臺灣臺中地方法院民事判決 106年度訴字第896號原 告 鄭伊庭訴訟代理人 許哲嘉律師複代理人 柯毓榮律師被 告 賴永崧訴訟代理人 謝志揚律師複代理人 陳潔蘋上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國106年7月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落台中市○○區○○段○○○○號土地、權利範圍一萬分之一六０，及其上同段三三九號建物即門牌號碼台中市○○區市○○○路○○○號十樓之二房屋，權利範圍全部，於民國一０五年六月一日以台中市中正地政事務所收件字號普登字第０九九六五０號設定，擔保債權總金額新台幣參佰陸拾萬元，權利人賴永崧，債務人鄭伊庭，清償日期為民國一０五年十月二十九日之普通抵押權登記塗銷。
訴訟費用新台幣叁萬陸仟陸佰肆拾元由被告負擔。
事實及理由
一、原告方面：
(一)原告起訴主張：
1、原告與被告素未謀面，原告亦不曾或授權他人於民國(下同)105年4月30日向被告借貸任何金錢，更未提供坐落台中市○○區○○段○○○○號土地、權利範圍10000分之160，及其上同段339建號建物即門牌號碼台中市○○區市○○○路○○○號10樓之2房屋、權利範圍全部(下稱系爭房地)予被告設定普通抵押權。詎原告於日前竟發現系爭房地遭被告設定擔保債權總金額為新台幣(下同)360萬元、清償日期為105年10月29日之普通抵押權(下稱系爭抵押權)。
而原告未曾向被告借貸任何金錢，亦未收受被告交付之借款，是系爭抵押權已欠缺可為依附之債權存在，依抵押權之從屬性自不能單獨續存，惟系爭房地登記謄本他項權利部仍登載系爭抵押權，對於原告就系爭房地所有權造成妨礙，原告自得依民法第767條第1項中段規定請求被告除去其妨害等情。
2、並聲明：如主文所示。
(二)對被告抗辯之陳述：
1、原告於受贈系爭房地前，就系爭房地是否曾設定抵押權，及原告對於林郁舜於105年3月25日以系爭房地向被告借款，並將系爭房地設定抵押權予被告乙節確實不知情：
(1)被告雖抗辯稱林郁舜早於104年3月12日即以系爭房地向被告借款及設定抵押，並於104年7月13日清償塗銷抵押權(當時係以原告友人陳郁琦出名登記)云云。然林郁舜係於104年7月28日將系爭房地贈與原告，之前系爭房地是否曾設定抵押權，原告完全不清楚，原告亦不知陳郁琦為何人，原告從未向陳郁琦借款，且若如被告抗辯稱原告以系爭房地向被告借款，為何要找其他人出名登記，顯有違常理，故被告抗辯不實在。
(2)又原告於105年3月23日到台中市西屯區戶政事務所辦理印鑑登記，乃係因林郁舜稱要向星展銀行、中國信託銀行辦理企業貸款，原告為瑞典洋酒行負責人，故由原告申請印鑑登記及印鑑證明，再由林郁舜持向銀行辦理企業貸款，事後林郁舜卻於105年3月25日向被告借款，並將系爭房地設定抵押權予被告，惟兩造間互不認識，原告委由林郁舜向銀行辦理企業貸款，自無從得知林郁舜是向被告借款，並將系爭房地設定系爭抵押權予被告。倘被告抗辯原告知悉林郁舜曾向被告借款並已收到借款，為何林郁舜需於105年4月中旬向被告提出被證8之支票，情商被告暫時同意塗銷該次抵押權，以利原告得向銀行辦理二胎抵押權貸款？顯不合理。
(3)又林郁舜交付相關資料及系爭房地權狀等向被告借款，並於105年3月25日將系爭房地設定抵押權時，原告並不在場，亦無原告委託林郁舜向被告辦理借款及設定抵押權之委託書，證人侯嘉哲亦未向原告確認，自無從認定原告對此次設定抵押權知情，再依林郁舜於106年5月16日言詞辯論期日之證言佐證，原告確實未授權，亦不知林郁舜持系爭房地向被告借款，並於105年3月25日將系爭房地設定抵押權予被告之情事。
2、林郁舜雖持原告之委託書、印鑑章、印鑑證明、本票、支票等文件向被告借款及設定抵押，然向被告借款之行為均非原告所為，原告完全不知情，且亦無同意或授權林郁舜或他人將系爭房地設定抵押權予被告：
(1)原告之印鑑章、本票及支票等物均放置在瑞典洋酒行(即台中市○區○○路○號1樓)之抽屜，而原告與林郁舜之身分證、護照、存摺及系爭房地權狀等重要文件於婚姻存續期間皆放在原告與林郁舜住所之同一處所收藏，不論是瑞典洋酒行或住處之放置地點均未上鎖，林郁舜確實有機會自行開啟，惟從原告於104年7月31日變更為瑞典洋酒行負責人及取得系爭房地所有權後，從未授權林郁舜得持原告所有之印鑑章、本票、支票及私人身分證等文件從事任何法律行為。
(2)被證5委託書之委託人姓名、地址並非原告書寫；被證6本票(票號WG0000000、面額300萬元)亦非原告簽發；被證7印鑑證明，乃因林郁舜向原告稱欲向銀行申請企業貸款，需要負責人申請印鑑登記，原告始為此申請印鑑登記，嗣後原告並未授權林郁舜辦理印鑑證明。又印鑑登記辦法第7條規定：「申請印鑑證明應由當事人或其受委任人填具申請書並繳驗國民身分證，申請辦理。由其受委任人申請者，並應附繳委任書。」，可知林郁舜持委託書及原告身分證前往戶政機關辦理申請，縱該印鑑證明上記載受委託人林郁舜應轉交當事人，亦無法證明林郁舜有將該印鑑證明交付原告，且該印鑑章係放在瑞典洋酒行內，更可推知原告對此並不知情。另被證8支票(票號CM0000000、面額300萬元)亦非原告簽發，發票人印鑑章雖係原告所有，然該印鑑章係放在瑞典洋酒行內，林郁舜亦有機會私自拿取蓋用，故該支票亦可能是林郁舜偽造。
(3)原告申請印鑑登記及印鑑證明乙事，係因林郁舜稱要向銀行辦理企業貸款才去辦理，原告固有委託林郁舜辦理銀行企業貸款，但後續需要準備相關文件，林郁舜均未向原告告知，依民法第758條規定不動產物權依法律行為而設定者需以書面為之，再依民法第531條規定原告授與林郁舜代理權亦應以文字為之，惟原告並未授權林郁舜向被告借款，亦從未以書面授權林郁舜將系爭房地設定抵押權予被告，無論是105年3月25日設定第1次抵押權或105年6月1日設定第2次抵押權皆同。又從林郁舜於鈞院106年5月16日言詞辯論期日證述，亦可證實原告對上揭2次設定抵押權予被告之事實並不知情。再從證人侯嘉哲於鈞院106年6月6日言詞辯論期日證述內容可知，上揭2次抵押權設定並未看到原告授權林郁舜辦理設定抵押權之委託書，足認原告確未以書面授權林郁舜辦理系爭抵押權設定事宜，依民法第73條規定，無論是設定第1次抵押權或是第2次設定抵押權皆屬無效。
