臺灣臺中地方法院民事判決 106年度醫字第24號原 告 柳明馨訴訟代理人 陳振東律師複代理人 鄧凱元律師被 告 衛生福利部臺中醫院法定代理人 侯承伯被 告 鍾偉安共 同訴訟代理人 蔡振修律師複代理人 胡郁伶律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國108年7月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分
壹、按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。次按，原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262 條第1 項亦有明文。查，原告對被告提起本案訴訟，訴之聲明係請求：一、先位：被告衛生福利部臺中醫院（下簡稱被告臺中醫院）及被告鍾偉安應連帶給付原告新臺幣（下同）1,136,011元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、備位：被告臺中醫院應給付原告1,136,011元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣於民國（下同）106年11月13日言詞辯論期日原告具民事撤回一部訴訟暨補充理由狀撤回備位聲明（見本院卷一第26頁），復經被告當庭同意上開撤回（見本院卷一第24頁），原告訴之聲明並減縮為：被告應連帶給付原告1,070,421元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。則上開撤回起訴之備位聲明、訴之變更減縮部分，於法無不合，應為准許。
貳、按，法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，民事訴訟法第170條、第175條、第176條分別定有明文。查被告臺中醫院之法定代理人原為李孟智，惟在訴訟繫屬中，其法定代理人已變更為侯承伯，並由被告臺中醫院於106年12月18日具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第3頁），經核於法無違，應予准許。
乙、實體部分：
壹、原告主張：
一、原告為柳念親之女，柳念親前於104年7月7日因腰部疼痛至被告臺中醫院神經外科就診，經安排X光檢查，發覺胸椎第十二節骨折併神經壓迫、第三腰椎至第五腰椎滑脫合併狹窄，於104年7月15日安排住院治療，惟症狀無明顯改善，並出現發燒、尿量減少之情形，於同年月20日，被告鍾偉安對其進行灌漿、氣球擴張手術。但手術完成後，柳念親之下背疼痛仍然持續，並無因手術完成而有所減緩，反而於同年7月21日開始，出現有呼吸困難之現象，原本正常之左肺亦於聽診時出現爆裂音，同時發生肋膜積水，積水之現象自右肺開始擴大至全身，然被告臺中醫院亦均未能及時察覺積水原因、亦未於專業能力範圍內作有效之處置，使柳念親之狀況不斷惡化。同年7月29日，被告鍾偉安只以心電圖出現異常為由，將柳念親轉床至加護病房緊急處理，至同年8月初，經當時之加護病房葉周明主任以氣管內視鏡清除肺部之感染部份時，發現於104年7月20日進行手術所使用之人工骨泥未凝固而外漏至肋膜，經其予以緊急清除溢漏骨泥，而暫時維持生命運作。但也因前述被告鍾偉安之疏失，柳念親身體健康遭損而不得不持續臥病在床，身體孱弱無法復原，並因心律節律器周圍皮膚發生細菌感染，於106年1月18日病逝。柳念親生前曾對被告鍾偉安提出業務過失重傷害之刑事告訴，惟經臺灣臺中地方檢察署（下簡稱臺中地檢署）105年度醫偵字第43號為不起訴處分，因柳念親於偵查中已死亡而不得再議。柳念親身體一向硬朗，因被告鍾偉安之醫療過失行為導致其肺部塌陷、健康受有嚴重損害，由於被告鍾偉安係被告臺中醫院神經外科醫師，受雇於該院執行醫師業務之人，本應負有較高之注意義務，而為柳念親施行人工骨泥灌注手術時，應注意手術行為應符合醫療常規，以及密切觀察柳念親術後狀況。其卻未注意，致柳念親因人工骨泥外漏至肋膜，長達數日均未發覺有異，進而引發全身性積水及肺膿瘍。柳念親在該次手術失敗後，除於105年3、4月及7、8月離院外，其餘時間幾乎都在醫院病床度過，且柳念親之四肢亦已肌肉萎縮而乏力，日常生活完全無法自理，可認是造成柳念親死亡之結果與前開手術失敗具有相當因果關係，被告鍾偉安應負損害賠償之責。而被告鍾偉安執行前開手術時乃受雇於被告臺中醫院之醫師，被告臺中醫院醫療給付未盡相當之注意，應負連帶賠償責任。本案有民法第184條第1項前段、第188條第1項前段、第192條、第194條、第224條、第227條、227條之1準用第192條、第194條之情形。爰請求被告連帶賠償醫療費用765,621元、看護費用154,800元、喪葬費用150,000元，合計1,070,421元。
二、被告鍾偉安於為柳念親進行人工骨泥灌注手術所使用於骨材，為"瑞德"浦登仕人工代用骨，惟該等代用骨之使用說明上明確記載「可使用於填充與骨骼結構穩定無關的骨缺損/裂縫（如四肢、脊椎及骨盆）」，且該代用骨「僅用作暫時的支撐，並非提供骨骼結構的強化」。而相關之禁忌症（即不可使用代用骨之處）明確標示為：1、不適用於填補與骨骼結構穩定有關之缺損部分（絕對禁忌）。2、不能或不願遵循（手）術後指示及不願合作的病人（相關禁忌）。3、人工代用骨為代用品，在骨癒合的過程中，僅作為暫時的支撐－同時被新生骨所取代。4、在骨癒合中，僅作為暫時的支撐，並非提供骨骼結構的強化。柳念親因胸椎第12節壓迫性骨折進行手術時已高齡88歲，被告鍾偉安於實施手術時，已然違反該代用骨之使用說明，既然該代用骨不可用於與結構穩定有關之缺損部位，但被告鍾偉安卻仍決定使用於柳念親之胸椎上；且之所以使用人工代用骨係因其可被溶解與吸收而被新生骨取代，惟柳念親年事已高，根本難以期待其可再產生新生骨而取代代用骨，被告鍾偉安當時推薦柳念親使用此等代用骨，具有選材不當之瑕疵。參諸臺中榮民總醫院為柳念親所進行之骨泥灌注手術，選用之材料即為低溫骨水泥（low temperature cement），而非人工代用骨，故柳念親於手術後，疼痛快速減緩，此亦可徵被告鍾偉安有選用材料不當之情形。被告鍾偉安亦坦承自104年7月20日手術完畢後，一直未發覺人工代用骨測漏至肋膜腔及肺部，直到病人因肺炎急遽惡化轉到加護病房後，由葉周明主任進行治療後才發現，被告鍾偉安才知道手術不當造成側漏事情。被告鍾偉安在實施手術後，一直不知道有測漏情事，當然也未適當、有效、積極之手術後監測與處理。至於人工代用骨為何會側漏至肋膜腔？本案中人工代用骨測漏至為明顯，但在手術中及手術後X光為何沒有發現？最可能之原因即為被告鍾偉安沒發現手術執行不當，已經將人工代用骨穿過椎間前黃韌帶（yellow lig ment/ ligmenta flava，為固定脊椎之韌帶）而直接注入至肋膜腔及肺部，當時未立即發現手術不當。
三、行政院衛福部醫事審議委員會（下簡稱醫審會）之鑑定意見所參考者係中文仿單，但該仿單中英文之翻譯有顯然差異，尚難憑採，且被告為柳念親所施行之手術為錐體後凸成形術，而此手術是否適用人工代用骨亦有疑慮：
