臺灣臺中地方法院民事判決
106年度醫字第31號原 告 郭○○法定代理人 郭○○
孫○○訴訟代理人 李國源律師被 告 林新醫療社團法人林新醫院法定代理人 林仁卿訴訟代理人 吳旭如被 告 簡漢均
吳奕萱上三人共同訴訟代理人 曹宗彞律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國110年8月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告林新醫療社團法人林新醫院應給付原告新臺幣壹仟參佰參拾壹萬參仟零貳元，及其中新臺幣伍佰貳拾肆萬壹仟陸佰柒拾貳元自民國106年11月3日起，其中新臺幣捌佰零柒萬壹仟參佰參拾元自民國109年4月24日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、被告林新醫療社團法人林新醫院應自民國134年10月6日起，至原告死亡之日止，按月於每月6日給付原告新臺幣參萬陸仟元，並自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、被告林新醫療社團法人林新醫院應自民國134年10月6日起，至169年10月5日止，於原告存活期間按月於每月6日給付原告新臺幣貳萬肆仟元，並自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由被告林新醫療社團法人林新醫院負擔百分之六十，餘由原告負擔。
六、本判決第一項原告勝訴部分，於原告以新臺幣肆佰肆拾參萬元為被告林新醫療社團法人林新醫院供擔保後，得為假執行；如被告林新醫療社團法人林新醫院以新臺幣壹仟參佰參拾壹萬參仟零貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
七、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
甲、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。原告起訴時訴之聲明原為：被告應給付原告新臺幣（下同）5,241,672 元，及自起訴狀繕本送達翌日起自清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
於民國109 年4 月23日具狀擴張為：被告等應連帶給付原告34,791,603元，及其中5,241,672 元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘自民事準備三狀繕本送達翌日（109 年4 月24日）起至清償日止，按週年利率百分之五 計算之利息（見本院卷一第164 頁反面）；又於110 年4 月12日具狀擴張為：被告等應連帶給付原告35,020,599 元，及其中5,24 1,672 元自起訴狀繕本送達之翌日（即106年11月3日）起，其餘29,549,931元（書狀誤載為29,551,603 元，本院逕為更正）自民事準備三狀送達翌日（即109 年4 月24日）起，其餘228,996元（書狀誤載為229,896元，本院逕為更正）自準備書四狀送達翌日（即110年4月13日）起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（見本院卷三第134頁）。查原告上開變更核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，自應准許。
乙、實體部分：
壹、原告主張：