3、原告並無授與林郁舜代理權之表見事實，被告不得依民法第169條主張表見代理之適用，故被告抗辯稱原告應負授權人之責任，並無理由：
(1)原告之身分證正反面影本、系爭房地權狀正本、本票等文件，皆係放置在原告住所及瑞典洋酒行內，被告抗辯稱苟系爭房地所有權係真正移轉予原告，而非林郁舜與原告共同基於財產規劃、風險趨避等原因進行移轉者，不動產之權狀應由原告自行保管始為常態云云。然為何夫妻間重要文件皆要各自保管？原告從結婚至今，重要文件皆與林郁舜放置一起，且夫妻間贈與祇需確定系爭房地所有權移轉予原告即可，未必得親自保管所有權狀。又林郁舜與原告間亦無分別財產制之約定，無法推論夫妻間移轉不動產，其權狀應由受贈人自行保管為常態，更依一般人之生活經驗法則，甚難想像被告抗辯所稱之「常態」由何而來，如何有表見外觀？
(2)就林郁舜持原告名義之文件向被告設定系爭抵押權部分，被告抗辯提出被證5辦理印鑑證明委託書，並非原告書寫，係林郁舜偽造，已如前述外，且被證5委託書內容並無書寫授權辦理事項，亦無書寫日期，何以得悉該委託書係授權辦理印鑑證明委託書？從客觀上亦無法判斷該委託書之委託項目，亦無表見外觀。另被告抗辯稱林郁舜於105年4月中旬提出原告簽發如被證8支票作為擔保，向被告情商塗銷105年3月25日設定之抵押權，以利原告得以向銀行申辦二胎抵押權貸款，並受原告委託於105年4月26日請領印鑑證明交予被告，被告遂配合塗銷云云。惟被證8支票並未填寫發票日，依票據法第11條及第14條規定，屬無效票據，原告自無法以該無效票據作為借款之擔保，而使被告塗銷105年3月25日抵押權之設定。
(3)原告雖有授權林郁舜於從事進貨交易行為及支付瑞典洋酒行分店店面(河南店、民權店)租金時，得使用原告所有之印鑑章及支票支付貨款及租金，惟並未授權林郁舜於從事瑞典洋酒行進貨交易行為及支付瑞典洋酒行分店店面(河南店、民權店)租金以外之事物得使用原告之印鑑章及支票。又被告抗辯稱林郁舜備妥「印鑑證明委託書」等文件，於辦妥原告印鑑登記後，於105年3月25日設定抵押權予被告云云。然原告並無印鑑登記辦法第5條但書規定之例外事項，林郁舜如何去辦理印鑑登記，且原告從未與被告討論要申請印鑑登記及任何有關設定抵押權事項，被告如何得知原告有授權林郁舜向被告借款及辦理設定系爭抵押權？
(4)再就系爭房地歷次設立抵押權乙節觀之：①關於系爭房地於105年3月25日第1次設定抵押權部分：
從林郁舜及證人侯嘉哲之證述可知，於系爭房地第1次設定抵押權時，兩造間從未接觸，而被告授權證人侯嘉哲辦理相關借貸事宜，原告亦未與證人侯嘉哲有接觸，證人侯嘉哲亦未向原告確認是否有向被告借款，並將系爭房地設定抵押權予被告之真意。又證人侯嘉哲及被告在欠缺原告委託林郁舜向被告借款及系爭房地設定抵押權之委託書與授權下，僅憑林郁舜之說辭及未向原告確認是否簽發被證6本票，如何認定原告有此真意？另證人侯嘉哲亦知悉在借款時瑞典洋酒行負責人已變更為原告，如何僅憑林郁舜所稱即認為因瑞典洋酒行生意週轉必要而有資金需求？借款300萬元並非小數目，被告卻不向原告確認，又被告並未與原告約定借款利息，被告僅交付300萬元予林郁舜，為何抵押權擔保債權金額係360萬元，且關於現金借款交付部分並非原告收受，則原告就該次設定抵押權及借款皆無表見事實，足使被告認為林郁舜有原告代理權授予之情事。
②關於系爭房地於105年4月27日經被告塗銷抵押權部分：
證人侯嘉哲對於林郁舜是否曾以被證8支票商請被告塗銷抵押權乙事與被告說詞前後不一，亦與林郁舜證述內容不同，應不可採，惟仍可證明該紙支票並非原告交付，且林郁舜亦承認該紙支票非原告簽發，原告並未授權，既然證人侯嘉哲明知該紙支票未簽發發票日，依票據法第11條規定為無效票據，如何以無效票據代替清償款項，顯有疑問？是本件應無原告授權及知悉林郁舜簽發被證8支票代物清償，商請被告塗銷105年3月25日抵押權之表見事實外觀可供信賴。
③關於系爭房地於105年6月1日第2次設定抵押權部分：
原告於第2次設定抵押權並未交付相關資料或設定抵押權委託書予證人侯嘉哲或被告，且被告及證人侯嘉哲皆未與原告確認是否有設定抵押權之真意，證人侯嘉哲自承從事二胎貸款投資工作，卻未向原告確認，顯有違常理。
(5)原告否認曾向證人侯嘉哲表示原告父親會前來處理債務，貨款清理後就會優先處理該筆300萬元借款，並與林郁舜共同點算洋酒行內現金90000元後交付證人侯嘉哲帶回給被告等情，證人侯嘉哲此部分證述內容不實在：
①依證人侯嘉哲於106年6月6日言詞辯論期日到庭證述內容
可知，被告係委由證人侯嘉哲收取利息，足見被告僅憑證人侯嘉哲陳述而認定原告知情，並無其他表見事實外觀佐證。又證人侯嘉哲既未曾到瑞典洋酒行收取利息，復依常理被告應與原告約定交付利息方式，惟被告從未與原告約定交付利息方式，且105年3月25日及105年6月1日先後2次設定抵押權登記申請書亦未記載利息，被告如何向原告收取利息？倘如被告抗辯原告就借款及設定系爭抵押權乙事知情，祇要向原告或林郁舜其中1人收取利息即可，為何要透過林郁舜？②證人侯嘉哲既證稱借款所有之利息都由其替被告收取等語
，則證人侯嘉哲自可直接找原告收取利息，為何於105年3月25日設定抵押權後從未向原告收取利息，反而於105年8、9月被告才委由證人侯嘉哲前往瑞典洋酒行向原告表示意見及收取借款利息，顯不合理。再依證人侯嘉哲證稱去收利息時看到店裡有幾組人前來催討貨款云云，惟原告自104年7月31日擔任瑞典洋酒行負責人後，瑞典洋酒行從未有積欠貨款情事，證人侯嘉哲怎可能看到有廠商前來催討貨款？故被告及證人侯嘉哲稱曾於105年8、9月間前往瑞典洋酒行，及該次之後前往瑞典洋酒行收取利息時亦曾數次見過原告云云，顯不可採。
二、被告方面：
(一)原告向被告借款及設定抵押權之經過：
1、原告與其前夫林郁舜共同經營瑞典洋酒行，原登記林郁舜為負責人，嗣於104年7月31日改登記原告為負責人，但仍由林郁舜實際負責店內相關存貨運補及資金調度，並仍以林郁舜名義對外稱作負責人，此有被證3所示105年2月15日「酒訊雜誌」116期報導為憑。又林郁舜早於104年3月12日(贈與系爭房地予原告前)即曾以系爭房地向被告借款並設定抵押權，嗣於104年7月13日清償塗銷抵押權登記(當時係以被告友人陳郁琦出名登記)，此有被證4即系爭房地異動索引可參。
