臺灣臺中地方法院民事判決 106年度訴字第9號原 告 蔡適良訴 訟代理 人 陳淑卿律師被 告 金糖國際有限公司法 定代理 人 李素幸兼訴訟代理人 王祿星共 同訴 訟代理 人 詹閔智律師上列當事人間履行契約事件，本院於民國106年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍佰伍拾玖萬柒仟捌佰叁拾肆元，及其中新臺幣肆佰肆拾萬元，自民國一Ｏ六年一月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十七，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹佰捌拾柒萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣伍佰伍拾玖萬柒仟捌佰叁拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第 255條第1項第2款定有明文。原告起訴時係依兩造簽訂之「合夥契約書」（下稱系爭契約）為請求權基礎，其訴之聲明係請求被告應給付新臺幣（下同） 440萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；嗣於民國106年 7月26日依不當得利法律關係，請求被告應給付終止系爭契約後相當於租金之不當得利 550萬元，其請求之基礎事實同為兩造間之系爭契約，僅前者主張依系爭契約的法律關係請求，後者主張依系爭契約終止後之不當得利法律關係請求，揆諸上開說明，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）兩造於104年9月13日簽訂系爭契約，共同合作經營露天型夜市攤販集中市場，由原告提供坐落臺中市○區○○○○段279-5、279-7、279-78共 3筆土地（下稱系爭土地）之使用權，作為經營管理夜市集中市場之基地，而被告共同負責經營管理攤販集中市場，及規劃設計、申請許可、鋪設整地、水電線路、招商收租等。每月營利所得依實際經營淨利分配，但需保障原告每月分配不得低於55萬元，若被告未遵照上述分配辦法，原告有權解除合約，被告需無條件恢復土地原狀，合夥經營契約以3年為1期，第一期合夥經營期間，自 104年11月1日起至107年10月31日止。原告已依系爭契約之約定，提供系爭土地之使用權予被告使用，被告應依約每月給付原告55萬元，但被告自 104年11月 1日起，至105年9月20日原告終止契約止，僅給付原告共110萬元，與依約應給付原告10個月共550萬元，尚不足
440 萬元。原告就不足款項部分再三催討，被告依然拒絕給付，原告遂於105年9月13日以105年群胤字第114號律師函，終止兩造的系爭契約，並請求被告於函到 7日內，將系爭土地之地上物全部拆除，將系爭土地回復原狀返還原告，該律師函被告至遲於105年9月20日業已收受。詎被告除以被告金糖國際有限公司（下稱金糖公司）名義，於105年9月20日以金利字第 105092001號函覆原告，以兩造間有意見不合之情事加以推諉卸責外，仍拒絕將系爭土地恢復原狀後返還原告，甚至拒絕給付 440萬元。原告爰依系爭契約之約定，請求被告給付440萬元。
（二）原告以律師函終止兩造間之系爭契約迄今，被告非但拒不依約將系爭土地恢復原狀並返還原告，更無法律上原因持續使用系爭土地。準此，被告每月受有相當於租金之利益55萬元，致原告每月受相當租金之損害，原告依民法第179條之規定，請求被告給付自 105年9月20日起至106年7月19日止相當於租金的不當得利，且依系爭契約之約定，被告需保障原告每月分配不得低於55萬元，是計算被告每月不當得利之金額為55萬元，故105年9月20日至106年7月19日之不當得利共550萬元。
（三）並聲明：㈠被告應給付原告990萬元，及其中440萬元自106年1月21日起至清償日止，依週年利率5％計算之利息。
㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、對被告抗辯之陳述：
（一）系爭契約之定性為何？㈠系爭契約應係兩造約定共同經營露天型夜市攤販集中市場之無名契約。
㈡由以下事證，足認系爭契約並非民法規定之合夥關係：
⒈系爭契約並未依民法第677條第3項之規定，就原告提供