（一）鑑定意見所參考者係中文仿單，參諸英文仿單原件，該段之用語係「Pro-Denseres ultant paste is int ended
for use as a bone graft substitute to be inj ected
or digitally packed into open bone voids/gaps that
are not instrinstic to stability of bony structure
of skeletal system（i.e., the extremities,spine,
and pelvis）to cure insitu」自其文義可知，如四肢、脊椎、骨盆等部位係與骨骼結構穩定有關的部位，然中文仿單解讀上卻出現歧異之解釋，有可疑之處。
（二）不論中英文仿單均有提及，該款產品適用於填補「骨缺損、裂縫」之部位，「在骨癒合的過程中將被溶解與吸收，同時被新生骨所取帶」並非用作骨骼結構的代替，然柳念親係胸椎第12節壓迫性骨折，且手術前已知骨折部位塌陷，而施做「脊椎後凸成型手術」，一開始先用中空針管在骨折處插入氣球製造出可填灌的空間，然後在那個空間中填入骨水泥，俟凝固後提供永久之支撐，此顯與浦登仕代用骨終將溶解與吸收之結果不同，而無法達到該手術之目的，則浦登仕此一代用骨是否適合用作於支撐該節塌陷之胸椎，亦有疑慮。
（三）人工骨泥材料一般常見有兩種，一種為PMMA聚化合物，可以填補骨折，另一種為促骨生成性骨水泥，含有人體骨頭成份，可以讓骨細胞長進去促成骨折癒合。當初柳念親於臺中榮總所使用之骨材即為前者，惟被告鍾偉安所使用之普登仕人工代用骨應為後者。被告鍾偉安所使用之手術，雖然採取具有立即止痛療效與安全性之「椎體後凸成形術」，但不一定必然產生手術安全之結果。骨水泥滲漏之相關原因有許多種，包括清晰影像（MRI、CT scan、X ray等）定位、對椎體型態與骨折程度之判斷、手術醫師之專業經驗、手術方式之選擇、具體之操作方法等，都會影響手術結果，其中包括手術醫師之專業能力，若能力不足，可能發生醫師所造成之醫源性原因，例如穿刺誤差、多次穿刺等。一般認為要避免骨水泥滲漏，需要注意以下五點：1.穿刺時盡量避免穿透椎弓內壁，注意保持椎體皮質完整。2.骨水泥凝固後拔出骨水泥注入器。3.骨水泥之注入量。4.骨水泥之黏稠度。5.選擇適合之注射時機。一般而言胸椎注射量為5.5mL即足，但被告鍾偉安為柳念親進行人工代用骨灌注時所使用之量為7mL，高於一般人所需用之量，故本件人工代用骨最終發生溢漏之結果，是否出於被告鍾偉安使用過多之人工代用骨，以及是否在調和時不當而導致未凝固，仍有疑問。且按文獻記載，一般人工代用骨在20分鐘會快速硬化，但觀之鑑定報告記載，被告於
14：31開始手術，15：25手術結束，而於15：28即接受脊椎x光檢查，被告於手術完成後3分鐘即進行x光檢查，似有過速之處。
四、被告對柳念親進行椎體成形術注入人工代用骨，雖符合醫學原理，但此種方式並不為多數醫師所接受，其手術即難謂符合醫療常規;且代用骨本身無法作為支撐重量之用，僅係可協助癒合而已，然柳念親高齡88歲時進行此種手術時選用人工代用骨，顯然被告並無斟酌患者年齡，該選用之醫材亦有不當之處；本件人工骨溢流至原本不可能進入之肋膜腔，顯見必然係被告在進行錐體成形術發生某種過失導致穿刺，而後未凝固之人工骨沿穿刺孔洞移動至肋膜腔，被告鍾偉安手術失敗導致人工骨外漏之行為，尚屬有過失。
五、並聲明：
（一）被告應連帶給付原告1,070,421元，並自起訴狀繕本送達之翌日起按年息百分之五計算之利息。
（二）願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告抗辯：
一、參照國立臺灣大學醫學院附設醫院脊椎整型術說明暨同意書、大林慈濟醫院影像醫學科0000-00-00「脊椎骨泥成形術」、高雄長庚放射診斷科「脊椎整型術」檢查衛教文章等，均可得知人工骨泥通常注入使用量5ml到10ml屬醫療常規。而本件系爭手術中灌注7ml，且依系爭手術後柳念親之X光片影像，可明顯發現人工骨泥均位於胸椎第12節椎體內，符合醫療常規，無原告不當錯誤指摘之超量可言。而針對原告質疑系爭手術穿刺時是否穿透椎弓內壁、是否於骨水泥凝固後拔出骨水泥注入器、骨水泥之注入量、黏稠度及有無選擇適合之注射時機？爰逐一說明，即可知被告鍾偉安於本件之醫療處置，均無違反醫療上必要之注意義務及逾越合理臨床專業裁量，並經醫審會鑑定肯認：
（一）系爭手術穿刺時有盡量避免穿透椎弓內壁，且注意保持椎體皮質完整。按於脊椎穿刺手術時，若穿透椎弓內壁，就會傷到神經，病人會在當下有被電到的感覺，術後更會立即有下肢無力的現象。而柳念親於系爭手術時採趴姿，局部麻醉，神智清楚，可以在手術中正常對答，其不論於系爭手術時或手術後，都沒有上開這些現象。一般骨水泥注入手術時，醫師會在注射前先在手術室外面測試骨水泥的黏稠度。骨水泥或人工骨在初期都是液狀，5 分鐘後開始變稀牙膏狀，約7 至8 分鐘變適中的牙膏狀，這時才是注射的好時機；而注射時醫師都是邊注射邊照X 光隨時觀看骨水泥有沒有在椎體內或有無外漏的現象；系爭手術亦同此步驟。因病人柳念親系爭手術是採用經皮氣球擴張椎體成形術（percutaneous kyphoplasty, 簡稱PKP ），椎體在氣球擴張後，椎體內是有空隙的，骨水泥或人工骨注入時應該沒有壓力，但是若有一點壓力，醫師就會重覆照X光觀看椎體是否復位、骨水泥是否分佈均勻、有沒有外漏等，通常手術就會因此終止。若骨水泥外漏，會刺激到神經或周邊組織，也會引起病人疼痛感覺。然柳念親不論於系爭手術時或手術後，都沒有被電到的疼痛現象；系爭手術之注入過程更沒有發現任何外漏。柳念親的同一節胸椎骨折的體積來說，疾病初期骨折的體積（門診時的影像），跟中期骨折的體積（手術前的影像），還有末期骨折的體積（最後在臺中榮總影像）就可能完全不同。原告明知柳念親同一節椎體在臺中榮總的骨水泥手術注入量是10ml，卻硬要不當指摘被告鐘偉安於系爭使用7 ml的人工代用骨是超量？顯然不可採。又，系爭手術之前在手術室外面測試的骨水泥或人工骨就是被告鍾偉安參考的提示。一般都會在20至25分鐘完全固化，並參考該次手術同步於手術室外面測試的骨水泥或人工骨是否完全固化，確認後拔出骨水泥注入器。被告鍾偉安對於柳念親及前面40幾位接受相同術式之病人都是以一致的步驟施行手術：把人工代用骨按照手術室外面測試骨水泥的黏稠度，確認呈現適中的牙膏狀（最佳注射時機）才開始灌注病人椎體，然後觀察手術前測試灌進病人椎體的同步人工代用骨凝固狀況，確定已經固化後，才把穿骨針移除。40幾位病人接受相同術式使用"瑞德"浦登仕人工代用骨都沒有發生任何類似柳念親之情況。以2017年5月最新的的綜合系統回顧性PKP灌漿手術文獻：一般脊椎灌漿手術骨水泥外漏率為54.7%，而氣球擴張加灌漿手術之骨水泥外漏率是18.4%。再怎麼樣的安全灌漿手術，外漏機會都仍有18.4%，此為病人柳念親於系爭手術前即已知悉之手術風險。僅局部麻醉而神智清楚之柳念親不只持續在系爭手術中正常對答；於系爭手術過程，更完全未發生任何灌注物外漏或病人感覺到疼痛之現象。當灌漿手術完成，將柳念親送回病房前，更是常規性先送病人去照X光後才送回病房，顯然業已再次確認系爭手術時之手術部位正確，且系爭手術灌注物固化最後的情況，都沒有任何疑慮，絕無原告所質疑之過速照X光可言。