2、嗣於105年3月初，林郁舜向被告表示渠等夫妻因洋酒行生意周轉必要有資金需求，而系爭房地業已贈與過戶予原告所有，故由原告出名向被告借款，然當時原告因懷孕生產不便外出，遂由林郁舜備妥原告之辦理印鑑證明委託書、身分證正反面影本、系爭房地權狀正本，及以原告為發票人之300萬元本票乙紙等文件，於105年3月23日辦妥原告之印鑑證明後，即於105年3月25日設定抵押權予被告，被告遂依約交付300萬元現金予林郁舜。另因前開300萬元現金借款(下稱系爭借款)係按民間利息約定為月息3%，較銀行貸款利率為高，林郁舜遂於105年4月中旬提出蓋有原告印鑑章之300萬元支票1紙作為擔保，向被告情商暫時同意塗銷該次抵押權，以利原告得以向銀行申辦二胎抵押貸款，並約定若原告無法順利向銀行貸得款項，則會再行設定抵押權予被告等語，林郁舜並受原告委託於105年4月26日請領印鑑證明後交予被告，被告乃配合於105年4月27日塗銷前述105年3月23日設定之抵押權。嗣因原告無法順利取得銀行貸款，林郁舜遂再檢具系爭房地所有權狀、原告印鑑證明等相關文件於105年6月1日再次設定系爭抵押權予被告。
(二)原告主張不認識被告，且與被告間從未有任何借貸關係，故應塗銷系爭抵押權云云，容與事實不符：
1、系爭借款實際時間早於105年3月25日即已發生，依約原告與林郁舜應每月給付被告90000元，而被告於105年8、9月間即聽聞原告夫妻經營之瑞典洋酒行似有積欠貨款情形，被告擔心日後債權回收不便，遂委請友人侯嘉哲藉前往該洋酒行收取該月份利息之機會，向原告夫妻表示：「你們房子設定的這個300萬元，利息較高，是不是優先處理一下，不然利息一直算下去，對你們也不好。」等語，當時林郁舜向侯嘉哲表示：「這300萬元利息較高我知道，但洋酒行要經營下去，貨款就得要先清償，我們的負債我岳父有在幫忙處理。」，原告當時亦表示：「我父親會下來幫忙處理，貨款清完之後就會優先處理這300萬元。」等語，並與林郁舜共同點算洋酒行內現金90000元交付侯嘉哲帶回給被告。此後，侯嘉哲前往洋酒行收取系爭借款利息時，亦曾數次見過原告，原告夫妻直至106年2月初為止均繳息正常，從未有何異議。
2、迄至106年3月初，林郁舜及原告開始無法繳息，原告即於106年3月20日提出本件訴訟，而被告上網查詢赫然發現林郁舜自106年2月中旬起即已陸續出現信用異常，遭法院核發多筆支付命令及本票裁定，故本件爭議實乃因林郁舜個人信用破產，而與原告聯手斷尾求生，蓄意切割及提出本件訴訟，實際上原告對系爭抵押權完全知情。
(三)林郁舜及原告業已供承於105年3月23日原告申請印鑑證明後「交付」予林郁舜代辦企業融資等語，但林郁舜及原告卻均否認原告知悉於105年3月25日設定之抵押權，此除與印鑑證明書記載申請目的不符外，亦與銀行放貸慣例不符，洵無可信：
1、系爭房地早於105年3月25日即曾設定360萬元最高限額抵押權，該筆抵押權乃系爭抵押權之前身，已如前述，並有台中市中興地政事務所106年5月9日函覆鈞院之抵押權設定契約相關資料在卷可考。
2、原告於106年5月16日言詞辯論期日到庭陳稱曾於105年3月23日到戶政事務所辦理印鑑登記，申請印鑑證明，是要向銀行辦理企業貸款，企業貸款是由林郁舜辦理，但後來都沒有下文等語。而證人林郁舜於同上言詞辯論期日亦到庭結證稱於105年3月初透過侯嘉哲提出借款，用原告的房子抵押，用原告的名字借，但原告並不知情等語。準此，原告於105年3月23日申辦印鑑證明後，至少應已交付「印鑑證明」、「印鑑章」及「原告身分證」等文件予林郁舜委託辦理銀行企業融資甚明。
3、原告與證人林郁舜固均否認原告知悉105年3月25日設定之抵押權，然參照原告申請印鑑證明書，其申請目的欄係記載：「不限定用途」，此與原告自承申辦印鑑證明僅係授權證人林郁舜向「銀行」辦理企業融資等語並不相符。另依銀行受理申辦貸款作業時，斷無可能僅憑申請人之「印鑑證明」、「印鑑章」及「身分證」即同意核貸款項，必然會要求提出相關擔保才可能同意放貸，故原告申辦印鑑證明及委託證人林郁舜辦理銀行企業融資時，應一併提供系爭房地等得作為擔保之文件，始符合銀行通常作業慣例，則原告豈可能就系爭房地事後有無設定抵押權毫不關心？足見原告及證人林郁舜均否認原告知悉系爭房地曾於105年3月25日向被告借款300萬元而設定360萬元最高限額抵押權乙節，容與常情相悖，不足採信。
(四)縱認原告交付印鑑證明等文件予林郁舜時，僅授權林郁舜得向「銀行」申辦企業融資，係林郁舜私自向被告借款並設定抵押，然原告與林郁舜內部代理權之「限制」，不得對抗善意之被告：
原告承認申辦印鑑證明後曾委託林郁舜代辦企業融資，但主張僅委託林郁舜向「銀行」申貸，並未授權亦不知林郁舜是向被告借款等語。縱依原告主張上情，原告對林郁舜仍非全無授權，而是授與「限制」代理權，然其等2人間此項代理權之內部限制，因不具任何公示外觀，被告實無法得知，因此善意信任林郁舜之代理權無瑕疵，進而確實貸予300萬元並完成105年3月25日之抵押權設定，即屬合法有效，原告不得以林郁舜越權代理而主張對抗被告。
(五)被證8支票無論林郁舜係有權代理或越權代理簽發支票，均不得對抗善意之被告：
1、依前述，以原告於105年3月23日申請印鑑證明及委託林郁舜代辦銀行企業融資，被告旋於105年3月25日貸予款項並設定抵押權之脈絡，林郁舜於105年4月間提出被證8蓋有原告印鑑章之支票，請求被告暫時塗銷105年3月25日設定之抵押權，使其有機會嘗試向銀行申辦貸款等節，要與常情無違，林郁舜自屬有權代理。
2、依原告於同上言詞辯論期日之陳述，原告自104年7月31日擔任瑞典洋酒行負責人後，仍由林郁舜在店裡幫忙叫貨至105年7月離婚為止等語。而林郁舜亦於同日到庭證述，原告之支票通常係用在給付廠商貨款及店面租金等語，足證原告確有授權林郁舜代理開立支票，縱該授權範圍僅限於支付廠商貨款或繳納房租，並不包括向他人借貸在內，仍不得對抗善意之被告。