系爭土地之使用權為價額之估定及載明被告出資額為若干。
⒉系爭契約之「合夥人責任義務」是約定「地上物所有權
均歸被告所有」，而非依民法第 668條規定，為合夥人全體公同共有。
⒊系爭契約並非約定由兩造依合夥關係共同經營，而係約
定由原告提供作為被告負責經營管理夜市集中市場之基地，被告負責經營管攤販集中市場。
⒋系爭契約固於「合夥股權分配」約定兩造股權各占50％
，然卻於「營利分配辦法」約定：每月營利所得依據實際經營淨利分配，但需保障原告每月分配不得低於55萬元等語。即於兩造合作期間，縱被告經營、管理夜市集中市場之經營結果是虧損，被告亦須保障原告每月最低所得為55萬元。職此，原告無分攤虧損之義務，而與民法第677條第2項規定之合夥損益共通原則不同。又原告提供系爭土地使用權予被告後，被告即需每月給付不得低於55萬元予原告外，尚需隨每月稅後淨利之不同，而給付稅後淨利之一半予原告，此約定亦與民法規定之租賃不同。
⒌依系爭契約之合夥經營期間約定：第一期合夥經營期間
：自104年11月1日起至107年10月31日止，第一期共3年等語足知，系爭契約定有存續時間。而有存續期間之合夥，依民法第 692條之規定，於合夥存續期間屆滿時解散，抑或依民法第 693條規定，視為不定期限繼續合夥，民法中並無合夥人得於合夥存續期限內，有權片面解除或解散合夥之規定。然系爭契約卻於營利分配辦法中約定：若被告未遵照上述分配辦法，原告有權解除契約等語，足證系爭契約實質上確非民法規定之合夥。
⒍系爭契約乃被告王祿星所草擬及提出，被告王祿星最初
始提出之版本即使用「合作契約書」，於兩造簽訂契約書時始使用「合夥」，並稱合夥與合作均足以表示兩造間法律關係。再依被告王祿星之LINE對話足證，兩造間並非合夥：
⑴被告王祿星於105年4月12日16時17分許傳送給原告：
蔡董抱歉公司，因夜市這三個月虧了 300多萬，跟當初規劃的收益誤差過大，要我自行負擔所有費用，現在還在跟公司協調晚點跟你報告等語。
⑵被告王祿星於105年4月13日12時53分傳送給原告：再
來由我獨立承擔，有收入我會馬上匯給你，煩請體恤目前經營困難等語。
（二）被告辯稱兩造洽商後，願共同合作開發系爭土地興建大樓等語，並非事實，原告否認之。原告所有之系爭土地相毗鄰，其中 279-7、279-78地號土地之另一側與另兩筆國有地毗鄰， 279-5地號土地之另一側為280-25地號土地。依臺中市南區都市計劃公告，其中279-5地號土地與280 -25地號土地共同被編為市場用地預定地， 279-7、279-78地號土地與毗鄰國有土地 2筆亦被編為兒童公園預定地及停車場預定地，上開市場、兒童公園及停車場預定地，依規定雖可由所有權人（包括原告及該280-25地號土地所有人）向主管機關申請變更使用目的，然變更後仍須共同開發，非得單一土地即可獨自開發。因須共同開發，原告之前手於耗費近20、30年時間，仍無法取得280-25地號土地所有權人共同開發或讓與之首肯。是原告於取得 279-5地號土地後，從不曾考慮要單獨開發，直至原告土地變更完成進行興建大樓為止，此觀系爭契約刪除「合夥經營期間為直至原告土地變更完成進行興建大樓為止」等語乙節可證。
（三）系爭土地之停車場用地、兒童公園用地等用途，兩造簽訂合夥契約書時，被告都已知悉：
㈠依臺中市政府都市發展局103年6月9日103中都速字第1030
6090119號簡便行文表之記載，系爭3筆土地於簽約前即已被編定279-5「市場用地」、279-7「停車場用地」、279-78為「兒童遊樂場用地」，且經100年1月21日公告後，被編為「市場用地」之279-5地號土地及毗鄰之 280-25地號土地，即可以經由區內私有土地所有權人 3/5以上，及其所有土地總面積超過範圍內土地總面積 2/3以上同意，並依「臺中市私有未開闢都市計畫市場用地檢討變更處理原則」、「臺中市私有未開闢都市計畫市場用地檢討變更回饋要點」向市府提出變更許可。系爭土地被編為「市場用地」、「停車場用地」及「兒童遊樂場用地」等之用途，並經臺中市政府都市發展局於75年2月22日、98年1月17日及100年1月21日為公告，被告於104年9月13日簽訂系爭合夥契約書前當已知悉。
㈡參酌被告王祿星曾任職鄉林建設事業股份有限公司，擔任