（二）柳念親就被告鍾偉安所為醫療處置曾提起刑事過失重傷害告訴，經承辦檢察官送醫審會鑑定後，醫審會0000000號鑑定書鑑定意見認為：「被告鍾偉安均按醫療常規處置，並無不當之處。」，承辦檢察官因查無任何事證認被告鍾偉安有何過失致重傷害，故以臺灣臺中地方檢察署105年度醫偵字第43號對被告鍾偉安為不起訴處分，益徵被告鍾偉安之醫療處置並無過失。依目前醫學專業文獻，尚無人工骨泥灌注至人體椎體內未固定成型的紀錄，更從未曾發現人工骨泥滲漏至肋膜腔之個案報告；且柳念親肺部肋膜積水之原因相當多樣，無論淨攝取排出量有無不平衡，都未必致生肺部肋膜積水現象。柳念親於104年7月20日本件系爭手術時為88歲高齡，嗣於間隔長達至少18個月（500多天）之106年1月18日死亡，兩者相隔時間甚久，且上開期間內，高齡病人柳念親接受為數眾多醫療行為、各式各樣醫療措施。舉例其一，從臺灣臺中地方檢察署105年度醫他字第4號檢察官訊問筆錄內，即有原告自承病人柳念親於104年11月27日至12月28日，在臺中榮民總醫院神經外科住院接受與本件系爭手術（胸椎第12節椎體成型術及椎體後凸成形術，術中人工骨泥共灌注7ml）之腰部手術。此均屬第三人介入因果關係中斷事由，足徵被告等之醫療行為與病人柳念親死亡結果間，並無相當因果關係存在，自不成立侵權行為。
（三）本件業經醫審會編號0000000號鑑定書、0000000號鑑定書再次鑑定，均認被告鍾偉安就本件病人所灌注之浦登仕代用骨，並無不適合灌注於本案病人之證據，及無過多或調和不當致未凝固之情事，且柳念親之死亡結果與系爭骨泥亦之使用亦無因果關係存在。
二、關於原告請求各項費用：
（一）醫療費：柳念親於104年8月之自身病情說明會即明白知悉自己倘拒絕穿背架最少3個月到半年，有可能因罕見體質有人工骨泥測漏情形，卻隨即於104年11月至臺中榮民總醫院接受與本件系爭手術同樣部位且同樣之脊椎人工骨手術，導致其在臺中榮民總醫院術後無法下床，最終於106年1月18日因高齡且免疫力低落而自然死亡。則其於104年11月至臺中榮民總醫院自費接受手術之費用支出，包括：
醫材、救護車、住院、膳食費用等，與本件應無關係。被告臺中醫院並未收取柳念親於104年7月20日接受系爭手術原屬自費之全部醫療器材費用，有被告臺中醫院病患處方明細表足資為憑。包括：瑞德浦登仕人工代用骨醫療器材費用52,900元、吾頌球囊錐體擴張術骨水泥分配系統醫療器材費用64,400元，計價欄位均標註「N」表示並未收費。原告自始至今未曾支付柳念親於104年7月20日接受系爭手術原屬自費之醫療器材費用總計117,300元。原告提出之醫療費用收據多為中醫門診費用支出，每次花費903元至1,863元不等，門診日期分別為104年9月2日、28日，同年10月7日、14日、19日、21日、26日、31日，同年11月11日、18日，同年12月25日；105年1月4日、11日、14日、18日、20日、22日、25日，同年2月1日、5日、16日、19日，同年9月30日，同年11月14日，同年12月27日，106年1月11日，支出中醫門診費用共25,937元。依一般經驗法則，中醫調理為我國常見之養生方法之一。柳念親於高齡89歲年度內，持續中醫調養之門診支出，亦與本件無關。至原告提出之費用收據大宗為柳念親105年度住院支出，及柳念親105年度入住護理之家支出，細項包含許多住院、住護理之家膳食費，顯非增加生活上支出，亦非醫療費用。柳念親入住護理之家一個月吃飯花費4,760元，本屬原告應履行之扶養義務範疇，與本件無關。
（二）看護費：柳念親104年11月的臺中榮民總醫院神經外科手術後，高齡88歲之病人柳念親有無經診斷不能下床？是否因臺中榮民總醫院神經外科手術後醫囑而支出看護費用？支出看護費用與本件有何關聯？抑或以上單純為原告自稱，無任何醫療診斷證明？原告是否因無法親自履行扶養義務而自行聘僱照顧服務員看護，並將高齡88歲之柳念親送交護理之家照顧，其等支出本應履行扶養義務之總金額約211,797元（其中105年2月至4月住臺中醫院附設護理之家支出約56,997元，原告歸在醫療費項目，加計104年12月至105年7月照顧服務員看護費支出約154,800元，共211,797元），亦與本案並無關連。
（三）喪葬費：被告對柳念親所為醫療處置，經醫審會鑑定認全部符合醫療常規，並無過失，與柳念親死亡並無因果關係，應無需支付此費用。
三、被告鍾偉安為柳念親所為之醫療行為並無疏失，均符合醫療常規，且均合於醫療契約本旨，自不存在可歸責事由。依民法第224條，被告臺中醫院亦不存在可歸責事由。被告等依醫療契約本旨對柳念親提供之醫療處置，與其死亡結果間，更無相當因果關係，被告臺中醫院並無提供柳念親醫療給付不符合醫療契約本旨致生損害之情形，亦無不完全給付債務不履行責任。原告依醫療契約不完全給付法律關係主張被告醫院應依民法第224條、第227條、第227條之1規定負債務不履行損害賠償責任，亦無理由。
四、並聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、本院之判斷：
一、原告主張：原告為柳念親之女，柳念親前於104年7月7日因腰部疼痛至被告臺中醫院就診，經安排X光檢查，發覺胸椎第十二節骨折併神經壓迫、第三腰椎至第五腰椎滑脫合併狹窄，於104年7月15日安排住院治療，於同年月20日，被告鍾偉安對其進行灌漿、氣球擴張手術。但手術完成後，柳念親之下背疼痛仍然持續，於同年7月21日開始，出現有呼吸困難之現象，左肺亦於聽診時出現爆裂音，同時發生肋膜積水，積水之現象自右肺開始擴大至全身，被告臺中醫院亦均未能及時察覺積水原因、亦未於專業能力範圍內作有效之處置，使柳念親之狀況不斷惡化。同年7月29日，被告鍾偉安只以心電圖出現異常為由，將柳念親轉床至加護病房緊急處理，至同年8月初，經葉周明主任以氣管內視鏡清除肺部之感染部份時，發現於104年7月20日進行手術所使用之人工骨泥未凝固而外漏至肋膜，經其予以緊急清除溢漏骨泥。柳念親身體健康遭損而不得不持續臥病在床，並因心律節律器周圍皮膚發生細菌感染，於106年1月18日病逝。柳念親身體一向硬朗，因被告鍾偉安之醫療過失行為導致其肺部塌陷、健康受有嚴重損害，由於被告鍾偉安係被告臺中醫院神經外科醫師，係受雇於該院執行醫師業務之人，本應負有較高之注意義務，而為柳念親施行人工骨泥灌注手術時，應注意手術行為應符合醫療常規，以及密切觀察柳念親術後狀況，惟其卻未注意，致柳念親因人工骨泥外漏至肋膜，長達數日均未發覺有異，進而引發全身性積水及肺膿瘍，可認造成柳念親於106年1月18日死亡之結果與前開手術失敗具有相當因果關係，被告鍾偉安應負損害賠償之責。而被告鍾偉安執行前開手術時乃受雇於被告臺中醫院之醫師，被告臺中醫院未盡相當之注意，應負連帶賠償責任。爰請求被告等連帶賠償醫療費用765,621元、看護費用154,800元、喪葬費用150,000元，合計1,070,421元等語。惟原告上開之主張業為被告所否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者為①被告鍾偉安於本件醫療事件中對柳念親所為之醫療行為，是否有原告所主張之不法過失行為存在？若有不法過失行為存在，該不法過失行為與柳念親之死亡間，是否有相當因果關係存在？②被告鍾偉安就柳念親之死亡對原告是否應負侵權行為損害賠償責任？③被告臺中醫院是否應依民法第188條第1項前段規定與被告鍾偉安對柳念親之死亡負連帶賠償責任？④被告臺中醫院就其與柳念親之醫療契約是否有債務不履行之情事？若有債務不履行之情事，該情事與柳念親之死亡是否有相當因果關係存在？⑤被告臺中醫院就柳念親之死亡對原告是否應債務不履行損害賠償責任？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。是原告就其主張有利於己之事實，自應負舉證之責任。
