，且自原告起訴狀稱被告施啟斌為系爭自助餐店之名義上負責人一情，即知原告對其所稱合夥事業之負責人為何人完全不知，其主張合夥云云，即非事實。
㈡、又施錫禎生前僅有國小學歷，識字無多，並多委由證人蔡聰哲處理相關文件，此自系爭聲明書全以打字書寫，且將施錫禎誤繕為「施錫禛」即明（依原告提出之存證信函，亦將施錫禎之名字繕打為施錫禛【見調解卷第85頁】，可知系爭聲明書乃原告所繕打），且系爭聲明書簽立時，施錫禎已為癌末，無力打理事務，更無清楚意識，亦無見證人，已足質疑施錫禎與原告間有聲明書內容之合意。又縱係施錫禎所簽立（乃假設之詞），依其記載內容，僅係施錫禎委託原告代為管理系爭自助餐店，並非合夥，又無原告之簽名，難認已有合意，此依證人陳文俊之證述，西屯店於租約到期後，均由施錫禎處理，可見施錫禎並未將西屯店交由原告管理。
㈢、再者，依聲明書內容以觀，以施錫禎因病失去行為能力或無經營意願時，方須將系爭自助餐店經營權轉讓原告，惟施錫禎並未因病失去行為能力，未經法院監護宣告，亦未因病而無經營意願，且在106年6月間仍積極處理西屯店租約之事，既聲明書約定之條件未成就，原告自難據以請求；即使原告得請求讓與經營權，仍需原告依內容給付每間店30萬元之器材設備費用，而有先為給付之義務，亦非施錫禎未履行而須負賠償責任。
㈣、復西屯店之租約於105年6月7日屆期後，店內員工之薪水及資遣費均李麗香係支付，此經證人陳文俊到庭證述係施錫禎家人支付，若原告有與施錫禎合夥，豈有僅由施錫禎負擔之理；此外，依原告所寄存證信函內容，其係向被告聲明施錫禎尚積欠伊薪資之情（見本院卷第108頁），亦足佐證原告與施錫禎之間無合夥存在。
㈤、聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項:
㈠、系爭自助餐店之西屯店及工學店，均以李麗香之名義為商號登記。
㈡、相好西屯店原係由施錫禎經營管理，店長為陳文俊。
㈢、被告二人為施錫禎之繼承人，並未辦理拋棄繼承。
㈣、原告並未依系爭聲明書給付施錫禎每間分店30萬元器材設備費用。
四、得心證之理由：
㈠、原告主張其與施錫禎就系爭自助餐店成立合夥，施錫禎曾於104年1月5日親簽系爭聲明書，同意於其失去行為能力或無經營意願時，願將系爭自助餐店經營權（包括西屯店、工學店）轉讓原告，如未履行約定，原賠償原告180萬元，嗣施錫禎於105年6月26日死亡，被告為其繼承人，自應協同辦理合夥事業之清算，並應繼承施錫禎所簽文件之履行義務等情，固據提出系爭聲明書、系爭自助餐店105年3月至5月之結算文件為證（見調解卷第11、14、19、46、50、58頁），惟為被告所否認，並以前詞置辯，是本件應審究者為：⒈施錫禎與原告有無合夥經營系爭自助餐店之合意?⒉系爭聲明書之效力為何?⒊原告之請求有無理由?
㈡、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，此經最高法院17年上字第917號判例意旨揭櫫明確。原告主張其與施錫禎間就系爭自助餐店存有合夥關係一節，為被告所否認，自應由原告就合夥存在之事實，負舉證責任。經查：
⒈原告固提出系爭聲明書為證，惟系爭聲明書係載明「…委託
周譽謙先生全權代為管理，其每日營業所得部分，均由本人施錫禎所得…」等語，即言明係委託原告管理，而未提及原告有任何出資或出資比例，此與原告所稱合夥應係互約出資以經營共同事業明顯有別，且聲明書清楚載明每日營業所得均為施錫禎所有，亦可排除有分配利潤之約定，原告據前揭聲明書欲證明其與施錫禎間成立合夥，實難遽信。
⒉證人陳文俊固稱:原告於102年11月間到自助餐店，當時施錫
禎介紹原告是合夥人，我們都稱原告為經理，施錫禎說店裡有事都找原告，後來施錫禎就不常來，因伊為店長，知道原告與施錫禎合夥分紅利及虧損之事，分帳是施錫禎7成，原告3成，店裡都收現金，收進來的錢先放保險箱，伊會記報表，先傳給施錫禎看，一、二天後施錫禎會來收，報表一起收走，原告會和施錫禎核對整月營運，施錫禎會給原告錢，給完後二人會簽名，多在伊面前結清，並請伊當見證人簽名，如果帳有問題會找伊核對，至於施錫禎因為生病，何時未到店裡，伊不清楚，大約是5月中旬或月底，伊打電話問施錫禎錢如何處理，施錫禎說交給原告，伊才將每日營收都交給原告；施錫禎與原告簽合約時伊在場，時間是104年1月5日，施錫禎帶合約來時已有簽名蓋手印（嗣改稱施錫禎帶來當場簽名、蓋手印），因施錫禎生病，要給原告保障才簽合約，如果施錫禎身體無法經營或不想經營時要將管理權責交給原告，但原告每家店要給施錫禎30萬元，且施錫禎如果未依合約來作，要給原告180萬元，當時是說先給原告經營後，才給30萬元，但沒有要原告簽名，後來西屯店於105年6月7日租約到期，因為房東不願續租而無法經營，伊有找廠商來處理生財器具，廠商報價給施錫禎，施錫禎找人來拆馬達、水管等，也有請其家人來搬，施錫禎與被告結算後才由施錫禎家人支付薪資及遣散費，但原告沒有薪水等語，惟其亦稱：104年1月5日沒有提到合夥人如何分股，沒有提到合夥內容，不知道是合夥一家店或二家店，正常是二間等語（見本院卷第49-53頁）。