土地開發經理乙職、亦曾任職星辰建設實業有限公司擔任副總經理。被告王祿星對臺中市各行政區域之發展、都市計畫等各項建設，及有關都市計劃法等法規之信息掌握及知曉，均屬專業級之程度。被告王祿星於簽訂系爭契約前，焉有不知系爭土地等用途之理。
（四）原告固於多年前曾將所有土地出租他人從事黃昏市場，但原告個人從未經營夜市攤商集中市場之事業，而臺中市○村○路攤位部分，則是原告出租予全聯福利社時附帶之攤位，並非原告經營夜市。被告辯稱原告目前於臺中市○區○村○路亦有經營夜市攤販等語，應有誤會。
（五）被告抗辯兩造間於104年9月13日就系爭土地有簽訂土地租賃書，兩造間就系爭土地有租賃關係等語：
㈠原告為協助被告依系爭契約之合夥人責任義務約定，辦理
相關申請許可，而與被告金糖公司簽訂土地租賃書，故被告辯稱兩造間另有租賃關係存在，應非事實。實質上原告與被告金糖公司間確實無任何租賃關係存在，原告亦不曾自104年11月起，每月收受被告金糖公司給付租金2萬元，且兩造既已約定原告應提供系爭土地之使用權，作為被告負責經營管理夜市集中市場之基地乙事，依常理判斷，被告當應無庸再就系爭土地與原告成立另一租賃契約之必要。又上開土地租賃書第2條約定：租賃土地面積約500坪左右，被告金糖公司向原告承租建屋使用土地之面積總計為部分使用面積200坪左右等語。惟事實上，系爭契約所載3筆土地之總面積為706坪，遠大於土地租賃書之200坪。
㈡苟被告辯稱租賃關係確實存在，且亦按月給付 2萬元租金
予原告，依民事訴訴法第 277條規定，當應由被告就此有利於己之事實負舉證證明責任，否則空言主張，自不足採信。
（六）系爭夜市實際經營至何時？㈠被告王祿星實際曾對外營業 2個月，經營時間如同被告於審理時所為陳述。
㈡另據原告所知，被告王祿星亦曾出租系爭夜市予魏姓男子
經營2個月時間。因此，被告辯稱實際經營系爭夜市2個月等語，當應僅就被告王祿星自己實際經營期間為陳述而已。
（七）被告抗辯已給付105年1月、2月之實際經營淨利共計110萬元予原告收執等語，此顯與事實不符。蓋原告收受被告給付之110萬元，乃是被告自105年2月5日匯款30萬元（匯款人被告金糖公司）、同年 3月11日匯款30萬元（匯款人被告金糖公司）、同年 5月16日匯款10萬元（匯款人被告王祿星）、同年5月27日匯款7萬元（匯款人被告王祿星）、同年 6月16日匯款4萬元（匯款人被告王祿星）、同年6月23日匯款4萬元（匯款人被告王祿星）、同年7月18日匯款10萬元（匯款人被告王祿星）、同年 7月26日匯款10萬元（匯款人被告王祿星）、同年 8月3日匯款5萬元（匯款人被告王祿星），此有原告之彰化銀行活期儲蓄存款支出、存入可證。
（八）被告因於系爭土地上經營管理夜市集中市場，而違反都計法等相關規定，遭臺中市政府主關機關科罰30萬元罰鍰乙節，要與原告無涉。蓋此一罰鍰乃被告於經營管理夜市集中市場所遭致，且依系爭契約之合夥人責任義務約定：被告應負責申請許可等語，如今被告未經取得許可，即逕自經營，並遭主管機關科處罰鍰30萬元，理應由被告自負其責。再者，被告抗辯原告曾保證系爭土地可以作為夜市使用乙節，原告否認之。
三、被告則以：
（一）被告金糖公司、被告王祿星均係從事土地開發、興建之工作，因與原告洽商後，願共同合作開發系爭土地興建大樓，惟因土地使用地目分區尚待變更，故暫未實際進行大樓興建工作。因原告本有經營夜市攤販之經驗，目前於臺中市○區○村○路亦有經營，故原告提議邀集被告在系爭土地完成變更土地使用前，先進行夜市攤販招租，避免土地閒置，且保證系爭土地得做為露天型夜市攤販使用。經雙方磋商後研擬系爭契約，故於原系爭契約之合夥經營期間第 1條原約定：合夥經營簽約以3年為1期，直至原告土地變更完成進行興建大樓等語，但原告於簽約時表示將「直至原告土地變更完成進行興建大樓」字樣刪除。足證，被告初衷並非欲經營夜市，而是與原告合夥合建大樓出售謀利，被告初衷並非欲經營夜市行業，而係受原告邀集而合夥經營夜市行業。
（二）系爭契約係合夥契約，非原告主張之無名契約，被告業依約履行各項義務，原告請求為無理由：
㈠兩造簽訂系爭契約時，雙方即約定係合夥經營，並於系爭
契約載明契約屬性為「合夥」契約，並約定有合夥人責任義務、合夥股權分配等內容，故無論契約形式、內容觀之，均屬合夥關係甚明，此由證人林曉莉證稱可知，倘如原告主張單純提供土地抑或出租土地，無與被告合夥經營夜市，僅需單純簽署土地租賃契約即可，然兩造何須多次討論後決定合作夜市，並且簽署合夥契約書，故雙方係屬合夥法律關係無誤。