(六)因林郁舜表示銀行未能核貸，遂於105年6月1日再設定系爭抵押權予被告，依整起事件脈絡，林郁舜應為有權代理，始符合常情。縱原告爭執其不知情，依民法第107條越權代理，或民法第169條表見代理規定，系爭抵押權對被告而言仍屬合法有效：
1、被告於105年4月27日塗銷前述105年3月25日設定之抵押權後，因林郁舜表示銀行未能核貸，遂再檢具系爭房地權狀及原告印鑑證明等相關文件，於105年6月1日再設定系爭抵押權予被告，而林郁舜持原告上揭系爭房地權狀等相關文件辦理設定系爭抵押權，應屬有權代理，始符合常情。
2、原告就系爭抵押權設定固一再堅稱全不知情，然系爭抵押權之設定，僅係105年3月25日抵押權之回復，並非新設抵押權，解釋上仍應包括於105年3月23日原告委託林郁舜辦理銀行企業融資之授權，縱認原告於授權時僅委託林郁舜向「銀行」申貸，林郁舜卻私自向被告借貸之越權代理行為，依民法第107條規定，原告仍不得對抗善意之被告。
3、倘認系爭抵押權與105年3月25日設定之抵押權雖有事實上關連，然法律上仍屬個別獨立，故105年3月23日原告委託林郁舜代辦銀行企業融資之授權，無從延伸至系爭抵押權者，被告客觀上亦係信任105年3月25日抵押權之設定為有效，且於反覆設定過程間已多次確認原告身分證、印鑑章、印鑑證明、原告支票、系爭土地及建物權狀等通常情況應由原告個人妥善保管之私人文件及物品。又系爭房地若係真正移轉所有權予原告，而非林郁舜與原告共同基於財產規劃、風險趨避等原因而進行移轉者，系爭房地之權狀當應由原告自行妥善保管，始為常態。然林郁舜卻能於105年3月間提出被證5即辦理印鑑證明委託書、原告印鑑章及系爭房地權狀正本，嗣更提出被證8即蓋用原告印鑑章之支票、印鑑證明等文件，憑以辦理系爭抵押權之相關設定事項。且系爭抵押權於105年6月1日設定後，被告曾數次委託友人侯嘉哲前往原告、林郁舜共同經營之瑞典洋酒行收取利息，並由原告與林郁舜共同點算90000元之利息交付侯嘉哲帶回，迄至106年2月初為止均繳息正常，原告亦從未有何異議。是客觀上原告曾有將前開文件及物品交予林郁舜之行為，已有「表見事實」足使被告誤信原告確有授權林郁舜代辦系爭抵押權設定，原告自仍應負授權人責任，不得以無權代理為由主張塗銷系爭抵押權。
(七)並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
(一)原告與林郁舜原為夫妻關係，瑞典洋酒行負責人原登記為林郁舜，嗣於104年7月31日變更負責人登記為原告，原告與林郁舜於105年7月間離婚。
(二)原告於104年7月28日以夫妻贈與為登記原因取得系爭房地所有權。
(三)系爭房地於105年3月25日以原告為債務人及設定義務人，設定普通抵押權予被告，擔保對被告於105年3月24日之金錢借貸，擔保債權總金額為360萬元，嗣於105年4月27日以清償為原因塗銷該筆抵押權登記。
(四)系爭房地於105年6月1日以原告為債務人及設定義務人，設定普通抵押權予被告，擔保對被告於105年4月30日之金錢借貸，擔保債權總金額為360萬元，清償日期為105年10月29日。
(五)原告曾於105年3月23日向戶政機關申請印鑑登記，嗣林郁舜以受委託人名義於105年4月26日向戶政機關申請印鑑證明，申請目的：不限定用途，如被證7印鑑證明所示。
四、兩造爭執事項：
(一)原告是否同意或授權證人林郁舜向被告借款300萬元，並設定系爭抵押權？
(二)被告抗辯稱倘證人林郁舜就系爭抵押權擔保借款300萬元係無權代理或越權代理，原告亦應負表見代理之授權人責任，有無理由？
五、法院之判斷：
(一)按民法第860條規定：「稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。」，而(普通)抵押權係從屬於債權而存在，如其債權為借款，則因金錢之交付，始生效力，訟爭抵押權係為擔保借款債權而設定，亦為兩造所不爭執，則本件抵押債權是否存在及抵押權登記有無塗銷原因，端視兩造間有無實際授受借款而定(參見最高法院72年度台上字第3475號民事裁判意旨)。且抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記(參見最高法院84年度台上字第167號民事裁判意旨)。
又民法第474條第1項規定：「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」，而稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在(參見最高法院98年度台上字第1045號民事裁判意旨)。本件原告主張兩造素未謀面，原告不曾或授權他人於105年4月30日向被告借貸金錢，亦未收受被告交付借款300萬元，且未提供系爭房地予被告設定系爭抵押權，系爭抵押權欠缺可為依附之債權存在，依抵押權之從屬性自不能單獨存在，即系爭抵押權對原告就系爭房地所有權造成妨礙，原告自得依民法第767條第1項中段規定請求被告塗銷系爭抵押權等情，雖為被告所否認，並以上情抗辯。是被告既抗辯稱確有經由原告前夫即證人林郁舜借款300萬元予原告，兩造間就該筆借款300萬元應成立民法消費借貸契約，故系爭抵押權應有效存在乙節，則依民事訴訟法第277條規定舉證責任分配原則及前揭最高法院98年度台上字第1045號民事裁判意旨，被告即應就兩造間借款300萬元之借貸意思互相表示合致，及借款300萬元業已交付原告之有利於己事實負舉證責任。經查：
