臺灣臺中地方法院民事判決 106年度訴字第754號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤訴訟代理人 陳一霖
楊沂儒鄭資華被 告 蔡國源
張敏郎上當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國106年6月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告張敏郎對被告蔡國源所有坐落臺中市○○區○○○段○路○○段○○○○○地號、地目建、面積一三四三平方公尺、權利範圍十二分之一之土地，於民國九十五年三月十七日向臺中市清水地政事務所以收件字號：清登資字第０五一六八０號設定登記之擔保債權總金額為最高限額新臺幣壹佰伍拾萬元、存續期間自民國九十五年三月十四日起至一百零五年三月十三日止之抵押權所擔保之債權不存在。
被告張敏郎應將前項抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告蔡國源經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：
(一)原告對被告蔡國源已取得本院核發之100年度司執字第00000號債權憑證在案，被告蔡國源應清償原告新臺幣（下同）185,363元及依執行名義應清償之利息。是以雙方確實有債權債務關係存在。被告蔡國源屢經催討皆未清償，當原告查調被告蔡國源之財產資料時，得知被告蔡國源名下坐落臺中市○○區○○○段○路○○段00000地號土地（下稱系爭土地），於民國95年3月17日由被告蔡國源設定最高限額抵押擔保債權1,500,000元予被告張敏郎，致原告於本院105年度司執字第68384號強制執行案件因執行無實益而不能受償，原告提起本件訴訟，應有即受確認判決之法律上利益。
(二)一般正常債權債務關係，債權人為確保債權，除設定擔保物以確保債權可確實取回，並為警惕債人應正常清償借款，借款契約亦會設定利息或遲延利息，為自該系爭抵押權債權最新謄本得知，押債權之利息及遲延利息皆記載為「無」，顯與常理有違。況系爭最高限額抵押權所擔保之債權已確定，其從屬性因而回復，故被告等應就有交付金錢，確有抵押債權存在之事實負舉證之責，如無法舉證，則可認被告間之抵押權應不生效力。按無效法律行為之當事人，行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；又被告蔡國源復怠於行使回復原狀之權利。故原告爰依民法第113條、第242條、第767條之規定提起消極確認之訴，確認被告間之最高限額抵押權擔保之債權不存在，抵押權登記行為無效，並代位被告蔡國源請求被告張敏郎塗銷銷系爭土地之最高限額抵押權設定登記行為。縱被告間確有交付金錢及抵押債權存在，原告亦可依民法第242條、第767條、第881條之13之規定代位請求被告張敏郎結算實際發生之債權額，並得就該金額請求變更登記為普通抵押權。
(三)被告張敏郎答辯狀所提出之債權為被告張敏郎主張於95年1月27日代償被告蔡國源積欠訴外人誠泰商業銀行之款項、95年2月13日代償被告蔡國源積欠訴外人花蓮區中小企業銀行之款項及代償被告蔡國源積欠訴外人華南銀行之款項（95年3月10日塗銷假扣押登記，如確有代償，顯早於95年3月10日），又系爭最高限額抵押權存續期間為95年3月14日至105年3月13日，依最高法院88年台上字第1879號裁判要旨，僅得擔保95年3月14日至105年3月13日間所發生之債權，然被告張敏郎答辯狀所提出之債權，縱屬實在，亦非本件最高限額抵押權擔保效力所及。本件最高限額抵押權業經其他債權人查封而發生確定之效力（95年3月30日登記），如被告未能提出95年3月14日至抵押權確定前確有債權存在之證明，原告自得請求塗銷系爭最高限額抵押權設定登記。
(四)並聲明：1.確認被告蔡國源、張敏郎就坐落臺中市○○區○○○段○路○○段00000地號（設定權利範圍：12分之l）之土地，於95年3月17日所為設定最高限額抵押權l,500,000元之債權不存在。2.被告張敏郎應將前項房地於95年3月17日向臺中市清水地政事務所，以95年清登資字第051680號收件字號所辦理之最高限額抵押權登記予以塗銷。
三、被告張敏郎主張：
