臺灣臺中地方法院民事判決 106年度訴字第811號原 告 謝文能被 告 謝志成訴訟代理人 林殷世律師複代理人 許珮寧律師上列當事人間訴請確認優先購買權存在等事件，經於民國107年5月1日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告變更後訴之聲明：確認原告就臺灣金融資產服務股份有限公司中部分公司辦理財政部國有財產署中區分署委託標售105年度第109批逾期未辦繼承登記之臺中市○○區○○段○○○○○號土地之9分之3持分，有全部之優先購買權。
另陳述：
（一）按原告有即受確認判決之法律上利益者，得提起確認法律關係之訴，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。本件原告為坐落臺中市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭土地）之共有人（權利範圍1800分之49），因臺灣金融資產服務股份有限公司中部分公司（下稱臺灣金服公司）辦理財政部國有財產署中區分署（下稱國有財產署）所委託標售105年度第109批逾期未辦繼承登記土地公告所示標號3、4、5之不動產（即系爭土地應有部分各72分之8，下稱系爭標案），依土地法第73條之1第3項規定，原告自可本於共有人地位，主張優先購買權，但因兩造均否認他造就系爭標案所標售之系爭土地應有部分（權利範圍合計9分之3）有優先購買權存在，是以原告就就系爭土地有無優先購買權存在，係屬不明確，因有受確認判決之法律上利益。
（二）原告之父及原告世居於系爭土地上，原告之父為系爭土地之共有人，原告於101年7月9日因繼承而成為系爭土地之共有人，並使用如附圖1所示A、B、N、0、P、Wl、W2及Z部分位置，使用面積合計為1108平方公尺。
（三）已故之謝水成、謝安、謝金得三人生前亦為系爭土地之共有人，惟謝水成、謝安、謝金得三人死後，因無人辦理繼承登記，遂由臺中市政府列冊管理，並於列管期滿後函請財政部國有財產署辦理公開標售，財政部國有財產署即依土地法第73條之1規定，委託訴外人臺灣金服公司以系爭標案，公開標售謝水成、謝安、謝金得三人就系爭土地之所有權（權利範圍各為72分之8，合計9分之3），並均由被告得標。
（四）按土地法第73條之1第2、3項規定，未辦理繼承登記土地逾期仍未聲請登記者，由地政機關將該土地或建築改良物清冊移請國有財產局公開標售。依第2項規定標售土地或建築改良物前應公告30日，繼承人、合法使用人或其他共有人就其使用範圍依序有優先購買權。但優先購買權人未於決標後10日內表示優先購買者，其優先購買權視為放棄。又逾期未辦繼承登記土地及建築改良物標售作業要點（下稱標售作業要點）第11點第1項前段規定：本條第3項所稱使用範圍，繼承人或其他共有人使用者，以其實際使用範圍為準。
原告為系爭土地之共有人，並使用如附圖1所示A、B、N、0、P、Wl、W2、Z部分（面積合計1108平方公尺），自得本於使用系爭土地之共有人地位，主張就系爭標案所標售之系爭土地合計9分之3持分，有全部之優先購買權。
（五）被告雖抗辯伊為系爭土地之共有人而有優先購買權云云。但查，被告就系爭土地之應有部分108分之2，乃係被告藉與訴外人謝榮倫、謝榮貴間所為之通謀虛偽意思表示（「假贈與」遂「真買賣」）方式取得，依民法第87條第1項規定，該贈與契約及移轉登記契約，均屬無效，雖完成土地所有權移轉登記，仍不能因此而取得所有權。準此，被告自非系爭土地之共有人，而不能就系爭土地之標售，主張伊有優先購買權存在。
（六）縱認被告同為系爭土地之共有人，然依土地法第73條之1及標售作業要點第11點第1項規定，被告亦僅能就伊所使用範圍主張有優先購買權。被告聲稱伊實際使用如附圖1所示C、D、E、F、K、J、H、I等部分之位置，然實際上均係被告之遠親使用，被告空言伊就系爭土地有使用範圍，並不足採。被告就系爭土地既無實際之使用範圍，則伊所辯就系爭土地之標售有優先購買權，自非有理。況原告實際使用系爭土地之面積為1108平方公尺，則原告至少就系爭土地所標售之合計9分之3持分中之1108/2881，有優先購買權存在等語。
二、被告答辯聲明：原告之訴駁回。另陳述：
（一）按土地法第34條之1第4項規定，共有人出賣應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，其立法意旨無非為第三人買受共有人之應有部分時，承認其他共有人享有優先承購權，以限制共有人人數增加，簡化共有關係。若共有人間互為買賣應有部分時，即無上開規定適用之餘地。
（二）次按，地籍清理條例第12條規定：依前條規定代為標售之土地，其優先購買權人及優先順序如下：…三、共有土地之他共有人。該規定之立法理由，乃係參照土地法第34條之1第4項規定，並明定共有土地之他共有人得於直轄市或縣（市）主管機關代為標售土地時主張優先購買權。參此，直轄市或縣（市）主管機關依地籍清理條例代為標售之土地，倘由土地共有人之一得標買受者，其他共有人應不得主張優先購買。有內政部101年12月20日臺內地字第1010385731號函示在案。