一、原告之母親孫○○於104 年10月6 日在被告林新醫療社團法人林新醫院（下稱被告林新醫院）第二胎足月順產原告後，於同年10月19日回診時，主治醫師陳信利診斷原告，總膽紅素超過標準值18mg/dL 需要進行照光治療，於當日下午1 時住院於病嬰室進行24小時新生兒黃疸照光治療，並由護理師即被告甲○○等人負責輪值照護。詎當日夜間11點多原告之父親郭○○接獲被告林新醫院通知原告正在急救，到院時被告乙○○告知原告因溢奶致呼吸道遭阻塞缺氣，經緊急新生兒急救，再於翌日凌晨轉送臺中榮民總醫院新生兒加護病房住院治療，並為腦部核磁照影顯示為缺血缺氧性腦病變，腦波證實有腦部皮質功能不良，需使用抗癲癇藥物，及長期復健及門診追蹤。被告甲○○餵奶時，未採取預防嗆奶發生的哺餵方式，未留意原告吞嚥協調表現情況及是否正常順暢呼吸，亦有照顧疏失。而原告之胸部X 光檢查，左肺有片狀白色陰影，肺部有彌漫性浸潤，被告乙○○之醫療處置行為有違反醫療常規，而有過失存在。被告林新醫院未以足夠人力 照顧原告，且未加裝生理監視器、以輔助護理師照顧原告，對原告之照顧過程應有所疏失，未能適時發現原告嗆奶之情形。原告因被告林新醫院所委派照護、醫療原告之被告乙○○、甲○○過失致受有損害，且被告林新醫院未依醫療契約盡照護原告之義務，致原告溢奶受傷，爰依侵權行為損害賠償及不完全給付之債務不履行損害賠償規定，請求被告連帶損害賠償。
二、請求賠償明細如下：⑴醫療費用部分：原告缺氧性腦病變後，緊急送至臺中榮民總
醫院新生兒加護病房住院，先後於105 年7 月4日、106 年7
月24日及106 年9 月6 日在臺中榮民總醫院接受顱骨穿孔手術併導航引流手術、顱骨整型手術及移除硬膜下腹腔引流管手術，出院後仍在臺中榮民總醫院、中國醫藥大學附設醫院、持續門診復查治療，且在臺中榮民總醫院及陳文濱物理治療所進行復健治療，迄今醫療期間所實際支出之醫療費：
臺中榮民總醫院188,342 元、中國醫藥大學附設醫院2,830元、陳文濱物理治療所50,500元，合計241,672 元。
⑵增加生活上需要部分：原告受有缺氧性腦病變，目前持續服
用藥物及接受療育復健、職能治療及語言治療，復原情形尚須專業評估，現日常生活則需專人在旁扶助照料，皆由其母親孫○○及家屬專責24小時在家照顧。依內政部統計處107 年臺中市平均壽命77.61 歲，並參照僱用看護人員之最低標準價每日2,000 元，依複式霍夫曼法扣除第二年以後百分之5之中間利息，原告就看護費用為22,915,238元。
⑶喪失勞動能力部分：原告現經診斷為腦性麻痺、嚴重精神運
動發展障礙（多殘極重度）、頑固性癲癇等病況，因上述疾病，長期臥床，需全天候24小時有專人照護，成年後應會喪失勞動能力，屬喪失百分之百勞動能力，以109 年基本工資每月24,000元計算，自原告成年18歲起至勞動基準法第54條第1 項第1 款規定之強制退休年齡65歲止，共計47年，按霍夫曼計算式1 年不扣除中間利息，原告因受傷害致勞動能力永久減損之損害為6,863,689元。
⑷非財產上損害部分：原告受傷經多次手術，術後持續療育復
健、職能治療及語言治療，日常生活起居需有人24小時在旁協助照顧，在認知、語言、知覺動作功能方面發展遲緩，社會情緒功能方面臨界發展遲緩，發育情形相較過去是停滯，且為腦性麻痺、嚴重精神運動發展障礙（多殘極重度）、頑固性癲癇等病況，不僅身體健康遭受侵害，生活品質及生存尊嚴完全受剝奪，其肉體上及精神上所受之傷害，非常人所能想像，請求賠償慰撫金500 萬元。
三、並聲明：被告等應連帶給付原告35,020,599 元，及其中5,241,672 元自起訴狀繕本送達之翌日（106年11月3日）起，其餘29,549,931 元自民事準備三狀送達翌日（即109 年4月24日）起，其餘228,996元自準備書四狀送達翌日（即110年4月13日）起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。且陳明：願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告抗辯：
一、依據原告在林新醫院之護理記錄事發日21:00記載「E ：病嬰膚色黃疸現照光治療中每4 小時餵奶，進食情況佳」，被告甲○○是在晚上21時進行餵奶，下一筆護理記錄是同日晚上
21:30 ，可見被告甲○○完成餵奶的時間是該日晚上21時至21時30分之間。依第一次鑑定即衛生福利部醫事審議委員會鑑定書（編號0000000 號）記載鑑定意見、臺灣高等法院臺中分院檢察署106 年度上聲議字第1976號處分書理由等所示，被告乙○○、甲○○之醫療處置行為過程未違反醫療法第82條規定，其等並無過失，原告請求被告乙○○、甲○○等連帶賠償，自屬無據。