㈡依系爭契約之營利分配辦法第1條、第2條約定足知，關於
營利分配方法訂有詳細內容。既然依系爭契約之合夥人責任義務分配，原告合夥係以現物出資，即提供系爭土地供合夥事業使用，且約定依夜市實際經營後，計算淨利後分配，則當以夜市有為實際經營開始後，始有淨利之可能，則並非自104年11月1日作為分配營利之計算依據，而應自105年 1月1日夜市開幕時起算，故依系爭契約規定，被告自是時起即負有計算每月淨利後，並依約給付每月營利予原告之義務。
㈢兩造就每月營利分配之約定，除有系爭契約之營利分配辦
法第 2項約定外，原告於105年9月13日委託律師發送律師函明確載明：金糖公司及王祿星應每月將系爭夜市集中市場經營所得扣除管銷成本支出及稅務後淨利潤之50％給付予本人，並保證每月給付本人55萬元等語。足徵，原告明知每月分配營利係以「每月經營所得」收入扣除「管銷成本支出、稅務」後之餘額50％分配予原告。惟雙方特約倘該月會計後之餘額分配不足55萬元，被告須補足至55萬元予原告，就上開約定係兩造訂約時之真意。
㈣基上以言，每月分配營利前提係「每月實際經營淨利分配
」，倘未經營收入，即無計算淨利之可能，當無分配營利之必要。又每月淨利計算係「集中市場經營所得扣除管銷成本支出及稅務」，每月實際經營營利需保障原告分配55萬元，易言之，於計算每月淨利後，倘計算後原告得分配金額不足55萬元，被告須保障補足至55萬元，故若該月分配營利已超過55萬元，當無另外再給付55萬元必要，此亦有證人林曉莉的證詞可證。
㈤兩造合夥經營夜市於 105年1月1日開幕後，因臺中市政府
經濟發展局分別於105年1月1日、同年1月9日、同年1月20日、同年 1月31日，認定兩造經營夜市攤販集中市場係違反都市計畫法第51規定，並依次裁處 6萬元、6萬元、9萬元、 9萬元，共計30萬元之罰鍰，並限期停止使用或回復原狀處分，故自105年3月起即無實際經營，此為兩造所不爭，是以被告依系爭契約給付營利義務即為：
⒈時間：以實際經營期間為 105年1月1日至105年2月28日，為期2個月。
⒉金額：每月需保障原告 55萬元，故原告應分配110萬元
（計算式：55萬元/月×2個月＝110萬元）。㈥綜上所論，原告就被告共同給付 110萬元不爭執，則被告
業依系爭契約履行義務，並無違約之情事，故原告主張被告應給付440萬元應屬無理由。
（三）原告終止系爭契約為無理由，原告主張被告應給付相當於租金利益550萬元為無理由：
原告主張依105年9月13日律師函終止雙方契約關係，並主張被告無法律上原因持續使用系爭土地，應給付相當於租金每月55萬元之不當得利等語：
㈠原告之律師函明確主張系爭契約為租賃契約，並主張每月
租金為55萬元，且主張依約解除（或終止）系爭契約等語，然原告主張解除（或終止）租賃契約，顯未依民法或土地法依法催告，進而終止雙方租賃契約，故原告所為之解除（或終止）租賃契約於法不合，是以原告主張為無理由，雙方就系爭契約關係仍存在甚明（被告主張雙方係合夥契約）。
㈡雙方契約關係既仍存在（無論是原告主張之租賃關係或被
告主張之合夥關係），被告依系爭契約當有權使用系爭土地，當無不當得利之情存在甚明。
㈢退步言之，原告既否認雙方就系爭契約為租賃契約，則其
復主張雙方約定之55萬元營利分配為租金，原告就此主張顯有矛盾，其主張顯不可採。
㈣據此，被告依系爭契約有權使用原告提供之系爭土地，當非屬不當得利，原告就此部分請求無理由。
（四）並聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保，請免予假執行。
四、本院之判斷：
（一）系爭契約的定性：㈠按解釋當事人之契約，應於文義上及論理上詳為推求，不
得拘泥字面，致失當時立約之真意；而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院19年上字第58號、39年台上字第1053號判例參照）。兩造於104年9月13日簽訂之系爭契約（詳本院卷第12頁），其契約名稱載為「合夥契約書」，其前言則載明：「茲因甲方（即原告）與乙方（即被告）共同合作經營露天型夜市攤販集中市場，雙方本著共同發展、平等、誠信、協作、自願的基礎上，經過充分協商，特立此協議，甲乙雙方均按以下條款，執行職責，履行義務。」，則系爭契約究係原告主張的無名契約，或被告抗辯的合夥契約，自應先就文義上及論理上加以推求，再以過去事實及其他一切證據資料判斷，不能拘泥文字致失真意。