二、被告鍾偉安於本件醫療事件中對柳念親所為之醫療行為，並無原告所主張之不法過失行為存在，且被告鍾偉安對柳念親所為之醫療行為與柳念親之死亡間，無相當因果關係存在：
（一）經本院依職權調閱臺中地檢署105年度醫偵字第43號偵查卷宗，於偵查中本件醫療紛經臺中地檢署就被告鍾偉安之診治行為，及將原告之相關病歷送請醫審會鑑定，且經本院再函請補充鑑定其結果意見（詳參卷附行政院衛生署醫事審議委員會第00000000號、0000000號、0000000號鑑定書，分見本院卷一第132-140頁、卷二第86-101頁、第147-167頁）為：
１、案情概要：①柳念親，男性（鑑定書誤載為女性），00年出生，有因心律不整而置放心律調節器之病史。於104年7月1日因嚴重下背痛，至臺中醫院鍾偉安醫師門診就診，經脊椎X光檢查結果顯示有胸椎第12節壓迫性骨折，另脊椎電腦斷層掃描檢查結果意外發現有腹主動脈血管瘤，鍾醫師給予口服藥Ultracet、FenoX（l次1顆，1日3次）治療，並建議病人使用背架。但病人仍持續疼痛，鍾醫師安排病人於同年7月15日住院，病人入院時血壓122/62mmHg、心跳65次/分、呼吸20次/分、體溫36度C。同年7月16日病人主訴尿量變少，經鍾醫師評估認為疑似脫水，故於同年7月17日開始給予靜脈點滴注射，並記錄攝取及排出量。
②因病人經止痛藥物治療及使用背架後，疼痛仍無明顯改善，104年7月20日鍾醫師為病人施行手術，依手術紀錄，手術方式為胸椎第12節椎體後凸成型術併人工骨泥灌注（Technic of Operation：T12 kyphoplasty with prodens
e artificial bone），14：31開始手術，術中人工骨泥共灌注7mL，l5：25手術結束。15：28病人接受脊椎X光檢查，依X光片之影像可明顯發現人工骨泥位於胸椎第12節之椎體內。病人術後血壓129/75mmHg、心跳85次/分、呼吸21次/分、體溫36.5度C，當日之淨攝取排出量為攝取600mL（依護理紀錄，排出量有漏記糞便排出量，故實際淨攝取排出量應攝取更少）。同年7月21日病人出現輕微呼吸困難（dyspnea），於19：30測量血氧飽和度於使用供氣套管（nasal cannula，初階之氧氣供應系統）下為86%（小於90%為低血氧症），身體診察發現左肺有濕囉音（crackles），胸部X光檢查結果顯示左肺水腫（pulmonary
ede ma），經血液檢查結果發現白血球20300/μL（參考值0000-00000/μL），鍾醫師給予靜脈注射Lasix（furosemide）20mg，改使用一般氧氣面罩（simple mask，相較於供氣套管可提供較高濃度氧氣）。19：40病人血氧飽和度為97%，當日尿量770 mL，淨攝取排出量為攝取1060mL（攝取/排出量為1830 mL/770 mL），病人呼吸困難之狀況於處置後改善。同年7月22日病人呼吸狀況有較為改善，於使用供氣套管下血氧飽和度為92%，當日尿量1620 mL，淨攝取排出量為排出90mL（攝取/排出量為1530mL/1620
mL），當日血液檢查報告顯示C反應性蛋白(CRP）24.2mg/dL可作為急性發炎或感染的指標，參考值為小於lmg/dL）、白蛋白1.9g/dL（albumin，除特定肝腎的病人外，可代表體內營養狀況，參考值3.5-5.0g /dL）。
③104年7月23日病人之再次追蹤胸部X光檢查，結果發現左側胸水增加，故鍾醫師給予廣效性抗生素Tapimycin，並安排左側胸腔穿刺（thoracocentesis）引流胸水，共引流出520mL混濁淺黃色液體，穿刺後之追蹤胸部X光檢查結果顯示肺積水改善，血氧飽和度於使用供氣套管下為92%，當日尿量1670mL，淨攝取排出量為排出200mL（攝取/排出量為1990mL/2190mL，依護理紀錄，排出量有漏記糞便排出量，故實際淨攝取排出量應排出更多）。同年7月24日血液檢查報告顯示C反應性蛋白20.9 mg/dL，痰液細菌培養報告為甲氧西林敏感金黃色葡萄球菌（MSSA，methicil lin-susceptible Staphylococcus aureus），經會診感染科陳宗家醫師，改給予抗生素oxacillin 2 gm q6h（每6小時注射2gm）。20:30發現病人於使用供氣套管下血氧飽和度為77-78%，故改使用一般氧氣面罩。21:00 病人血氧飽和度為93%，主訴呼吸喘，醫師給予靜脈注射Lasix（furosemide）20mg，病人經胸部X光檢查結果顯示左側肺積水變嚴重，故改使用可調式氧氣面罩（VenturiMask，可提供高氧氣濃度之面罩），並於家屬同意後，執行豬尾巴導管（pigtail drainage）置放引流術。置放後於23:22追蹤胸部X光檢查結果顯示肺積水改善，血氧飽和度於一般氧氣面罩使用下為98-100%，當日引流量1350mL，尿量12l0mL，淨攝取排出量為排出860mL。同年7月25日至7月28日期間，豬尾巴導管引流量持續減少（400mL、19
mL、l5mL、極少量minimal amount），於同年7月27日會診胸腔內科黃丞正醫師，建議持續引流，並追蹤胸部X光檢查。同年7月28日胸部X光檢查結果顯示仍有左側肺積水，故懷疑豬尾巴導管阻塞。
④104年7月25日至7月28日期間淨攝取排出量為排出330mL、排出1859mL、攝取125mL、攝取630mL。同年7月29日發現病人心電圖檢查結果呈現短暫性心室頻顫（short runvent ricular tachycardia）合併胸悶，因同時有肺部問題，故鍾醫師與家屬討論後將病人轉至加護病房，並會診胸腔外科葉周明醫師。葉醫師診斷為肺炎合併左側膿胸（pneu monia with left empy emathoracis），將豬尾巴導管移除改置放左側胸管，以引流左側膿胸，並接手後續治療。同年7月29日至8月2日期間之每日淨攝取排出量分別為攝取5l0mL、攝取320mL、排出650mL、排出313mL、攝取438mL。病人因肺炎導致呼吸衰竭，於同年8月2日接受置放氣管內管合併使用呼吸器。同年8月6日經胸部電腦斷層掃描檢查結果顯示靠近左側肋膜有高密度病灶（highdensity lesion），疑似鈣化或人工骨泥滲漏。同年8月16日移除病人之胸管。同年8月24日病人出院轉至呼吸照護病房。於106年1月18日死亡 ．．」。