1、本院依原告聲請於106年5月16日言詞辯論期日訊問證人林郁舜，經到庭具結後證稱：「我於105年3月初有經由侯嘉哲向被告借款，以原告名義借款，並以原告所有系爭房地設定抵押，借款及設定抵押均與侯嘉哲接洽，並未與被告接洽，而原告就此事並不知情。……。被證5委託書上我的名字是我簽的，但『鄭伊庭』部分不是我簽的，委託書交給侯嘉哲時，委託人欄位是空白的。被證6即面額300萬元本票之金額文字都是我簽的，本票上2枚指印是我的。被證7即原告之印鑑證明是我辦理的，被證8即面額300萬元支票之金額文字是我簽的，發票印鑑章是我蓋的。而系爭房地所有權狀及原告國民身分證正反面影本都是放在床頭櫃子裡面，是我自己拿的，上開文件都是直接交給侯嘉哲，原告都不知情，亦無授權情事。……。我有拿到借款300萬元，錢是向侯嘉哲拿取，不是向被告拿的，而借款利息都是交給侯嘉哲，是約在侯嘉哲住處樓下交付，我於105年8、9月間確有交付侯嘉哲利息90000元，也是在侯嘉哲住處樓下交付，不是侯嘉哲到店裡(瑞典洋酒行)收取的，侯嘉哲曾到店裡消費或找我，但從未到店裡收取借款利息。……。系爭房地先後2次設定抵押權予被告，原告皆不知情，都是我與侯嘉哲接洽辦理，沒有跟被告接觸過，而辦理抵押權設定及塗銷手續之代書是侯嘉哲找的，我向侯嘉哲談300萬元借款時，我有隱暪侯嘉哲稱原告知悉此事，上開文件是原告本人簽的，但在105年年底時即向侯嘉哲坦承是騙他的，原告確實對此事不知情。……。原告之支票平時都是使用在供貨廠商之貨款及店裡之租金等，並未授權將支票使用在借貸部分。」等語明確(參見本院卷第84頁至第87頁)。
2、本院又依被告聲請於106年6月6日言詞辯論期日訊問證人侯嘉哲，經到庭具結後證稱：「我與被告為多年朋友，最近有配合從事二胎投資工作，林郁舜是朋友介紹買酒認識的，後來知道他是我台中體院的學弟，他知道我在做二胎投資工作。林郁舜於105年3月初找我，表示洋酒行有資金需求，要拿房子抵押設定，借款300萬元，因林郁舜於104年間曾向我借款，也有償還，當時也是以系爭房地讓我設定抵押權，因該次借款被告及友人陳郁琦均有出資，故設定抵押權時係以陳郁琦名義為抵押權人。
又105年3月間借款時，我曾與被告洽談，被告同意借款。……。105年3月25日設定抵押前，林郁舜帶原告所有系爭房地之所有權狀正本、原告之身分證正反面影本、印鑑章及印鑑證明來找我，要辦理抵押權設定登記，當時林郁舜說他老婆即原告剛生產，坐月子不方便出門，就委託他來辦理抵押權設定，所以我沒有親自向原告確認。又林郁舜於105年4月間來找我，表示他有關係可以向銀行辦理貸款，因辦理銀行貸款在不動產上不能有民間借貸，他拿1張原告名義之300萬元支票要求先塗銷抵押權，並將該紙支票押在我這裡，因林郁舜於104年借貸時有正常還款，而且是學長學弟關係，我與被告商量後同意先塗銷抵押權。嗣因林郁舜辦理銀行貸款約1個多月沒有結果，林郁舜就要求繼續設定抵押權，因塗銷前次抵押權時已有約定，即林郁舜辦理銀行貸款如有撥款，他就先將300萬元還給我，如果沒有辦出來，就讓我們在系爭房地繼續設定抵押權，被證5委託書、被證6本票及被證8支票都是林郁舜交給我，他表示本票是原告簽發的，而支票印鑑章是誰蓋的，我不知道，但我看過原告印鑑證明之印文，確認支票之發票印章即為印鑑章。……。林郁舜借款後，我有到過瑞典洋酒行收取借款利息，其中有2、3次原告有在場，我們有打招呼，原告也知悉我去收借款300萬元之利息。印象較深刻的1次約於105年
7 、8月間，我聽到瑞典洋酒行有財務問題，而且林郁舜繳納利息亦有遲延，我就到原告店裡收利息，當時我看到有幾組人前去催討貨款，等那幾組人離開後，我進去表示要將資金收回，並說原告每個月要支付利息也是一種負擔，林郁舜即表示貨款要先支付才能再繼續叫貨，貨款要先處理，再處理300萬元借款，且我的債權有設定抵押，不必怕跑掉，以後會正常繳息。我問林郁舜貨款能夠支付嗎？他說原告父親要拿幾百萬元幫他處理，原告也有相同之表示，故原告及林郁舜就清點90000元之利息讓我帶走，所以我確定原告知悉系爭房地設定抵押權之事情，原告事後表示不知情，我覺得莫名其妙。……。林郁舜與被告認識，但被告從未到瑞典洋酒行，被告知悉原告是林郁舜的太太，但不認識，也沒有見過面，上開借款之事均由我與林郁舜聯絡及負責收取利息，被告僅出資而已。……。被證5委託書是林郁舜要辦理印鑑證明用，辦理抵押權設定登記不需要被證5委託書，林郁舜拿該委託書給我，表示原告知道要辦理抵押權設定登記之事情，所以才要辦理印鑑證明，才寫委託書。……。另105年3月間林郁舜借貸時，他有說系爭房地所有權及洋酒行負責人均已變更為原告名義，我知道借款及設定抵押均需本人同意，而原告當時因生產坐月子無法外出，我要求林郁舜必須資料齊全，林郁舜也表示是原告委託他辦理，在資料齊全後我就交給代書辦理，因以前已多次與原告見面，原告坐月子不便打擾，就這樣處理，我不疑有他，因為設定抵押權若未完成，被告不可能將資金交付，故在設定抵押權完成後，被告即在公司將300萬元現金交給我，我再與林郁舜約時間，並在我住處樓下將300萬元現金交給他。
……。從104年林郁舜借貸開始，到105年設定系爭抵押權貸款，所有收取利息都是我負責，因106年1月份利息遲繳，故106年2月份收取106年1月份利息，是林郁舜拿到台中市○○區市○○○路我朋友住處給我，而林郁舜從106年2月份就未再給付利息。……。至105年6月1日設定系爭抵押權，是因林郁舜要向銀行辦理貸款，拿300萬元支票先押在這裡，後來銀行貸款沒有辦成，就依先前約定重新設定系爭抵押權，因為是先前約定之事情，就不需要再提出原告之委託書，而且設定系爭抵押權亦必須資料齊全。至於被證8該紙300萬元支票未記載發票日，係因林郁舜辦理銀行貸款需要多少時間不清楚，也不知銀行何時會撥貸，所以就約定支票不要押日期，如果銀行核准撥款清償300萬元後，就會將該紙支票還給原告。至於被證8支票是否為原告親簽，我沒有向原告確認，沒有確認是因林郁舜與我們商量要辦銀行貸款，必須給我們保障，所以才押被證8支票，這應該是原告及林郁舜商量後決定的事情，且塗銷抵押權是我們要辦理的，根本毋須向原告確認。……。再被告於105年3月25日及105年6月1日先後2次在系爭房地設定抵押權，被告實際交付300萬元款項是105年3月25日該次，105年4月27日塗銷抵押權時原告祇拿被證8支票押給我，實際上並未清償借款，而105年6月1日重新設定系抵押權時，被證8支票並未返還予原告，是因為兩造都忘了。」等語明確(參見本院卷第100頁背面至第106頁)。