㈡次按「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之
契約。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。金錢以外之出資，應估定價額為其出資額。未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額。」，民法第 667條定有明文。兩造簽訂之系爭契約，雖契約名稱為「合夥契約書」，其契約亦多使用「合夥人」、「合夥股權」、「合夥經營期間」等文字，然其契約定性並非合夥契約，而係無名契約：
⒈系爭契約約定合夥人責任義務：甲方提供系爭土地之使
用權，面積約 706坪，作為由乙方負責經營管理夜市集中市場之基地。乙方負責經營管理攤販集中市場，以及規劃設計、申請許可、鋪設整地、水電線路、招商收租…等一切需之工資及材料費用，地上物所有權歸乙方所有。雖有載明「合夥人」及「經營」等文字，然就雙方出資額各為多少？原告是否以系爭土地作為出資及估定價額多少？均付之闕如。且依民法第 668條規定：「各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有。」，依系爭契約，原告不僅保有系爭土地的單獨所有權，被告亦擁有在系爭土地上興建之地上物的單獨所有權，此與合夥期間，各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，有明顯不同，已難認定系爭合約為合夥契約。
⒉系爭契約約定營利分配辦法：一、營利分配以每月會計
結果，扣除所有管銷成本支出款項及稅務後，依據股權比例分配。二、每月營利所得依據實際經營淨利分配，但需保障甲方每月分配不得低於新臺幣55萬元。三、若乙方未遵照上述分配辦法，甲方有權解除合約，乙方無條件恢復土地原狀。合夥契約既係二人以上互約出資以經營共同事業之契約，原則上自應共同分配或分擔經營合夥事業所生之利益或損失，而民法第 677條規定：「分配損益之成數，未經約定者，按照各合夥人出資額之比例定之。僅就利益或僅就損失所定之分配成數，視為損益共通之分配成數。以勞務為出資之合夥人，除契約另有訂定外，不受損失之分配。」，雖允許就分配損益之成數，可另行約定，然除勞務出資之合夥人，可不受損失之分配外，均應同受利益及損失之分配，否則即失去民法第667條第1項規定所謂合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約之意義。依系爭契約約定營利分配辦法，原告不僅無庸負擔損失，被告尚需保障原告每月分配金額不得低於 55萬元，此與民法第667條規之合夥契約性質，亦屬不同。
⒊民法第692條第1款規定：「合夥因左列事項之一而解散
：一、合夥存續期限屆滿者。二、合夥人全體同意解散者。三、合夥之目的事業已完成或不能完成者。」；同法第 693條規定：「合夥所定期限屆滿後，合夥人仍繼續其事務者，視為以不定期限繼續合夥契約。」；同法第686條規定:「合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終身，為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人。前項退夥，不得於退夥有不利於合夥事務之時期為之。合夥縱定有存續期間，如合夥人有非可歸責於自己之重大事由，仍得聲明退夥，不受前二項規定之限制。」，是合夥無論是否定有存續期間，其解散或退夥均有一定的限制。然系爭契約不僅保障原告每月分配金額不得低於55萬元，甚至在被告違反上開約定時，原告即可終止系爭契約，此與合夥契約的性質，亦屬截然不同。
⒋原告委由育群國際法律事務所蘇靜怡律師所發之105年9
月13日105年群胤字第114號律師函（詳本院卷第13頁），雖自行將系爭契約定性為租賃契約，然此與民法第421條第1項規定：「稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約。」，亦不相同。蓋依系爭契約，原告係提供土地之使用權給被告，作為被告負責經營管理夜市集中市場之基地，然原告係以該露天型夜市攤販集中市場每月營利的會計結果，扣除所有管銷成本支出款項及稅務後分配50％的淨利。換言之，原告仍需負擔該露天型夜市攤販集中市場的管銷成本及稅金。雖依營利分配辦法的約定，被告需保障原告每月分配金額不得少於55萬元，然此並未因此使該55萬元或高於55萬元時的實際經營淨利分配，成為被告使用系爭土地之租金，是系爭契約亦非租賃契約。