（三）查被告家族自曾祖父謝連丁起，即世代長期居住於系爭1759地號土地上，使用現況如附圖1所示C、D、E、
F、K、J、H、I區塊土地位置，有被告之曾祖父謝連丁及祖父謝升設籍之戶籍謄本可參。被告自小即居住於此明確。另其上建物現供被告做為創作工作空間及起居室使用，有照片及房屋稅籍證明書影本可稽。80年間並經被告為舊屋翻修，亦有翻修前後之照片可稽。系爭土地之應有部分合計9分之3，既由國有財產署委託臺灣金服公司代為標售，並於105年9月13日開標，由身為共有人並有實際使用系爭土地之被告以最高標價得標，系爭土地之應有部分合計9分之3，既已由身為共有人之被告得標，則參諸上開規定，原告自不得再對系爭土地應有部分合計9分之3所為標售，主張優先購買。
（四）原告雖另指稱被告取得系爭土地之共有，係出於通謀虛偽意思云云，並無理由：
１、按所謂通謀虛偽表示，係指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。在贈與或買賣契約，不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立。且第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應由原告先負舉證責任，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真正，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有瑕疵，亦應駁回原告之訴。
２、查被告與訴外人即系爭土地之共有人謝榮倫、謝榮貴二人為叔姪關係，關係密切，感情良好，訴外人謝榮倫、謝榮貴之父謝朝棟亦曾將他筆土地贈與被告之弟謝志祥。又查，被告之家族，世代居住於系爭土地上，被告且在其上長期從事陶藝文創事業，活絡地方，回饋鄉里，為訴外人謝榮倫、謝榮貴所欣賞，其二人為支持被告乃將其二人對系爭1759地號土地之持分，部分贈與被告以使被告得安心創作。原告未提出任何證據，率指訴外人謝榮倫、謝榮貴與被告間，係出於通謀虛偽意思表示而為贈與云云，實屬臨訟之詞，洵難足採。
（五）原告所另主張其實際使用系爭土地之範圍為如附圖1所示編號A、B、N、O、P、W2、W1及Z區塊云云，唯原告所稱之使用位置，或為道路使用，或為空地閒置未管理，或為第三人使用，絕大多數非為原告實際使用，亦有105年11月3日臺灣金服公司現場勘驗記錄及鈞院107年1月24日現場勘驗筆錄可參。原告就其所主張之實際使用範圍，顯未舉證以實其說。既未證明其確有使用上述區塊位置，原告之起訴，顯無理由。
（六）退萬步言，原告縱有使用系爭土地，其範圍充其量僅有如附圖2所示B1（172平方公尺）及O2（77平方公尺）區塊，而不包括其餘位置。且系爭土地既為全體共有人所共有，是原告就附圖2編號B1、O2所示建物所占有之土地，是否具有合法使用之權源，亦應由原告舉證證明之。原告既自承其無法證明就系爭土地有何合法使用之權源，是原告主張其得優先購買系爭土地經公開標售之應有部分合計9分之3，顯屬無理等語。
三、法院得心證之理由：
（一）程序方面：
１、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。本件被告參加系爭標案之投標，並以最高標得標後，原告主張其為系爭土地之共有人，而依土地法第73條之1第3項規定主張優先購買權，然為被告所否認，復因該項爭議未決，致國有財產署迄未核發權利移轉證明書（即標售證明）予被告，足見兩造間就原告對上述標案所示之系爭土地權利範圍合計9分之3有無優先購買權，存有爭執，並致原告所主張得優先買受之地位有受侵害之危險，此項危險既得以確認判決予以除去，應認原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益。
２、次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告原起訴請求確認原告就臺灣金融資產服務股份有限公司中部分公司辦理財政部國有財產署委託標售105年度第109批逾期未辦繼承登記土地或建築改良物公告所示土地標號3、4、5之不動產標示臺中市○○區○○段○○○○○號土地有優先購買權。嗣於本院審理中，先以民事準備書（一）狀變更聲明為請求確認其就所標售之系爭土地9分之3持分，有1108/2881之優先購買權。繼又於107年3月13日言詞辯論期日，當庭表示係就所標售之9分之3持分之全部，主張有優先購買權。核屬應受判決事項聲明之減縮及擴張，程序上爰予准許。
（二）實體方面：