3、是依證人林郁舜、侯嘉哲等2人上揭證述內容，可知原告所有系爭房地先後2次於105年3月25日及105年6月1日提供予被告設定360萬元抵押權，並擔保借款債權300萬元，均係證人林郁舜、侯嘉哲等2人接洽辦理，借款之交付係證人侯嘉哲將款項交付證人林郁舜，上揭2次抵押權之設定及105年4月27日抵押權塗銷登記亦係證人林郁舜、侯嘉哲等2人接洽辦理，原告及被告就上揭過程均未參與，證人林郁舜從未向被告確認該筆300萬元款項是否為被告出資，證人侯嘉哲亦從未向原告確認是否有向被告借款300萬元及提供系爭房地設定抵押權之真意，而證人林郁舜復證稱原告就上揭借款及設定抵押權各節均不知情，則被告自應舉證證明原告確有同意或授權證人林郁舜代為向被告借款300萬元供瑞典洋酒行週轉使用，及願提供系爭房地予被告設定抵押權等事實，但證人侯嘉哲既未曾與原告見面及確認原告之真意，其證述原告知悉借款及設定抵押權等情事，僅係相信證人林郁舜於上揭借款及設定抵押權時之片面說詞而已，尚難遽信證人侯嘉哲此部分證言為真正。況本院依職權向台中市中興地政事務所調閱系爭抵押權設定登記相關資料，其中抵押權設定登記契約書「擔保債權種類及範圍」欄記載：「擔保債務人對抵押權人於105年4月30日之金錢借貸。」等語，有該所106年4月13日中興地政四字第1060003245號函及附件資料可憑(參見本院卷第48頁至第52頁)，參酌上揭證人侯嘉哲證稱被告實際交付300萬元款項是105年3月25日設定抵押權後，105年4月27日塗銷抵押權時僅拿被證8支票質押實際上並未清償借款，而105年6月1日重新設定系抵押權時即未再交付款項，被證8支票亦未返還原告等語，足認兩造間於105年4月30日並未發生金錢借貸之事，在客觀上自不可能於105年4月30日成立民法消費借貸契約。準此，被告復未提出其他積極證據資料足以證明原告確實同意或授權證人林郁舜代為向被告借款及設定系爭抵押權等情事，則兩造間就該筆300萬元借款顯然欠缺消費借貸之合意，且原告亦未實際受領或指示被告將該筆300萬元款項交付證人林郁舜，依前揭民法第474條第1項規定及最高法院98年度台上字第1045號民事裁判意旨，被告抗辯稱兩造間就該筆300萬元款項應成立民法消費借貸契約云云，即嫌無憑。從而，系爭抵押權擔保原告對被告於105年4月30日之借款債權300萬元既不存在，依抵押權從屬性原則，系爭抵押權即無單獨存在之可能，故原告訴請被告塗銷系爭抵押權，尚無不合，應准許之。
(二)又被告雖以因證人林郁舜表示銀行未能核貸，遂於105年6月1日再設定系爭抵押權予被告，且依本事件脈絡，證人林郁舜應為有權代理，始符合常情。縱原告爭執其不知情，依民法第107條越權代理，或民法第169條表見代理規定，系爭抵押權對被告仍屬合法有效等情抗辯，已為原告所否認，並為上開主張。然本院認為：
1、所謂代理權授與， 依民法第167條規定：「代理權係以法律行為授與者，其授與應向代理人或向代理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之。」，而有權代理須本人有授與代理權之行為，授與代理權，依民法第167條規定，應向代理人或向代理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之。而依民法第170條第1項規定，無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，經本人承認者，固對本人發生效力。惟承認係對於已經存在之法律行為補正授權行為之欠缺，並非事後授與代理權，故無權代理行為，經本人承認而補正欠缺者，與曾授與代理權之有權代理，本質上仍有不同(參見最高法院95年度台上字第2282號民事裁判意旨)。被告抗辯稱證人林郁舜係獲原告授權辦理系爭抵押權之設定，屬有權代理云云，無非係以證人林郁舜於105年3月間提出被證5辦理印鑑證明委託書、原告印鑑章及系爭房地權狀正本，嗣更提出被證8即蓋用原告印鑑章之支票、印鑑證明等文件，憑以辦理系爭抵押權之相關設定事項。且系爭抵押權於105年6月1日設定後，被告曾數次委託友人即證人侯嘉哲前往瑞典洋酒行收取利息，並由原告與證人林郁舜共同點算90000元之利息交付證人侯嘉哲帶回，迄至106年2月初為止均繳息正常，原告亦從未有何異議各情為其依據。惟依前述，被證5辦理印鑑證明委託書係證人林郁舜於105年4月26日持向戶政機關申請原告印鑑證明之依據，該紙印鑑證明係使用於105年6月1日即系爭抵押權設定登記手續上，但證人林郁舜已證稱其交付被證5辦理印鑑證明委託書予證人侯嘉哲時「委託人」欄位為空白，並未填寫，且該委託書之委託人「鄭伊庭」簽名並非原告親簽，亦為原告於106年5月16日言詞辯論期日當庭否認該簽名之真正，並當庭書寫其姓名10次附卷，而本院以肉眼比對確認被證5辦理印鑑證明委託書之「鄭伊庭」簽名筆跡與原告當庭書寫簽名筆跡迥異，顯然出於不同人所書寫(參見本院卷第36頁及第93頁)，足認被證5辦理印鑑證明委託書係證人林郁舜與不詳姓名之第3人共同偽造，原告既未於105年4月間委託證人林郁舜向戶政機關申請印鑑證明，更不可能於105年5月間同意或授權證人林郁舜以系爭房地提供予被告設定系爭抵押權。另被證8未記載發票日之原告名義300萬元支票並非原告簽發，而係證人林郁舜盜蓋原告所有發票印鑑章後再交付證人侯嘉哲乙節，亦據原告及證人林郁舜分別自承在卷(參見本院卷第82頁背面及第84頁背面)，足認被證8支票並非原告同意或授權證人林郁舜簽發甚明。再證人侯嘉哲固於上揭言詞辯論期日到庭證稱曾多次到瑞典洋酒行收取借款利息，其中2、3次原告均在場，且於105年7、8月間收取利息時，曾見幾組人前住催討貨款，原告及證人林郁舜曾共同點算90000元利息讓證人侯嘉哲帶回云云，然此為原告及證人林郁舜一致否認，原告更進一步主張自其擔任瑞典洋酒行負責人後從未積欠廠商貨款，證人林郁舜則稱當時交付借款利息90000元之地點在證人侯嘉哲住處樓下，並非在瑞典洋酒行店內等語，而被告或證人侯嘉哲並未再就上情提出其他積極證據證明此部分抗辯屬實，且證人侯嘉哲自承其從事二胎投資工作，被告為出資之金主，其等2人具有事實上及法律上利害關係，為確保對證人林郁舜之借款300萬元得以從原告所有系爭房地受償收回，證人侯嘉哲故為偏袒被告之證詞，亦屬人之常情，故證人侯嘉哲此部分證述內容即難遽信為真實。準此，依被告提出之證據資料尚無從證明原告曾於上揭時間授與代理權予證人林郁舜，使其代理原告向被告借款300萬元，並提供系爭房地予被告設定系爭抵押權，故被告抗辯稱證人林郁舜就300萬元借款及系爭抵押權之設定應屬有權代理云云，要與事實不符，委無可採。