⒌按合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定，
始足當之，倘僅單純出資取得財產，而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，自僅屬合資或共同出資之無名契約（最高法院94年度台上字第1793號裁判參照）。系爭契約前言雖載明兩造「共同合作經營」露天型夜市攤販集中市場，然實係由原告提供系爭土地的使用權作為出資，而由被告經營該露天型夜市攤販集中市場，依約原告雖可獲得相當之利益，然僅屬共同出資之無名契約，並非合夥契約，被告抗辯兩造簽訂之系爭契約為合夥契約，並不可採。
（二）原告依系爭契約請求被告給付 440萬元及自106年1月21日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，有無理由：㈠兩造簽訂系爭契約，並約定營利分配辦法：一、營利分配
以每月會計結果，扣除所有管銷成本支出款項及稅務後，依據股權比例分配。二、每月營利所得依據實際經營淨利分配，但需保障甲方每月分配不得低於55萬元，業如前述，則依系爭契約，被告自104年11月1日起，至105年9月20日原告終止契約（詳如後述）為止，共計10個月又20日，應給付原告10個月，每月55萬元，合計 550萬元之金額，而被告迄今僅給付 110萬元，既為兩造所不爭執，則原告請求被告給付 440萬元，及起訴狀繕本最後送達被告之翌日即 106年1月21日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，應予准許。
㈡被告雖抗辯每月分配營利前提係「每月實際經營淨利分配
」，倘未經營收入，即無計算淨利之可能，當無分配營利之必要。然系爭契約約定營利分配辦法：一、營利分配以每月會計結果，扣除所有管銷成本支出款項及稅務後，依據股權比例分配。二、每月營利所得依據實際經營淨利分配，但需保障甲方每月分配不得低於新臺幣55萬元。顯然，無論各該月的營利所得，係依據實際經營淨利（即扣除所有管銷成本支出款項及稅務），依股權比例（即原告50％）分配，但需保障原告每月分配金額不得低於55萬元，亦即實際經營淨利依原告50％的股權比例分配，如高於55萬元，即依實際經營淨利分配，如低於55萬元，被告即應給付原告55萬元。此由證人即當初介紹原告與被告王祿星認識之林曉莉於本院審理時證稱：被告王祿星有答應原告，每月保底55萬元，意思就是原告提供土地，被告王祿星負責做夜市的管理、建設、規畫、施工、廣告，也就是統包的意思，每月保底55萬元，即不管夜市盈虧，被告王祿星保證給原告每月55萬元，但如有利潤，是雙方各一半，也就是不管盈虧，每月到原告手上的錢就是55萬元等語（詳本院卷第 127頁背面）。本件既無證據證明每月實際經營淨利依原告50％的股權比例分配，有高於55萬元之情事，則原告依每月55萬元請求，自屬有據，被告上開抗辯，自不足採。
（三）原告依不當得利法律關係，請求被告給付105年9月20日起，至106年7月19日止，共計10個月的不當得利 550萬元，有無理由：
㈠被告依系爭契約營利分配辦法之約定，應給付原告自 104
年11月1日起至105年9月20日止，每月55萬元，合計550萬元之金額，被告迄今僅給付110萬元，尚欠440萬元未為給付，業如前述。則依系爭契約營利分配辦法三之約定，原告自有權終止系爭契約，並請求被告將系爭土地恢復原狀返還原告。而原告已委由育群國際法律事務所蘇靜怡律師，於105年9月13日以105年群胤字第114號律師函（詳本院卷第13頁），對被告為終止系爭契約之意思表示，被告對有收到上開律師函等情，並不爭執，且該律師函至遲已於105年9月20日送達被告，有被告金糖公司105年9月20日金利字第 105092001號函（詳本院卷第16頁）可稽。是系爭契約已於105年9月20日經原告合法終止，被告自105年9月21日起，即有將系爭土地恢復原告並返還原告之義務。㈡被告雖抗辯其願意支出款項去開設夜市，是因為原告保證