１、經查，系爭土地為已故之謝水成、謝安、謝金得三人生前與其他共有人所共有，惟謝水成、謝安、謝金得三人死後，因未辦理繼承登記，經列冊管理期滿，由臺中市政府於104年12月25日以中市地籍二字第1040051711號函移請財政部國有財產署公開標售，國有財產署即依土地法第73條之1規定，委託臺灣金服公司以標號3、4、5，公開標售謝水成、謝安、謝金得三人就系爭土地之應有部分（權利範圍各72分之8），並均由被告以最高價得標。原告於決標後依土地法第73條之1第3項規定，主張其為土地共有人而得優先購買所標售之系爭土地，惟為被告所否認等情，有相關標案資料在卷可參，且為兩造所不爭執，信屬實在。
２、是本件爭點所在，乃為原告就系爭標案所標售已故之謝水成、謝安、謝金得三人之應有部分，有無優先購買權存在？若有，則其所得主張之優先購買範圍為何？茲判斷如下：
（1）按土地法第73條之1第1項規定：土地或建築改良物，自繼承開始之日起逾1年未辦理繼承登記者，經該管直轄市或縣市地政機關查明後，應即公告繼承人於3個月內聲請登記；逾期仍未聲請者，得由地政機關予以列冊管理。但有不可歸責於聲請人之事由，其期間應予扣除；同條第2項規定：前項列冊管理期間為15年，逾期仍未聲請登記者，由地政機關將該土地或建築改良物清冊移請國有財產局公開標售。繼承人占有或第三人占有無合法使用權者，於標售後喪失其占有之權利；土地或建築改良物租賃期間超過5年者，於標售後以5年為限；同條第3項規定：依第2項規定標售土地或建築改良物前應公告30日，繼承人、合法使用人或其他共有人就其使用範圍依序有優先購買權。但優先購買權人未於決標後10日內表示優先購買者，其優先購買權視為放棄。又逾期未辦繼承登記土地及建築改良物標售作業要點第5點1第1項第1款規定，其願優先購買者，應於決標後10日內，檢具保證金及相關證明文件，以書面向執行機關提出申請。另同要點第11、12點規定：本條（點）第3項所稱使用範圍，繼承人或其他共有人使用者，以實際使用範圍為準。合法使用人使用者，應以登記或契約約定為準。前點所稱使用範圍如僅為土地或建物之一部分，且經優先購買權人表示優先購買者，應依下列方式處理：
（一）依法得分割者，除非屬優先購買權之使用範圍部分由得標人承購外，應依各優先購買權人使用範圍辦理分割後，按其使用範圍由各優先購買權人承購。但優先購買權人有二人以上，且經協議合併承購者，得依其協議辦理。（二）依法不得分割者，應由優先購買權人及得標人協議由一人單獨或共同承購，其為共同承購者，應協議各人之承購持分。依前項第（二）款規定協議不成時，由執行機關依全體優先購買權人及得標人得承購範圍之面積，計算其承購持分，通知並限期優先購買權人及得標人一次繳清價款。
（2）原告雖主張被告係藉與訴外人謝榮倫、謝榮貴間所為之通謀虛偽意思表示（「假贈與」遂「真買賣」）方式取得系爭土地之共有登記，依民法第87條第1項規定，應屬無效等語，並據上開規定，以其為系爭土地共有人之地位，主張優先購買權。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明定。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段固定有明文。惟第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。又所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知悉表意人非真意，並須就表意人非真意之表示，相與為非真意之合意，始為相當。在贈與或買賣契約，不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立。本件原告並未提出足資認定被告確有與訴外人謝榮倫、謝榮貴為通謀虛偽之贈與之證明，難認原告此部分主張有理，本院因認被告確為系爭土地之共有人。
（3）民法第818條規定：各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權者，係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，按其應有部分行使用益權而言，至共有人對共有物特定部分之使用收益，仍須徵得其他共有人全體之同意，非謂共有人對於共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。是分別共有之應有部分，乃就所有權為量之分割，並依該量上劃分之一定比率，分歸於各共有人抽象享有之狀態。故應有部分不可能為分管之標的。是使用共有土地並建屋居住或種植作物，既非對土地為抽象之使用收益，自應徵得他共有人全體之同意，始得合法為之。如未經他共有人全體同意，即屬侵害他共有人之權利，即使所使用面積並未超過其應有部分之比例，亦非法之所許。他共有人即得本於所有權之作用，訴請拆屋還地及為不當得利之主張。再者，任何人均不得藉自己之不法行為，而據以為法律上權利之主張，法院於適用法律或為法律之解釋時，亦不應容許當事人得藉由在先之不法行為而獲取權利或利益在後，否則無異鼓勵不法之行為。