2、民法第169條規定：「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。」，而由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，且須第三人基此表見之事實，主張本人應負授權人之責任，若第三人不為此項主張，法院不得逕將法律上之效果，歸屬於第三人(參見最高法院60年台上字第2130號民事判例意旨)。且民法第169條所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證之責(參見最高法院68年台上字第1081號民事判例意旨)。再民法第169條規定之表見代理，係為保護第三人而設，本人如有使第三人信以為其有以代理權授與他人之行為，而與該他人交易，即應使本人負授權人責任，而此項表見代理云者，原係指代理人雖無代理權，而有可使人信其有代理權之情形而言，與民法第107條所定代理權之限制及撤回之情形無關(參見最高法院70年台上字第3515號民事判例意旨)。又「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，固為民法第169條所規定，然此所謂由自己之行為表示以代理授與他人，必須本人有具體可徵之積極行為，足以表見其將代理權授與他人之事實，方足當之。倘無此事實，即不應令其對第三人負授權人之責任。按民法第169條後段所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，係指知他人表示為其代理人而與相對人為法律行為時，原即應為反對之表示，使其代理行為無從成立，以保護善意之第三人，竟因其不為反對之意思表示，致第三人誤認代理人確有代理權而與之成立法律行為，自應負授權人之責任者而言。如於法律行為成立後，知其情事而未為反對之表示，對業已成立之法律行為已不生影響，自難令負授權人之責任」(參見最高法院83年度台上字第2377號及100年度台上字第596號等民事裁判意旨)。是本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內，為其前提要件。不得徒憑本人將印章、印鑑證明、戶口名簿交付他人，委託該他人辦理特定事項，除該特定事項外，該他人以本人名義所為其他法律行為，尚難僅憑其持有本人之印章、印鑑證明、戶口名簿，即認須由本人負表見代理授權人之責任(參見最高法院93年度台上字第2196號及95年度台上字第2426號等民事裁判意旨)。據此可知，民法第169條規定之表見代理，必須以他人所為之代理行為，係在本人曾經表示授與他人代理權之範圍內，或本人知悉他人表示為其代理人而與相對人為法律行為時，應即為反對之表示，使其代理行為無從成立，竟因其不為反對之意思表示，致第三人誤認代理人確有代理權而與之成立法律行為等條件，始應負授權人之責任，且所謂本人知悉他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以本人實際知其事實為前提，主張本人知此事實者，應由主張該項有利於己事實者負舉證責任。是被告既抗辯稱原告就證人林郁舜向被告借款300萬元及系爭抵押權設定登記等行為，若非有權代理，即應依民法第169條表見代理規定負授權人責任云云，亦為原告所否認，並為上開主張。惟查：
(1)原告曾於105年3月23日親自前往台中市西屯區戶政事務所申請辦理印鑑登記及印鑑證明，其目的係為向星展銀行及中國信託商業銀行等金融機構辦理企業貸款，銀行企業貸款則委由證人林郁舜辦理，但無下文乙節，已據原告陳明在卷(參見本院卷第82頁背面)，而原告於105年3月23日申請之印鑑證明卻使用在被告於105年3月25日設定抵押權登記之附屬文件內，亦經本院依被告聲請向台中市中興地政事務所調閱105年3月25日抵押權設定登記及105年4月27日抵押權塗銷登記相關資料，經該所以106年5月9日中興地政四字第1060003940號函覆後查明無誤(參見本院卷第73頁)，參酌證人林郁舜於105年4月間持偽造之被證5辦理印鑑證明委託書及被證8未記載發票日之原告支票等文件，向證人侯嘉哲表示其欲向銀行辦理企業貸款而要求先行塗銷105年3月25日抵押權登記，證人侯嘉哲及被告亦應允配合於105年4月27日塗銷該次抵押權登記各情，應可推認於105年3月下旬應係證人林郁舜未依原告指示向星展銀行、中國信託商業銀行等金融機構辦理企業貸款，而擅作主張向民間私人(即被告)借款，俟因原告追問銀行企業貸款進度，證人林郁舜始持偽造之被證5辦理印鑑證明委託書及被證8未記載發票日之原告名義300萬元支票向證人侯嘉哲要求先行塗銷105年3月25日設定之抵押權，否則在該筆抵押權擔保之金錢借貸清償期(105年9月23日)未屆至，且實際借款債權未獲清償以前，被告及證人侯嘉哲怎可能同意提前塗銷該筆抵押權登記？據此可知，系爭房地於105年3月25日設定抵押權乙事應係在原告不知情之狀態所為，而從該筆抵押權設定及塗銷過程，原告並無任何舉動或行為足以令人誤信其有授與代理權予證人林郁舜之情事，而被告復未舉證證明原告有何舉止足認其知悉證人林郁舜對外以其代理人自居從事金錢借貸行為，卻不為反對之意思表示，致被告或證人侯嘉哲誤認證人林郁舜確有取得原告之代理權而與證人林郁舜成立法律行為等情事，依前揭最高法院關於表見代理之民事判例(裁判)意旨，要無成立表見代理之餘地。