系爭土地可以作為夜市使用，惟嗣後經被告查證， 279-5地號土地固為市場用地，然 279-7地號土地為停車場用地、279-78地號土地為兒童公園用地，根本不能一起作為夜市使用，故夜市開幕當天，即陸續遭臺中市政府裁罰，故原告終止系爭約並不合法等語，並提出以被告金糖公司為訴願人之內政部台內訴字第1050060358號訴願決定書、法務部行政執行署臺中分署105年罰執字第00000000至00000000號通知為證（詳本院卷第71至74頁）。然查：⒈279-5 地號土地之使用分區為市場用地（其都市計畫案
名： 100/01/21府授都計字第1000001533號公告發布「變更臺中市都市計畫《市場用地專案通盤檢討》案」）、279-7地號土地之使用分區為停車場用地、 279-78地號土地之使用分區為兒童遊樂場用地（上開 2地號土地其都市計畫案名： 75/02/22府工都字第12291號公告變更臺中市主要計畫《通盤檢討》；98/01/17府都計字第0980009778號公告發布「變更臺中市都市計畫《樹德地區》細部計畫《第一次通盤檢討》案」），有臺中市政府都市發展局103年6月9日壹佰零參中都速字第10306090119號簡便行文表臺中市政府都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書（詳本院卷第119至120頁），堪認早在兩造簽訂系爭契約前， 279-5地號土地之使用分區為市場用地、 279-7地號土地之使用分區為停車場用地、279-78地號土地之使用分區為兒童遊樂場用地之相關都市計畫，業經臺中市政府公告在案。被告王祿星曾任鄉林建設事業股份有限公土地開發經理及星辰建設實業有限公司副總經理，有原告提出之名片在卷可證（詳本院卷第 105頁），且為被告所不爭執，以被告王祿星於土地開發領域的專業知識，已難諉為不知，更難認定其在與原告簽訂系爭契約前，未曾就系爭土地之使用分區加以查證，是被告辯稱其不知系爭土地之使用分區，因為原告保證系爭土地可以作為夜市使用，其才願意花費鉅額款項去開設夜市等語，並不合常理，難以採信。
⒉另證人林曉莉於本院審理時證稱：原告有說系爭土地有
市場用地、停車場用地、兒童公園用地，只有市場用地可以作為夜市使用。原告有告訴被告王祿星，王祿星也有請建築師查過相關法規等語（詳本院卷第 127頁），亦足證並無被告抗辯之情事存在，其據此主張原告終止系爭契約不合法，自不足採。
㈢被告雖抗辯與原告另有就系爭土地簽訂土地租賃契約書，
故被告自105年9月21日起仍有權使用系爭土地，並非無法律上之原因，並非不當得利等語。原告固不否認有與被告另簽訂土地租賃契約書，然主張上開土地租賃契約書，是為協助被告辦理系爭契約合夥人責任義務二所約定之事項，而就其中之 279-5地號土地簽訂租賃契約書，供被告申請招牌及許可之用，實際上雙方並無簽訂租賃契約之真意，此由被告並未依該土地租賃契約書，按月給付原告 2萬元租金即可得知，並提出土地租賃契約書（詳本院卷第100至104頁）為證。經查：
⒈觀諸該土地租賃契約書確為原告與被告金糖公司就 279
-5地號土地所簽訂，其租賃期間與系爭契約完全重疊，但卻不包括 279-7、279-78地號土地，且承租人亦不包括被告王祿星，若謂兩造於簽訂系爭契約後，另有就系爭土地再行簽訂租賃契約之必要性，以系爭契約既已約定原告應提供系爭土地使用權給被告，被告本可依約使用系爭土地，被告金糖公司實無任何理由再以月租 2萬元的租金，向原告承租系爭土地中之 279-5地號土地，以取得 279-5地號土地之使用權之理。況且，被告始終無法提出其有依上開土地租用契約書之約定，按月給付原告月租金 2萬元之證明，更難相信兩造於簽訂系爭契約後，尚有另行簽訂系爭土地租賃契約之必要性。
⒉證人林曉莉於本院審理時證稱：兩造確實有簽訂上開土
地租賃書，當時是說要申請廣告招牌、門牌號碼等語（詳本院卷第 128頁），核與原告主張該土地租賃契約書，是為協助被告辦理系爭契約合夥人責任義務二所約定之事項，而就其中之 279-5地號土地簽訂租賃契約書，供被告申請招牌及許可之用，實際上雙方並無簽訂租賃契約之真意，當屬可採。兩造間就系爭土地既無另有租賃契約之法律關係存在，而系爭契約復經原告於105年9月20日經原告合法終止，被告自105年9月21日起，自有將系爭土地恢復原告並返還原告之義務。