２、0000000號鑑定意見：「
（一）被告臺中醫院之鍾偉安醫師於本件醫療為患者柳念親所灌注之浦登仕代用骨，是否符合灌注於本案之患者？結果：依浦登仕代用骨（衛署醫器輸字第018878號）仿單，其適應症為【可使用於填充與骨骼結構穩定無關之骨缺損/裂縫（如四肢、脊椎、及骨盆）】，依104年7月20 日手術紀錄，手術方式為胸椎第12節椎體後凸成型術併人工骨泥灌注（Technic of Operation：T12 kyphoplasty wi
th prodense artificial bone），鍾醫師將浦登仕代用骨灌注於病人胸椎第12節，符合使用之適應症，並適合使用於本案病人。另上開浦登仕代用骨（衛署醫器輸字第018878號）仿單，其禁忌症包括：『嚴重的脈管或神經系統疾病、未經控制的糖尿病、嚴重的骨變質疾病、封閉性的骨缺損、妊娠、不能或不願遵循術後指示及不願合作的病人：濫用藥物及酒精者、高血鈣症、腎功能不全之病人、患者有結核性脊椎炎病史或活性結核性脊椎炎者』。本案依病歷紀錄，病人並無上開之病症，故無不適合使用於病人之禁忌。
（二）若本件醫療為患者柳念親所灌注之浦登仕代用骨不適合灌注於本案患者，則會有何後遺症狀產生？結果：依上開鑑定意見（一）說明，本案醫師為病人所灌注之浦登仕代用骨，並無不適合灌注於本案病人之證據。
（三）依送鑑資料可否判斷鍾偉安醫師於本件醫療為患者柳念親所灌注之代用骨是否有過多？或調和不當致未能凝固之情事？結果：104年7月20日鍾醫師為病人施行手術，依手術紀錄，手術方式為胸椎第12節椎體後凸成型術併人工骨泥灌注（Technic of Operation：T12 kyphoplasty with prode
nse artificial bone），14：31開始手術，術中人工骨泥共灌注7ml代用骨。目前臨床上，並無對灌注量之共識，從1mL-8mL皆可，仍無對灌注量之共識，仍須依病人個別之病情及術中操作狀況而定，故鍾醫師所灌注之代用骨並無過多或調和不當致未能凝固之情事。
（四）若本件醫療為患者柳念親所灌注之代用骨有過多或調和不當致未能凝固之情事，則會有何後遺症產生？結果：承上，本案並無灌注之代用骨有過多或調合不當致未能凝固之情事；且依本會前次鑑定意見（二），已說明「經查文獻報告，尚未發現有人工骨泥灌注至人體椎體內未凝固成型之紀錄」。
３、0000000號鑑定意見：「
（一）鍾偉安醫師對柳念親所進行之人工骨泥（Prodenseartificial bone graft）灌注手術有無不當？是否符合醫療常規？結果：依手術紀錄，記載「手術方式：胸椎第12節椎體後凸成型術併人工骨泥灌注（Technic of Operation：T12kyphoplasty with prodense artificial bone）」，人工骨泥灌注手術，包含椎體成型術（vertebroplasty）及椎體後凸成形術（kyphoplasty）。依文獻報告，椎體後凸成形術在治療脊椎壓迫性骨折上具有功效及安全性，乃為現行微創手術之常規。本案依手術紀錄，104年7月20日14：31開始手術，術中人工骨泥共灌注7mL，15：25手術結束，15：28病人接受脊椎X光檢查，依X光片之影像可明顯發現人工骨泥位於胸椎第12節之椎體內，病人術後生命徵象（血壓129/75mmHg、心跳85次/分、呼吸21次/分、體溫36.5度C）故鍾醫師所施行人工骨泥灌注手術，並無不當，符合醫療常規。
（二）人工骨泥（Prodense artificial bone graft）是否曾有灌注至人體椎體內沒有凝固成型之紀錄？結果：經查文獻報告，尚未發現有人工骨泥灌注至人體椎體內未凝固成型之紀錄。
（三）人工骨泥（Prodense artificial bone graft）有無可能發生側漏？若有可能，發生側漏之原因？文獻是否曾有提及側漏至肋膜之案例？結果：依文獻報告，脊椎灌注手術有可能發生側漏，發生側漏機率於不同研究報告中差異很大，一成至七成等機率皆有報告。側漏之原因很多，包含脊椎壓迫性骨折的嚴重度、脊椎皮質骨破裂、椎體內裂縫較大、人工骨泥灌注量等，因個案不同，可能有不同之原因。側漏位置可能在脊椎椎體之靜脈或沿著脊椎裂縫至脊椎椎體周圍及椎間盤，惟依目前文獻報告，並無發現有滲漏至肋膜腔之個案報告。
（四）柳念親104年7月20日術後第1至3天水分之攝取及排出量有無出現異常？鍾偉安醫師當時有無觀察？或進行任何處置？其所為是否符合醫療常規？結果：104年7月21日病人之攝取/排出量為1830mL/770mL，淨攝取排出量為攝取1060mL，7月22日攝取/排出量為1530 mL/ 1620mL，淨攝取排出量為排出90mL，7月23日攝取/排出量為1990mL/2190mL，淨攝取排出量為排出200mL（其中7月23日於排出量有漏記糞便排出量，故實際淨攝取排出量應排出更多）。臨床上，其淨攝取輸出量，即其淨攝取至排出量，由『正1000mL』至『負1000mL』左右的變異，並無特定之臨床意義，故術後第1至3天之水分攝取及排出量並無明顯異常。鍾偉安醫師當時對病人之攝取及排出量給予密切觀察，且攝取及排出量於病程紀錄、護理紀錄、生命徵象紀錄均有評估及記載。因淨攝取及排出量變化無異常，故無需進行處置，符合醫療常規。
（五）柳念親於104年7月20日至同年8月2日出院前出現肺部、肋膜積水，是否係因鍾偉安醫師未做好進出水（input/output）監控所致？結果：104年7月20日至8月2日病人之每日淨攝取排出量，分別為600mL（排出量有漏記糞便排出量，故實際淨攝取排出量應攝取更少）、攝取1060mL、排出90mL、排出200mL（排出量有漏記糞便排出量，故實際淨攝取排出量應攝取更少）、排出860mL、排出330mL、排出1859mL、攝取125mL、攝取630mL、攝取510mL、攝取320mL、排出650mL、排出313mL、排出438mL，於病程紀錄、護理紀錄、生命徵象紀錄均有評估及記載，足見鍾醫師有確實監控進出水（input/output），並無證據顯示病人肺部、肋膜積水係因未監控進出水所致。肺部肋膜積水之原因很多，例如心臟手術後、癌症、感染、外傷、肺栓塞等，未必係淨攝取排出量不平衡所致。
（六）柳念親於104年7月25日至同年7月28日出現肺、肋膜積水引流量減少之情形時，鍾偉安醫師有無觀察？或進行任何處置？其所為是否符合醫療常規？結果：依生命徵象紀錄，其記載肺、肋膜積水引流量於
104 年7月25日為400mL，7月26日為19mL，7月27日為15mL，7 月28日為極少量（minimal）。依病程紀錄，7月26日鍾醫師記載「7/25 pigtail drain：400c.c」，7月28日記載「引流管：量少，疑似阻塞（pigtail drain：
minimal ，suspect obstruction ）」，足以表示鍾醫師有觀察之事實，並給予下列適當處置：104 年7 月27日鍾醫師會診胸腔內科，胸腔內科醫師建議持續引流，並追蹤胸部X 光檢查；7 月28日胸部X 光檢查結果顯示仍有左側肺積水，懷疑豬尾巴導管阻塞；7 月29日將病人轉至加護病房，並會診胸腔外科，當日即轉由胸腔外科繼續治療。以上處置均符合醫療常規。