是依證人陳文俊所述，可知證人係因施錫禎曾介紹原告為合夥人，方認原告與施錫禎具合夥關係，至於實際上有無合夥合意、合夥內容為何，證人毫無所知。又證人所述與事實有下述矛盾之處:⑴證人稱其在原告與施錫禎分帳結清時，會充當見證人簽名，惟原告提出之結算文件上，完全無證人簽名見證事實；⑵證人稱合夥分紅及虧損之比例為施錫禎7成，原告3成，然聲明書則記載係委託原告管理、每日營業所得均為施錫禎所有；⑶證人稱30萬元係原告取得經營權後始需支付之情，與聲明書文字記載「周譽謙先生需支付每間分店30萬元器材設備費用於本人或家屬即可算完成轉讓經營」等語不同；⑷證人稱租約到期後，由施錫禎與廠商處理之情，與原告在Line對話所稱「西屯賣東西是阿俊處理的」相左；⑸復依原告提出其委由律師於105年7月寄發予被告之員林三橋郵局97號存證信函，及原告自行寄發存證信函記載，原告均表明施錫禎尚欠其薪資及代墊款項等情（見調解卷第85-86頁、本院卷第108-109頁），與證人陳文俊所稱原告沒有薪水一情（見本院卷第51頁反面）歧異。此外，證人對於距離作證已2年10月之久之系爭聲明書簽立時間記憶清晰明確，卻對聲明書內轉讓之自助餐店為一間或二間分店無法確定，有悖於常情。是依上情以觀，證人陳文俊之證述，仍難證明原告所主張合夥存在之事實為真。
⒊原告既寄發存證信函催告被告支付積欠之薪資及代墊款項，
倘有合夥關係存在，何以致此；又依證人陳文俊所述:原告這邊不管虧損或賺錢都要平均分擔，他們結算後是請施錫禎家人拿薪水及資遣費給員工，錢是一位施錫禎家人叫「阿海」給的，伊並未自原告那裡拿到錢等語（見本院卷第51頁反面），既有結算，結算內容為何，何以最後係由施錫禎家人支付員工薪資及資遣費，未見原告說明及提出結算文件，以資證明合夥關係存在；且系爭自助餐店之登記名義人為李麗香一情，有原告提出之商號登記資料可佐（見本院卷第17頁），原告竟對其主張有合夥關係之系爭自助餐店登記名義人毫無所悉，而在起訴狀中陳述被告施啟斌為該店之名義上負責人，益證原告與施錫禎之間確無合夥關係存在；至李麗香為系爭自助餐店之實際負責人或登記負責人則無予審究之必要。
⒋據上，原告未能就其與施錫禎間成立合夥契約之有利事實舉
證以實其說，則原告請求被告協同清算「相好精緻自助餐」之合夥財產，併清算後之賸餘財產，即屬無據，原告為證明施錫禎有與原告討論原物料訂購、員工薪資、分配合夥合利益事項而聲請傳喚系爭自助餐店之會計即證人一節，本院認原告所陳合夥情節，與其提出之系爭聲明書及存證信函記載內容相左，且非由擔任會計之證人蔡佩妤到庭作證所能說明，故認無予傳喚之必要，併此敘明。
㈢、系爭聲明書之效力:⒈查原告主張系爭聲明書為施錫禎所簽立，係以證人陳文俊之
證詞為據，惟證人陳文俊對於前揭聲明書係施錫禎原已有簽名、捺指印或當場簽名、捺指印之情節，證詞反覆，所為係施錫禎當場所為之陳述，已難遽採，且以證人為該自助餐店店長身分，並陳稱該聲明書係施錫禎為保障原告權益而立，則何以在原告及證人皆在場之情況下，施錫禎、原告均未委由證人充任見證人，以昭公信，此情確屬令人生疑。
⒉又依系爭聲明書所載「本人（即施錫禎）因病導致失去行為
能力或無經營意願時，則名下相好連鎖自助餐（西屯店…工學店…）二間分店經營權轉讓於周譽謙先生…」，即係以其失去行為能力或無經營意願為停止條件，於該條件成就時，始發生效力，惟施錫禎於何時失去行為能力，或無經營意願，故而停止條件成就，未經原告舉證證明。且依證人陳文俊證述，施錫禎直至西屯店租約105年6月7日到期後仍在處理店內生財器具，可見直至施錫禎於106年6月26日死亡為止，難認已發生失去行為能力或無經營意願之事實，且系爭聲明書既明文約定「失去行為能力或無經營意願」而非「死亡」，則施錫禎之死亡事實，並非經營權轉讓之停止條件，亦屬無疑。
⒊據上，系爭聲明書約定之條件並未成就，原告無從據聲明書
之約定請求施錫禎轉讓系爭自助餐店之經營權，施錫禎既無移轉經營權之義務，則其繼承人即被告二人，亦無因繼承關係致繼受移轉經營權義務之餘地，原告請求被告給付180萬元，非有理由。
五、綜上所述，原告主張其與施錫禎間存在合夥契約，因而依依民法第694條規定，請求被告協同清算系爭自助餐店之合夥財產，併依系爭聲明書約定請求被告180萬元損害賠償，均為無理由，應予駁回。原告既受敗訴判決，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 29 日
民事第五庭 法 官 李 蓓以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 6 月 29 日
書記官 張捷菡