㈣按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還
其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同」，民法第 179條定有明文；又被告無權占有原告之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。被告自105年9月21日起，既係無權占有原告之系爭土地，且獲有相當於租金之不當得利，致原告受有無法使用收益之損害，從而原告依不當得利等規定，請求被告給付相當於租金之利益，揆諸前開說明，即屬正當。而按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限，土地法第97條定有明文。而所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價。至所謂法定地價，依土地法第14
8 條規定，係指土地所有人依該法規定所申報之地價，而在平均地權條例施行區域，係指土地所有人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告期間內申報之地價，未於該期間內申報者，以公告地價之80％為其申報地價，平均地權條例第16條亦有明文。又所謂年息10％為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10％計算，且尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益等情事，以為決定（最高法院46年台上字第855號、68年台上字第307號判決參照）。經查，系爭土地均在臺中市都市計畫的範圍，其使用分區分為市場用地、停車場用地及兒童遊樂場用地，確有相當的繁榮程度，被告原亦計畫作為露天型夜市使用，雖停車場用地及兒童遊樂場用地，不能作為市場用地使用，然仍可搭配市場用地作為停車或兒童遊樂設施之用，以提昇市場用地之經濟價值，是本院依目前之社會經濟狀況，及系爭土地所在位置、附近的繁榮程度等情綜合判斷，認應按申報地價10％計算其所受相當於租金之損害及不當得利，為屬適當。則系爭土地以申報地價10％計算結果，原告請求之不當得利為119萬7834元（計算式：279-5地號土地申報地價 6134元/平方公尺×1661平方公尺＝1018萬8574元； 279-7地號土地申報地價7866元/平方公尺×303平方公尺＝238萬3398元； 279-78地號土地申報地價4960元/平方公尺× 373平方公尺＝185萬0080元；1018萬8574元＋238萬3398元＋185萬0080元＝1442萬2052元；1442萬2052元×10％÷12＝12萬0184元《每月相當於租金之損害及不當得利》；12萬0184元×29/30月《即105年 9月21日至105年10月19日【原告105年 9月20日始終止系爭契約，應自105年9月21日始計算不當得利，原請求105年9月20日之不當得利，並無理由】》＋12萬0184元×9月《即105年10月20日至106年7月19日》＝119萬7834元），核屬正當，應予准許。原告逾此部分之請求，則屬無據。
五、綜上所述，原告依系爭契約及不當得利的法律關係，請求被告給付559萬7834元（計算式：440萬元＋119萬7834元＝559萬7834元），及其中 440萬元自106年1月21日起至清償日止，按週年利率 5％計算之利息，為有理由，應予准許；原告逾此數額之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告准予假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應併予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔及假執行宣告之依據：民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項。
中 華 民 國 106 年 12 月 13 日
民事第四庭 法 官 陳 得 利正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 12 月 13 日
書記官 賴 榮 順