(2)又被告抗辯稱依證人林郁舜於105年3月間提出被證5即辦理印鑑證明委託書、原告印鑑章及系爭房地權狀正本，更提出被證8即蓋用原告印鑑章之支票、印鑑證明等文件，憑以辦理系爭抵押權之相關設定事項，即原告曾將前開文件及物品交予付證人林郁舜之行為，已有表見事實足使被告誤信原告確有授權證人林郁舜代辦系爭抵押權設定，應成立民法第169條規定表見代理，原告應負授權人責任云云。然依前揭最高法院93年度台上字第2196號及95年度台上字第2426號等民事裁判意旨，可知「本人將印章、印鑑證明、戶口名簿交付他人，委託該他人辦理特定事項，除該特定事項外，該他人以本人名義所為其他法律行為，尚難僅憑其持有本人之印章、印鑑證明、戶口名簿，即認須由本人負表見代理授權人之責任」，是被告及證人侯嘉哲既明知證人林郁舜係受原告委託向銀行辦理企業貸款而持有原告之印章及印鑑證明等物，則證人林郁舜持原告上揭印章及印鑑證明等物辦理原告授權特定事項(銀行企業貸款)以外之法律行為，依證人侯嘉哲及被告共同從事二胎投資工作多年之智識經驗，自應向原告本人確認是否確有設定系爭抵押權之真意，始為合理，要無僅因證人林郁舜持有原告之印章及印鑑證明等物，遽認證人林郁舜已獲得原告之授權辦理系爭抵押權設定登記行為。況證人侯嘉哲於上揭言詞辯論期日固證稱系爭抵押權與105年3月25日設定之抵押權事實上係擔保同一筆借款債權300萬元，因事前與證人林郁舜約定若銀行企業貸款未獲核貸，系爭房地即繼續讓被告設定系爭抵押權，而證人林郁舜提供設定系爭抵押權登記之資料齊全，故沒有必要再向原告確認真意云云。然系爭抵押權與105年3月25日設定之抵押權在法律上係屬各別獨立，即使系爭抵押權與105年3月25日設定之抵押權係擔保同一筆借款債權300萬元，依卷內證據資料所示，此屬證人林郁舜與證人侯嘉哲及被告間之約定而已，尚無任何表見事實足認原告知悉上情而有授與代理權予證人林郁舜之情事，尤其原告與證人林郁舜原為夫妻關係，證人林郁舜對原告所有之印鑑章、支票及系爭房地所有權狀等物平日置放於何處知之甚詳，亦無證據證明原告之印鑑章及支票等物係出於原告交付供設定系爭抵押權(證人林郁舜亦證稱上開物品係其自行取用，未經原告同意等語，已如前述)，益難認原告有何讓人誤認其授與代理權予證人林郁舜之行為，或知悉證人林郁舜代理其與被告就系爭房地設定系爭抵押權登記，而不為反對之意思表示，致被告誤認證人林郁舜已獲得原告授權而設定系爭抵押權，故被告此部分抗辯洵無可採。
3、又民法第107條規定：「代理權之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人。但第三人因過失而不知其事實者，不在此限。」，而民法上所謂代理，係指本人以代理權授與他人，由他人代理本人為法律行為，該代理人之意思表示對本人發生效力而言。故必先有代理權之授與，而後始有民法第107條前段「代理權之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人」規定之適用(參見最高法院62年台上字第1099號民事判例意旨)。且民法第169條所定之表見代理與同法第107條所定之越權代理不同。前者，本人未曾授與代理權，因有表見事實，而使本人對善意無過失之第三人負授權人之責任；後者，本人原曾授與有限制之代理權，而代理人越權代理，本人不得以代理權之限制對抗善意無過失之第三人，兩者逈然有別(參見最高法院90年度台上字第1774號民事裁判意旨)。被告復抗辯稱系爭抵押權之設定，僅係105年3月25日抵押權之回復，並非新設抵押權，解釋上仍應包括於105年3月23日原告委託證人林郁舜辦理銀行企業融資之授權，縱認原告於授權時僅委託證人林郁舜向「銀行」申貸，證人林郁舜卻私自向被告借貸之越權代理行為，依民法第107條規定，原告仍不得對抗善意之被告。又原告自104年7月31日擔任瑞典洋酒行負責人後，仍由證人林郁舜在店裡幫忙叫貨至105年7月離婚為止，而證人林郁舜亦證稱原告之支票通常係用在給付廠商貨款及店面租金等語，足證原告確有授權證人林郁舜代理開立支票，縱該授權範圍僅限於支付廠商貨款或繳納房租，並不包括向他人借貸在內，仍不得對抗善意之被告云云。然依前揭最高法院62年台上字第1099號民事判例意旨，必先有「限制」代理權之授與，而後始有民法第107條前段「代理權之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人」規定即越權代理之適用。是被告抗辯稱證人林郁舜之行為屬越權代理，依民法第107條前段規定不得對抗善意之第3人乙節，既為原告所否認，則被告自應就原告曾授與證人林郁舜「限制」之代理權，及被告屬「善意第3人」之有利於己事實負舉證責任。惟依前述，原告曾授權證人林郁舜代為向銀行辦理企業貸款，該「授權」之性質可能為「代理權授與」，亦可能為「委任」或其他法律關係，即使為「代理權授與」，並為「限制」代理權之意思表示，在解釋上亦應僅針對「代理權授與」(即辦理銀行企業貸款)內容為部分權限之限制，倘與「代理權授與」內容無關之事項，應屬無權代理之範圍，故證人林郁舜與被告間就系爭房地設定系爭抵押權之行為，對原告而言即屬無權代理，而非被告抗辯之越權代理。況被告無論係於105年3月25日設定抵押權、105年4月27日塗銷抵押權及105年6月1日設定系爭抵押權，證人林郁舜從未提出原告書具委託辦理抵押權設定登記等事項之委託書(或授權書)，被告及證人侯嘉哲亦未要求證人林郁舜提出或親自向原告確認真意，被告在明知系爭房地所有權人變更為原告，及瑞典洋酒行負責人亦變更為原告之情形，倘從未懷疑證人林郁舜是否獲得原告之授權辦理抵押權設定及塗銷等事宜，殊難想像，被告是否為善意第3人亦有疑問？準此，本件應無民法第107條前段規定之適用，被告此部分抗辯委無可採。
六、綜上所述，證人林郁舜於105年3月下旬向被告借款300萬元，及於105年6月1日持系爭房地予被告設定系爭抵押權等行為，原告既不知情，亦未授權證人林郁舜為上揭行為，且無表見代理之事實，更無越權代理之情事，原告實際上亦未受領被告或證人侯嘉哲交付300萬元款項，則兩造間就該筆300萬元款項顯然欠缺借貸之合意及金錢之交付，自不成立民法消費借貸契約甚明。是兩造間既無金錢借貸關係，依抵押權從屬性原則，系爭抵押權無法脫離所擔保之債權而獨立存在，系爭抵押權擔保之金錢借貸債權自始不存在，則原告訴請被告應將坐落系爭房地之系爭抵押權登記塗銷，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
八、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條判決如
主文。中 華 民 國 106 年 8 月 22 日
民事第四庭 法 官 林金灶正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 22 日
書記官 游語涵