（七）柳念親於104年7月20日至同年8月2日出院前出現肺部、肋膜積水及膿瘍情形，是否係因鍾偉安醫師未積極進行醫療處置所致？其所為是否符合醫療常規？結果：104年7月21日鍾醫師給予病人利尿劑，7月23日開始給予廣效性抗生素Tapimycin，並安排左側胸膛穿刺（thoracocentesis）引流胸水，7月24日進豬尾巴導管置放引流術，7月27日會診胸腔內科，胸腔內科醫師建議持續引流並追蹤胸部X光檢查；7月28日病人胸部X光檢查結果顯示仍有左側肺積水，懷疑豬尾巴導管阻塞；7月29日將病人轉進加護病房，並會診胸腔外科，當日即轉由胸腔外科繼續治療，均顯示鍾醫師有積極進行醫療處置，其所為均符合醫療常規。」
４、0000000號鑑定意見：「
（一）依原告所提出民事表示意見狀（見本院卷二第107-109頁）、民事言詞辯論意旨狀及所附之資料（見本院卷二第119 -127頁），如鈞會參考上開資料，鈞會所為編號0000000號鑑定書各項鑑定結果是否會有不同之結論？結果：依浦登仕人工代用骨英文仿單（參考資料1），其適應症（INDICATIONS）為『PRO-DENSE resultant paste
is intended for use as a bone graft substititute
to be injected or digitally packed into open bonevoids/gaps that are not intrinsic to the stability
of bony structure of the skeletal system(i. e.,extremities, spine, pelvis)to cure in situ.』，意思為『浦登仕人工代用骨』可用於填補骨骼系統之骨缺損，但若此缺損部位會影響此骨頭本身之結構穩定，則不適合以浦登仕代用骨填補此缺損。再依『瑞德』浦登仕人工代用骨仿單（衛署醫器輸字第018878號，參考資料1）其禁忌症為『不適用於填補與骨骼結構穩定有關的缺損部位』，此係因浦登仕代用骨雖然能夠促進骨頭癒合（需要時間）
，但本身並無立即的支撐力量，需要等骨頭癒合後始有支撐力量。本案病人手術前經脊椎X光檢查結果顯示有胸椎第12節壓迫性骨折，胸椎第12節在人體站立或坐姿時，需要參與協助支撐身體重量（仍有其他脊椎、骨盆及下肢骨參與支撐），但在平躺、側躺或臥躺時則不需要支撐身體重量。胸椎第12節壓迫性骨折時，常為所謂之穩定性骨折（stable fracture），仍可協助支撐身體重量，只是會相當疼痛，尚未達骨骼結構有缺損之情形。此時可以採取保守性治療（臥床休息、止痛、背架、復健等），若效果不佳，可以考慮椎體成形術（即俗稱灌漿手術），或甚至手術打骨釘內固定。目前施行椎體成形術，打入之骨水泥（bone cement）種類及廠牌眾多，主要目的是穩定椎體之微骨折與微構造，減輕疼痛，並非立即支撐身體重量。至於施行椎體成形術時注入代用骨（injectable bonegraft），雖屬於仿單標示外使用（off-label use），但其目的是能促進骨折之癒合，然此種用法目前並未被大多數醫師所接受，但其使用未違反仿單所列之禁忌症，尚符合醫學原理。
（二）承上，人體中所謂『與骨骼結構穩定有關之部位』係指何處？胸椎第12節是否屬於前述與骨骼結構穩定有關之部位？結果：承上，依『瑞德』浦登仕人工代用骨（衛署醫器輸字第018878號）仿單，其禁忌症為『不適用於填補與骨骼結構穩定有關的缺損部位』，意思為若此缺損部位會影響此骨頭本身的結構穩定，則不適合以浦登仕人工代用骨以填補此缺損，並非表示人體中有『與骨骼結構穩定有關之部位』及『與骨骼結構穩定無關之部位』;本案病人尚未達骨骼結構有缺損情形，而影響穩定。
（三）承上，本件病患柳念親於施作系爭『胸椎第12節椎體後凸成型術併人工骨泥灌注』手術前，骨折部位是否已塌陷？結果：病人於手術前之脊椎X光檢查，結果顯示胸椎第12節壓迫性骨折，因『塌陷』非醫學用語，故無法定義是否已塌陷。
（四）承上，如病患柳念親於施作系爭『胸椎第12節椎體後凸成型術併人工骨泥灌注』手術前，骨折部位已塌陷，系爭浦登仕代用骨是否適用於已塌陷之骨折部位作為填補之用？結果：『塌陷』非醫學用語，若係指椎體之壓迫性骨折，浦登仕人工代用骨不適合用以填補已『塌陷』之骨折部位，作為支撐身體重量之用，但依醫學原理，有可能可以促進骨折之癒合。
（五）承上，如系爭浦登仕代用骨不適用於已塌陷之骨折部位作為填補之用，醫師誤為使用，會對柳念親身體造成何種不適？是否會造成骨泥側漏至肋膜？結果：臨床上，並無誤用『浦登仕人工代用骨』會造成何種不適之文獻資料。側漏位置可能在脊椎椎體之靜脈或沿著脊椎裂縫至脊椎椎體周圍及椎間盤（參考資料2），惟目前文獻報告，並無任發現有滲漏至肋膜腔之個案報告。
（六）承上，本件病患柳念親術後發現骨泥側漏至肋膜，其原因為何？是否因醫師從事手術行為所致？結果：如本會第1次鑑定書之鑑定意見(三)說明，依文獻報告（參考資料2、3），脊椎灌注手術有可能發生側漏，發生側漏機率於不同研究報告中差異很大，一成至七成等機率皆有報告。側漏之原因很多，包含脊椎壓迫性骨折的嚴重度、脊椎皮質骨破裂、椎體內裂縫較大、人工骨泥灌注量等，因個案不同，可能有不同之原因。側漏位置可能在脊椎椎體之靜脈或沿著脊椎裂縫至脊椎椎體周圍及椎間盤，惟依目前文獻報告，並無發現有滲漏至肋膜腔之個案報告，故無法判定是否因醫師從事手術行為所致。
（七）承上，本件病患柳念親之死亡，是否因骨泥側漏至肋膜所造成？結果：本案104年8月24日病人出院，至106年1月18日死亡，其死亡『敗血性休克』之發生原因為何，不得而知，故無法判定病人死亡與骨泥之關係，何況並無證據顯示骨泥有側漏，更無文獻報告證明會側漏至肋膜腔。
（二）依前開鑑定結果，本院認定如下：
１、按椎體後凸成形術在治療脊椎壓迫性骨折上具有功效及安全性，乃為現行微創手術之常規。依卷附浦登仕代用骨（衛署醫器輸字第018878號）仿單記載，其適應症為「可使用於填充與骨骼結構穩定無關之骨缺損/裂縫（如四肢、脊椎、及骨盆），但若此缺損部位會影響此骨頭本身之結構穩定，則不適合以浦登仕代用骨填補此缺損」，此係因浦登仕代用骨雖然能夠促進骨頭癒合( 需要時間)，但本身並無立即的支撐力量，需要等骨頭癒合後始有支撐力量。依卷附104年7月20日手術紀錄，手術方式為胸椎第12節椎體後凸成型術併人工骨泥灌注（Tech nic of Operatio