（4）本件兩造固分別主張各自占有使用系爭土地如附圖1所示A、B、N、0、P、Wl、W2及Z部分位置（原告）、如附圖1所示C、D、E、F、K、J、H、I部分位置（被告）。惟均未能提出業經土地共有人全體同意之分管協議，亦均非如附圖所示建物之原始起造人，或有事實上處分權源之證明，自不以其有實際居住使用各該建物而為兩造確屬有權使用各自所主張之實際使用範圍之認定。加以原告曾以106年度沙訴字第3號民事事件，對系爭土地之另位共有人謝朝籐，提起拆屋還地及給付相當於租金之不當得利訴訟。本院參諸上情，因認兩造就系爭土地之特定位置，均無合法之使用權能，均難認為系爭土地之合法土地使用人。
（5）再按，土地法第34條之1第4項規定，共有人出賣應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，其立法意旨無非為第三人買受共有人之應有部分時，承認其他共有人享有優先購買權，以簡化共有關係並得以充分利用土他。是土地共有人依土地法第34條之1第1項規定，出售「共有土地之全部」，其為處分之共有人，除就自己之應有部分為處分自己之權利外，另係源於法律之授權而得一併處分他共有人之應有部分，是他共有人於依規定出售「共有土地之全部」時，對於所出賣之「共有土地全部」始得依同條第4項規定主張優先購買權利。若非屬出售「共有土地之全部」或共有人出賣其應有部分予第三人，而係共有人間互為應有部分之買賣時，即無上開規定適用之餘地。此參諸民事強制執行程序中，由土地共有人於拍賣程序中買受他共有人之應有部分時，其他共有人即不得再行主張優先購買權亦明。
（6）國有財產署依土地法第73條之1第1、2、3項規定，就未於法定期限內辦理繼承登記之土地或建築改良物，公告及列列冊管理，並於逾15年之管理期間，仍未聲請登記而為公開標售之行為，性質上亦同為私法上之買賣，應認亦有同法第34條之1規定之適用。又該法第73條之1雖規定，依第2項規定標售土地或建築改良物前應公告30日，繼承人、合法使用人或其他共有人就其使用範圍依序有優先購買權。惟其立法目的，與地籍清理條例第12條所定：共有土地之他共有人得於地方政府主管機關代為標售土地時主張優先購買權之規定相近，均係在使辦理所標售土地之所有人與使用人能歸同一人，以盡經濟上之效用；並避免土地所有權與使用權分離，而杜紛爭之立法目的相同。始在辦理未辦理繼承登記之土地標售時，賦予繼承人、合法使用人或其他共有人就其使用範圍依序有優先購買權，此為上開法條之文義解釋及目的解釋上所當然。然上開規定並未就所標售者為土地之「全部」，抑或係土地之「應有部分」，為明確之分類及規範，應屬立法所未考量。參酌前述：應有部分僅係就所有權為量之分割，並依該量上劃分之一定比率，分歸於各共有人抽象享有之狀態，應有部分不可能為分管之標的，而無所謂「使用範圍」意旨。再參酌司法實務上就土地法第34條之1及地籍清理條例所為共有土地之應有部分出售之見解。本院因認：於依土地法第73條之1規定為共有土地之「應有部分」公開標售時，土地之共有人得就其使用範圍依序有優先購買權者，應僅限於由第三人標得土地之情形下，始有其適用之餘地；如所標售之土地「應有部分」係由土地之他共有人標得時，既無土地所有權與使用權分離之紛爭，復無礙於土地之利用，自難認其他未得標或未參與競標之共有人尚得就他共有人所標得之土地「應有部分」再行主張優先購買權之餘地。
３、基上，國有財產署就系爭土地所為公開標售之標的，乃為已故之謝水成、謝安、謝金得三人之「應有部分」（權利範圍各72分之8），而非標售共有土地之「全部」。原告雖為土地之共有人之一，然而系爭公開標售之「應有部分」，既經同為土地他共有人之被告以最高價得標，加以原告復非已故之謝水成、謝安、謝金得之「繼承人」或「合法使用人」，無從為優於他共有人之先順序優先購買之主張，則原告於他共有人（即被告）標得系爭土地之應有部分後，再本於其為土地共有人之地位，主張優先購買，揆諸上開規定及說明，難認有據。
四、綜上所述，原告於被告標得系爭土地之應有部分後，以其為土地共有人之地位，主張優先購買，既非有據。從而，原告訴請確認其就臺灣金服公司辦理財政部國有財產署中區分署委託標售105年度第109批逾期未辦繼承登記之臺中市○○區○○段○○○○○號土地持分9分之3有全部之優先購買權等語，即非有理，原告之訴，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、舉證及所各自主張使用位置各情，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
民事第四庭 法 官 林宗成以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
書記官 蔡秀貞