(一)被告張敏郎為被告蔡國源之前女婿，被告張敏郎與被告蔡國源之女於92年5月24日結婚，100年4月20日離婚。被告蔡國源因對外負債累累而無力清償，致其所有坐落台中縣○○鎮0000000市○○區○○○○段○路○○段000地號土地，先於94年11月29日遭債權人中之華南商業銀行股份有限公司向法院聲請假扣押執行而查封登記在案，因此，當時被告張敏郎之配偶及被告蔡國源2人均希冀被告張敏郎貸款予被告蔡國源，而拜託被告張敏郎幫忙被告蔡國源清償債務，被告蔡國源並表示如被告張敏郎能代為清償債務，則於系爭土地啟封後，願提供系爭土地供被告張敏郎設定抵押權等語。斯時身為被告蔡國源之女婿，不忍拒絕，遂陸續交付借款供被告蔡國源清償其債務或逕行代為清償債務，正因被告張敏郎有交付借款予被告蔡國源及代為清償被告蔡國源之債務，故系爭土地嗣於95年3月10日塗銷假扣押登記後，被告張敏郎與被告蔡國源乃於95年3月14日簽立系爭土地之抵押權設定契約書，約定擔保權利總金額最高限額1,500,000元，並於同年月17日完成抵押權登記，此為系爭抵押權之設定經過，但被告張敏郎前後實際貸予被告蔡國源之金額，不止150萬元而是高達180餘萬元。
(二)原告雖主張系爭抵押權債權之利息及遲延利息皆為「無」，顯與常理有違，系爭抵押債權不存在等語。然查，承上所述，被告蔡國源與被告張敏郎之債權債務關係發生時，仍為翁婿關係，誼屬至親，而姻親間之借貸未約定利息及遲廷利息，並非少見，故原告主張顯違常情，要無可採。被告張敏郎對被告蔡國源至少有180餘萬元之借款債權，但因債權發生之時間為95年間，距今已超過10年以上，致被告張敏郎一時無法找齊所有債權證明文件，茲僅就目前找到之證據，說明如下：
1.被告蔡國源之友人劉大銓於92年11月21日提供其所有車輛為擔保向誠泰銀行貸款18萬元，邀被告蔡國源擔任連帶保證人，並與被告蔡國源共同簽發面額18萬元之本票予誠泰銀行收執，嗣借款人劉大銓未依約還款，誠泰銀行向連帶保證人即本票共同發票人蔡國源催討，而由被告張敏郎於95年1月27日出面代被告蔡國源清償本金18萬元及利息、遲延利息暨違約金後，由誠泰銀行將劉大銓及被告蔡國源共同簽發之本票加蓋已清償印章後，將本票原本及清償證明書正本交付被告張敏郎。
2.被告蔡國源於93年1月15日向花蓮區中小企業銀行臺中分行借款30萬元而未依約還款，由被告張敏郎於95年2月代為清償30萬元本金及利息、遲延利息等，由該銀行將借款契約書、本票及代位清償證明書正本交付被告張敏郎。
3.被告蔡國源所有系爭土地，曾於94年11月29日遭華南銀行聲請假扣押，嗣於95年3月10日塗銷假扣押登記，其因乃係被告張敏郎交付借款196,000元供被告蔡國源持向華南銀行清償債務。
4.其餘借款均是以現金交付被告蔡國源，故並無證據可供提出。
(三)被告張敏郎基於與被告蔡國源間之金錢借貸契約，而以交付現金或代為清償債務之方式交付借款，被告蔡國源因此提供系爭土地設定最高限額抵押權150萬元作為借款債務之擔保，故系爭抵押債權確屬存在，系爭抵押權並非無效。
(四)並聲明：原告之訴駁回。
四、被告蔡國源未於言詞辯論期日到場，復未提出任何準備書狀供本院審酌。
五、得心證之理由：
(一)原告主張其對被告蔡國源取得本院100年度司執字第68631號債權憑證，為被告蔡國源之債權人；系爭土地為原告蔡國源所有，並於95年3月17日年間設定登記擔保債權總金額為最高限額150萬元、存續期間自95年3月14日起至105年3月13日止、權利人為原告張敏郎、債務人為被告蔡國源之抵押權（下稱系爭抵押權）等情，業據其提出系爭土地登記謄本、債權憑證為證（見本院卷10-14頁），並經本院調閱上開執行卷宗及系爭抵押權之土地登記申請書、抵押權設定契約書等影本可稽（見本院卷第38-45頁），被告蔡國源對於原告主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出任何準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項準用第1項之規定，視同自認，且為被告張敏郎所不爭執，堪信為真實。
(二)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247第1項前段定有明文。而所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年臺上字第1031號民事判例意旨參照）。本件原告主張系爭抵押權所擔保債權並未發生等語，被告張敏郎則辯稱系爭抵押權係用以擔保被告蔡國源向其借款之借款債權等情，足見兩造對於系爭抵押權所擔保之債權存否已發生爭執，該法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，且此項危險得以對於被告之確認判決除去，是以，原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
(三)原告主張系爭抵押權所擔保債權並不存在，被告張敏郎辯稱之債權縱有之，亦非發生在系爭抵押權存續期間內，均非系爭抵押權擔保效力所及等語，為被告所否認，並以前詞置辯，經查：
1.按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度臺上字第393號民事裁判意旨參照