n：T12 kyphoplasty with prodense artificial bone），柳念親尚未達骨骼結構有缺損，被告鍾偉安將浦登仕代用骨灌注於病人柳念親胸椎第12節，符合使用之適應症，並適合使用於本案病人。且病人手術前經脊椎X光檢查結果顯示有胸椎第12節壓迫性骨折，胸椎第12節在人體站立或坐姿時，需要參與協助支撐身體重量(仍有其他脊椎、骨盆及下肢骨參與支撐)，但在平躺、側躺或臥躺時則不需要支撐身體重量。胸椎第12節壓迫性骨折時，常為所謂之穩定性骨折(stable frac ture)，仍可協助支撐身體重量，只是會相當疼痛，尚未達骨骼結構有缺損之情形。此時可以採取保守性治療(臥床休息、止痛、背架、復健等)，若效果不佳，可以考慮椎體成形術( 即俗稱灌漿手術)，或甚至手術打骨釘內固定。目前施行椎體成形術，打入之骨水泥(bon e cement)種類及廠牌眾多，主要目的是穩定椎體之微骨折與微構造，減輕疼痛，並非立即支撐身體重量。至於施行椎體成形術時注入代用(injectable bonegraft)，雖屬於仿單標示外使用(off- label use)，但其目的是能促進骨折之癒合，然此種用法目前並未被大多數醫師所接受，但其使用未違反仿單所列之禁忌症，尚符合醫學原理。再者，上開浦登仕代用骨（衛署醫器輸字第018878號）仿單，其禁忌症包括：『嚴重的脈管或神經系統疾病、未經控制的糖尿病、嚴重的骨變質疾病、封閉性的骨缺損、妊娠、不能或不願遵循術後指示及不願合作的病人：濫用藥物及酒精者、高血鈣症、腎功能不全之病人、患者有結核性脊椎炎病史或活性結核性脊椎炎者』。本件依柳念親病歷紀錄，病人並無上開之病症，故無不適合使用於病人之禁忌。被告鍾偉安為病人柳念親施作椎體後凸成形術，且所灌注之浦登仕代用骨，並無不適合灌注於本案病人之證據。原告主張柳念親胸椎第12節壓迫性骨折已呈「塌陷」，被告鍾偉安為病人柳念親所灌注之浦登仕代用骨，從事椎體後凸成形術，並不適合灌注於柳念親云云，應無可採。
２、又目前臨床上，並無對代用骨灌注量之共識，從1mL-8mL皆可，仍無對灌注量之共識，仍須依病人個別之病情及術中操作狀況而定。於104年7月20日被告鍾偉安為病人柳念親施行手術，依手術紀錄，手術方式為胸椎第12節椎體後凸成型術併人工骨泥灌注（Te chnic of Operation：T12
kyp hoplasty with prode nse artificial bone），14：31開始手術，術中人工骨泥共灌注7ml代用骨，15：25手術結束，15：28病人接受脊椎X光檢查，依X光片之影像可明顯發現人工骨泥位於胸椎第12節之椎體內，病人術後生命徵象（血壓129/75mmHg、心跳85次/分、呼吸21次/分、體溫36.5度C）故被告鍾偉安所施行人工骨泥灌注手術，並無灌注之代用骨過多或調和不當致未能凝固之情事，其手術並無不當，符合醫療常規。原告主張被告鍾偉安對柳念親所施作之手術，其灌注之代用骨過多，且有調和不當致未能凝固之情事，尚難遽採。
３、再者，①病人柳念親於104年7月21日之攝取/排出量為1830mL/770mL，淨攝取排出量為攝取1060mL，7月22日攝取/排出量為1530 mL/ 1620mL，淨攝取排出量為排出90mL，7月23日攝取/排出量為1990mL/2190mL，淨攝取排出量為排出200mL（其中7月23日於排出量有漏記糞便排出量，故實際淨攝取排出量應排出更多）。臨床上，其淨攝取輸出量，即其淨攝取至排出量，由『正1000mL』至『負1000mL』左右的變異，並無特定之臨床意義，故術後第1至3天之水分攝取及排出量並無明顯異常。被告鍾偉安當時對病人之攝取及排出量給予密切觀察，且攝取及排出量於病程紀錄、護理紀錄、生命徵象紀錄均有評估及記載。因淨攝取及排出量變化無異常，故無需進行處置，符合醫療常規。是被告鍾偉安對柳念親104年7月20日術後第1至3天之生命徵象均有密切觀察並進行合理處置，並無違醫療常規之情事。②病人柳念親於104年7月20日至8月2日之每日淨攝取排出量，分別為600mL（排出量有漏記糞便排出量，故實際淨攝取排出量應攝取更少）、攝取1060mL、排出90mL、排出200mL（排出量有漏記糞便排出量，故實際淨攝取排出量應攝取更少）、排出860mL、排出330mL、排出1859mL、攝取125mL、攝取630mL、攝取510mL、攝取320mL、排出650m L、排出313mL、排出438mL，於病程紀錄、護理紀錄、生命徵象紀錄均有評估及記載，足見被告鍾偉安有確實監控進出水（input/output），並無證據顯示病人肺部、肋膜積水係因未監控進出水所致。肺部肋膜積水之原因很多，例如心臟手術後、癌症、感染、外傷、肺栓塞等，未必係淨攝取排出量不平衡所致。是原告主張柳念親於104年7月20日至同年8月2日出院前出現肺部、肋膜積水，係因被告鍾偉安醫師未做好進出水（input/outp ut）監控所致，尚無可採。③依生命徵象紀錄，其記載病人柳念親肺、肋膜積水引流量於104年7月25日為400mL，7月26日為19mL，7月27日為15mL，7月28日為極少量（mini mal）。依病程紀錄，7月26日鍾醫師記載「7/25 pigtail drain：400
c.c」，7月28日記載「引流管：量少，疑似阻塞（pigtai
l drain：minimal，suspect obstruction）」，足以表示被告鍾偉安對柳念親術後有觀察之事實，並給予下列適當處置：104年7月27日被告鍾偉安會診胸腔內科，胸腔內科醫師建議持續引流，並追蹤胸部X光檢查；104年7月28日胸部X光檢查結果顯示仍有左側肺積水，懷疑豬尾巴導管阻塞；同年7月29日將病人轉至加護病房，並會診胸腔外科，當日即轉由胸腔外科繼續治療。足見柳念親於104年7月25日至同年7月28日出現肺、肋膜積水引流量減少之情形時，被告鍾偉安有密切觀察並進行相關會診治療處置，並無違反醫療常規之情事存在。是依上所述，於104年7月21日被告鍾偉安給予病人柳念親利尿劑，同年7月23日開始給予廣效性抗生素Tapimycin，並安排左側胸膛穿刺（thoracocent esis）引流胸水，同年7月24日進豬尾巴導管置放引流術，同年7月27日會診胸腔內科，胸腔內科醫師建議持續引流並追蹤胸部X光檢查；同年7月28日病人胸部X光檢查結果顯示仍有左側肺積水，懷疑豬尾巴導管阻塞；同年7月29日將病人轉進加護病房，並會診胸腔外科，當日即轉由胸腔外科繼續治療，均顯示被告鍾偉安對柳念親有積極進行醫療處置，其所為均符合醫療常規。原告主張：柳念親於104年7月20日至同年8月2日出院前出現肺部、肋膜積水及膿瘍情形，係因被告鍾偉安未積極進行醫療處置所致，應無可採。
４、另柳念親術後發現有骨泥側漏至肋膜之事實，為兩造所不爭執，且經前述鑑定屬實，然尚未發現有人工骨泥灌注至人體椎體內未凝固成型之文獻紀錄；且依文獻報告，脊椎灌注手術有可能發生側漏，發生側漏機率於不同研究報告中差異很大，一成至七成等機率皆有報告。側漏之原因很多，包含脊椎壓迫性骨折的嚴重度、脊椎皮質骨破裂、椎體內裂縫較大、人工骨泥灌注量等，因個案不同，可能有不同之原因。側漏位置可能在脊椎椎體之靜脈或沿著脊椎裂縫至脊椎椎體周圍及椎間盤，惟依目前文獻報告，並無發現有滲漏至肋膜腔之個案報告；又依文獻報告，脊椎灌注手術固有可能發生側漏，發生側漏機率於不同研究報告中差異很大，一成至七成等機率皆有報告。然側漏之原因很多，包含脊椎壓迫性骨折的嚴重度、脊椎皮質骨破裂、椎體內裂縫較大、人工骨泥灌注量等，因個案不同，可能有不同之原因。側漏位置可能在脊椎椎體之靜脈或沿著脊椎裂縫至脊椎椎體周圍及椎間盤，惟依目前文獻報告，並無發現有滲漏至肋膜腔之個案報告，故無法判定是否因被告鍾偉安從事手術行為所致。原告既未能提出積極證據證明系爭人工骨泥滲漏至柳念親肋膜腔係被告鍾偉安過失行為所致，自難以原告單方之主張即認系爭人工骨泥滲漏至柳念親肋膜腔，係被告鍾偉安不法業務過失行為所致。