二、鈞院及臺灣高等法院臺中分院刑事庭不採納前述醫事鑑定委員會之鑑定意見，以109 年度醫上易字第55號為被告甲○○有罪之判決，認原告之傷害為溢嗆奶所導致，且被告甲○○ 於照護上有疏失，惟刑事庭判決認定不論是何原因，只要一發生新生兒溢嗆奶，照護者就有責任要即時發現，如無法即時發現，因而導致新生兒窒息而缺氧缺血性腦病變，照護者即有過失，因而認被告甲○○身為被告林新醫院之護理師，於林新醫院有更專業及完善之設備及醫療能力來照護原告，原告卻發生因溢嗆奶所導致之窒息而受有重傷害，其身為現場照護之護理師，明顯確有過失云云。惟對於被告甲○○ 是否能注意，有何不注意之情形，均未置一詞，亦無任何證據加以證明，其該項認定，顯欠缺依據。又設若原告如原判決所認係因溢嗆奶而有窒息之情形，其縱經被告等即時發現並予施救，是否即不會造成原告之前述傷害。判決理由全未提及所謂「即時發現」，係指在什麼時間內發現為即時，亦未考量被告甲○○照顧之嬰兒數及工作量，依實際情況其發現是否已算是即時？又縱依二審法院刑事庭所稱之即時發現，是否原告不會受到該項傷害、因果關係何在俱未說明，其判決理由自無參考價值。
三、原告之傷害經衛生福利部醫事審議委員會（下簡醫審會）2次鑑定，均認原告之傷害無法排除為「嬰兒猝死症」所導致，「疑似嬰兒猝死症」可謂是符合科學精神且相當保守安全之推斷。本件原告為嗆奶所致窒息部分，純係被告乙○○於事件處理後之臆斷（impression），屬暫時性診斷，不必然是患者實際病情的確定診斷結果。單純論從患者「呼吸心跳停止至發現開始急救」之可能時間，理論上患者的心跳停止4-10分鐘後大腦就可能因缺氧缺血而產生腦傷，以患者腦傷程度判斷，心跳停止時間至少4-10分鐘以上。又若從發現到急救時間超過黃金治療時間，則急救成功機會就微乎其微來論，「發現時間」必然落在「4-10分鐘至黃金治療時間內」是邏輯上合理之推斷。心跳停止後，每延遲1 分鐘接受急救將導致存活率下降7-10% ，故若「發現時間」超過15分鐘以上，則死亡率可高達100%。綜上所述，合理經過時間（發現時間）約落在4- 10 分鐘至10-15 分。臺灣高等法院臺中分院刑事庭所為判決理由，明顯與被告乙○○之說明不同，有曲解被告乙○○之原意，其此部分之理由即無可取。
四、原告因黃疸照光，於被告林新醫院照光之場所為嬰兒病房（SBR，即sick baby room），被告林新醫院之嬰兒病房之病床數為17床，是被告於嬰兒病房配置17位護理人員，符合衛生福利部訂頒之醫療機構設置標準所附之附表醫院設置基準表項目就醫療服務設施嬰兒病房規定之人數。上開17人按三班制及休假人員分配後，其每班護理人員人數即約4 至5 人，一位護理人員照顧之嬰兒即約5 至6 人，故此部分被告醫院並無照護不當情況。又原告所述相關生命監測儀器，在嬰兒病房中並未規定需固定設置，被告林新醫院事後加設監視器，係為避免將來再有此種情況時之困擾，不能因此即謂被告林新醫院有所疏漏。
五、關於原告請求之金額部分：
（一）原告平均餘命之問題：依外國文獻、醫院函覆等報告，以本件原告之病況有臥床、管灌食、視力喪失、癲癇發作、生活無法自理等情形，於4 歲前死亡的比率約為20% ，於15-20 歲前死亡的比率約為50% -55%。即20歲後尚存活之比率為45% -50%，30歲後仍存活之比率為20% 。其平均餘命數據，癲癇重積症平均死亡歲數為9.4 年；有嚴重動作認知，視力障礙者之平均餘命為21年。GMFCS 第五級且管灌食之患者，平均餘命為20年。是極重度腦性麻痺患者平均壽命應認定為20歲。原告以內政部統計處107 年度臺中市平均壽命77.61 歲計算其餘命，並非妥當。
（二）原告請求增加生活上需要部分：原告係由家屬看護，而請求每日全日之看護費用2,000 元為計算基礎，然應衡量及比照僱用外人看護之情形，認被害人受有相當於看護費之損害，核屬增加生活上需要之部分，始得請求賠償。惟由親屬看護者，除該負責看護之親屬係屬專業人員外，因其未具備專業看護之本職學能，不能以專業看護視之，其看護費用尚不得以專業標準計算。若原告無法證明應聘用專業看護專責照顧，即應認聘請外籍看護照護應屬已足，而應以聘請外籍看護全天看護每月23,000元計算。退步論，若認定應以親屬看護才屬妥適，仍另參考強制汽車責任保險給付標準第2 條第5 項規定，以一天1,200元計算為適當。