）。本件原告主張系爭抵押權所擔保債權並不存在，為被告張敏郎所否認並以前詞置辯，依前開說明，應由被告張敏郎就系爭抵押權所擔保債權已發生負舉證責任。
2.次按「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。」民法第888條之1第1項定有明文。如最高限額抵押權僅有存續期間之約定，又未約明擔保現在之債權並辦理登記時，而特定債權係發生於該期間之前者（包括清償期在該期間內者），則該債權不擔保範圍（參照學者謝在全著法物權論下冊99年9月修訂5版第35頁)。所謂最高限額之抵押契約，固係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。而於設定抵押權時已存在之債權，必須於抵押權設定契約訂明為其擔保範圍，始為抵押權效力所及。惟抵押契約約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，其抵押權設定契約書如未約定擔保既已發生之債權，則應以抵押權存續期間內所發生之債權，始為抵押權效力所及。最高法院88年度台上字第594號、第1879號、90年台抗字第302號裁判意旨參照。
3.依系爭土地登記簿謄本（見本院卷第10-11頁）所載，系爭抵押權之存續期間為95年3月14日起至105年3月13日止。又依系爭抵押權設定契約書記載（見本院卷第41-42頁），僅於擔保權利金額欄記載「擔保最高限額150萬元整」、擔保權利總金額欄記載「最高限額150萬元整」、權利存續期限欄記載「自95年3月14日起至105年3月13日止」、利息、遲延利息、違約金欄均記載「無」、債務清償日期欄記載「依照各個債務契約所約定之清償日期」，而關於擔保債權之特定一節，則於「申請登記以外之約定事項」欄空白，並無約定擔保既存已發生特定債權之記載，參照上開說明，系爭抵押權所擔保之債權，應限於自95年3月14日起至105年3月13日止所發生之債權，始為系爭抵押權之效力所及，而屬系爭抵押權所擔保債權。然查，被告張敏郎主張其對被告蔡國源至少有180餘萬元之借款債權，債權發生時間為95年間。其中由被告張敏郎於95年1月27日為被告蔡國源向誠泰銀行代償連帶保證債務18萬元本息及違約金；於95年2月13日為被告蔡國源向花蓮區中小企業銀行臺中分行代償借款債務30萬元本息；再於95年2月13日交付被告蔡國源向華南銀行清償借款債務196,000元等情，固據其提出誠泰銀行之本票、清償證明書、花蓮區中小企業銀行臺中分行之借款契約、授信約定書、代位清償證明書等件為證（見本院卷第70-73頁），並有華南銀行於106年6月8日以債消字第1060062541號函覆之還款交易明細表可稽（見本院卷第77-78頁），上開債權縱認屬實，然被告張敏郎主張之上開債權，均發生在系爭抵押權之存續期間即95年3月14日起至105年3月13日之前，並未發生於存續期間之內，亦未於系爭抵押權設定契約書約定擔保既已發生之特定債權，揆諸前揭說明，即非系爭抵押權擔保範圍，自非屬系爭抵押權所擔保債權。
4.此外，被告並未提出其他證據證明有於系爭抵押權上開存續期間內發生之債權存在，足認原告主張系爭抵押權所擔保債權並不存在，應堪採信。從而，原告請求確認被告就系爭抵押權所擔保之債權不存在，為有理由，應予准許。
(四)又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。民法第767條第1項、第242條分別定有明文。再按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年臺上字第1055號民事判例意旨參照）。查被告蔡國源為系爭土地之所有權人，而系爭抵押權存續期間業已屆滿，所擔保之債權並未發生，揆諸前揭說明，系爭抵押權即歸於消滅，則系爭抵押權設定登記對於被告蔡國源就系爭土地之所有權有所妨害，被告蔡國源自得依民法第767條第1項中段之規定，請求被告張敏郎將系爭抵押權之設定登記塗銷，然被告蔡國源怠於行使上揭權利，原告因保全其對於被告蔡國源之債權，確有必要，其主張代位行使上揭權利，即無不合。
六、綜上所述，原告起訴請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條、第767條第1項之規定，請求被告張敏郎塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段。
中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
民事第四庭 法 官 吳崇道正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
書記官 蔡秀貞