三、被告鍾偉安就柳念親之死亡對原告不必負侵權行為損害賠償責任：
（一）按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」、「不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任。」、「不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」民法第184條第1項前段、第192條第1項、第194條固分別定有明文，惟查：
１、依前所述，被告鍾偉安就對柳念親所為診斷、施作手術、施作術後之觀察、照護、處置等醫療行為，皆符合醫療常規，並無不法過失行為存在之情事，原告主張柳念親之死亡係因被告鍾偉安對柳念親從事醫療過程中有不法過失行為所致，尚難遽採。
２、又依卷附柳念親之死亡證明書（見本院卷一第33頁）所載，直接引起柳念親死亡之疾病為『敗血性休克』，其發生原因為何，不得而知，審諸柳念親接受被告鍾偉安治療後於104年8月24日病人出院，至106年1月18日死亡，其死亡『敗血性休克』之發生原因為何，既不得而知，自無法判定病人死亡與系爭骨泥灌注之關係，原告既無法舉證證明，柳念親之死亡係因被告鍾偉安對柳念親從事醫療過程中有不法過失行為所致，且無法舉證證明，柳念親之死亡與系爭骨泥灌注有關，原告主張被告鍾偉安就柳念親之死亡對原告應負侵權行為損害賠償責任，即無可採。
（二）被告鍾偉安並無原告所指之不法過失行為，且柳念親發生死亡之結果，非因被告鍾偉安之不法過失行為所致，已如前述，被告鍾偉安對原告並不負侵權行為損害賠償責任，原告對被告鍾偉安即無侵權行為損害賠償請求權存在，原告主張其得向被告鍾偉安訴請賠償，即屬無據。
四、被告臺中醫院不必依民法第188條第1項前段規定與被告鍾偉安對柳念親之死亡負連帶賠償責任：
（一）按「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。」民法第188條第1項前段固定有明文，然被告臺中醫院之受僱人即被告鍾偉安對原告並不負侵權行為損害賠償責任，原告對被告鍾偉安無侵權行為損害賠償請求權存在，已如前述，則被告臺中醫院即無庸依民法第188條第1項前段規定，對原告負連帶賠償責任，亦可認定。
（二）原告主張其得依民法第18 8條規定請求被告臺中醫院與被告鍾偉安就柳念親之死亡對原告負連帶權行為賠償責任，於法亦屬無據。
五、被告臺中醫院就其與柳念親之醫療契約有債務不履行之情事，惟該債務不履行之情事，與柳念親之死亡無相當因果關係存在：
（一）按所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。
（二）又按不完全給付，係指債務人所為之給付內容不符債務本旨，且有可歸責於其之事由，而造成債權人之損害所應負之債務不履行損害賠償責任（民法第227條規定參照）。
是以，不完全給付債務不履行責任，以可歸責於債務人之事由而給付不完全（未符債務本旨）為其成立要件。如債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人賠償損害，應先由債權人就其所受領之給付未符合債務本旨致造成損害，負舉證責任。至債務人如欲免責，則須就不完全給付債務不履行，係因不可歸責於己之事由所造成，負舉證責任。本件柳念親於被告臺中醫院就醫時，因接受被告臺中醫院所給付之醫療行為中，發生人工骨泥滲漏至肋膜腔之情事，依文獻記載施作人工骨泥灌注至人體椎體內雖可能有一成至七成造成側漏之機率，且側漏之原因很多，包含脊椎壓迫性骨折的嚴重度、脊椎皮質骨破裂、椎體內裂縫較大、人工骨泥灌注量等，因個案不同，可能有不同之原因，然側漏位置可能在脊椎椎體之靜脈或沿著脊椎裂縫至脊椎椎體周圍及椎間盤，不應滲漏至肋膜腔，被告臺中醫院就柳念親發生人工骨泥滲漏至肋膜腔之情事，未舉證證明其發生之原因，且未舉證證明該發生原因不可歸責於被告臺中醫院，則被告臺中醫院就該人工骨泥滲漏至肋膜腔造成柳念親之損害，自應負債務不履行損害賠償之責，固可認定，惟本件柳念親之死亡，其直接引起柳念親死亡之疾病為『敗血性休克』，其發生原因為何不得而知，且審諸柳念親接受被告鍾偉安治療後於104年8月24日病人出院，至106年1月18日死亡，其死亡『敗血性休克』之發生原因為何，既不得而知，自無法判定病人死亡與系爭骨泥灌注之關係，已如前述，原告既無法舉證證明柳念親之死亡係因人工骨泥滲漏至肋膜腔直接所造成，則被告臺中醫院縱有前述債務不履行之情事，亦難認被告臺中醫院就柳念親之死亡，應對原告負加害給付之侵權行為損害賠償責任。
六、被告臺中醫院對柳念親之死亡對原告不必負債務不履行損害賠償責任：
（一）未按「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但當事人另有訂定者，不在此限。」、「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」、「債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任。」民法第224條、第227條及第227條之1，固分別定有明文。惟查：按本件柳念親於被告臺中醫院就醫時，因接受被告臺中醫院所給付之醫療行為中，發生人工骨泥滲漏至肋膜腔之情事，被告臺中醫院就柳念親發生人工骨泥滲漏至肋膜腔之情事，未舉證證明其發生之原因，及舉證證明該發生原因不可歸責於被告臺中醫院，則被告臺中醫院就該人工骨泥滲漏至肋膜腔造成柳念親之損害，自應負債務不履行損害賠償之責，已如前述，是柳念親因在被告臺中醫院就醫發生人工骨泥滲漏至肋膜腔之情事，若有損害，其本人固可請求被告臺中醫院負債務不履行損害賠償責任，然原告未能舉證明柳念親之死亡結果係因該人工骨泥滲漏至肋膜腔所致，則柳念親之死亡與前述人工骨泥滲漏至肋膜腔之情事，並無相當因果關係，被告臺中醫院就柳念親之死亡結果，自不負賠償責任。
（二）被告臺中醫院就柳念親之死亡結果，既不負賠償責任，則原告主張其就柳念親之死亡得依民法第227條之1準用同法第192條第1項、第194條規定，訴請被告臺中醫院負不完全給付之損害賠償責任，亦屬無據。
七、綜上所述，被告臺中醫院就本件醫療債務之履行，並無不完全給付致柳念親死亡之情形，其所僱用之醫療人員即被告鍾偉安亦無侵權行為致柳念親死亡之情事存在，被告對就柳念親之死亡對原告均不必負賠償之責。則原告依據民法第184條第1項、第188條第1項前段、第192條第1項、第194條、第227條、第227條之1規定，訴請被告應連帶給付原告如訴之聲明所示之金額及遲延利息，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
肆、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 8 月 19 日
民事第四庭 法 官 王金洲正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按他造人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 8 月 19 日
書記官 林素珍