（三）喪失勞動能力部分：倘認定原告勞動能力減損之損害應計算至勞動基準法第54條第1 項第1 款規定之強制退休年齡65歲，仍應扣除原告20歲成年前之中間利息，才屬妥適。
原告請求此部分金額之計算時，僅扣除20至65歲中之45年中間利息，尚有未洽。
（四）非財產上損害部分：被告甲○○、乙○○受僱於被告林新醫院，資力難稱富裕，若認其等有過失，被告林新醫院因而給付原告損害賠償，其亦得依民法第188 條第3 項對被告甲○○、乙○○求償，將造成其等極大負擔。又依第一次鑑定意見，被告乙○○、甲○○之醫療處置行為過程既未違反醫療常規，並無過失，縱認其等有過失存在，其加害程度亦難認重大。原告請求被告等連帶給付非財產上損害500 萬元部分，誠屬過高。醫院及醫護人員，係除病患自己或家屬外，最期望病患能健康出院之人，醫護人員工作之辛苦及其勞動風險之高，乃眾所週知之事實，倘被告等人亦不免予賠償任時，亦請鈞院體恤醫護工作之因難，就慰撫金予以從輕酌定。
六、並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、兩造經協議簡化爭點就下列事項不為爭執，本院自得採為判決之基礎：
一、被告甲○○係被告林新醫院之護理師。原告於104年10月6日在被告林新醫院出生，於104年10月9日出院返家。嗣同年月19日11時40分許，原告至林新醫院回診檢查，發現有黃疸徵狀，乃於同日13時許住院接受黃疸照光治療，由護理師陳芊鈺負責照護，同日16時則交接予值小夜班（16時至24時）之被告甲○○繼續照護。在交接前原告之身體狀況，均查無異常。於同日23時23分許前之某時，由被告甲○○餵食90CC母乳予原告後，原告接受黃疸照光治療，身上僅戴眼罩及包覆尿布。
被告甲○○於23時23分許，發現原告已呈現無法順利呼吸致全身性（包括腦）缺氧、全身發疳（即嘴唇發黑、四肢發紫、臉色暗藍）、四肢癱軟，呼吸與心跳全無之狀況，被告甲○○旋通知值班醫師被告乙○○施予急救（包括抽吸呼吸道內阻塞物、心肺復甦術、插管、給予強心藥物）而回復呼吸及心跳。同時亦聯絡原告家屬前來，告知原告病危。經與家屬溝通後，原告於翌（20）日零時25分許轉送臺中榮民總醫院續為治療。
二、原告經臺中榮民總醫院醫師初步檢查其所有反射皆無（包含吸食、吞嚥及驚嚇反射均無）之不正常症狀，肌肉張力呈現四肢癱軟及意識昏迷等，並無法自行吞嚥、無眼神交會、無自主活動之症狀，決定進行「低溫治療」，經安排腦部之核磁照影，顯示為缺血缺氧性腦病變。而經臺中榮民總醫院長達5個月之治療後，原告方得以出院返家，惟其仍受有前視神經萎縮即兩眼視力嚴重喪失及缺血缺氧性腦病變之重傷害，且需賴管灌進食及使用抗癲癇之藥物。
三、被告甲○○因上開原告受傷事件，經臺灣高等法院臺中分院109年度醫上易字第55號刑事判決以犯業務過失傷害致人重傷罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。被告乙○○則經本院107年度醫易字第2號刑事判決認定無罪。
四、原告現況需鼻胃灌食，無法抬頭、無法翻身、無法自行行走；於108年5月腦幹視力誘發電位檢查顯示左側無反應，右側低振幅；108年1月心理衡鑑報告顯示，極重度認知障礙FIQ<25（全量表智商低於25）。
五、原告事發迄今支出醫療費用為241,672元。
肆、本院之判斷：
一、原告主張其所前述受傷害係因被告甲○○、被告乙○○之過失醫療照護行為所致，被告甲○○、被告乙○○對原告所受之損害，應負連帶賠償責任，被告林新醫院為被告甲○○、被告乙○○之僱佣人，應與被告甲○○、被告乙○○對原告負連帶賠償責任云云，惟原告之主張業為被告否認，並以前詞置辯，是就原告此部分之主張，本院所應審究者為㈠就原告前述所受之傷害，是否為被告甲○○、被告乙○○之過失醫療照護行為所致？㈡被告甲○○、被告乙○○就原告所受之損害是否應負損害賠償之責任？㈢承上，如被告甲○○、被告乙○○就原告所受之損害應負損害賠償之責任，則原告得請求被告甲○○、被告乙○○賠償之數額為何？㈣被告林新醫院是否應依民法第188條第1項規定，與被告甲○○、被告乙○○對原告受之損害負連帶賠償之責任？經查：
（一）就原告前述所受之傷害，並非為被告甲○○、被告乙○○之過失醫療照護行為所致：
１、被告甲○○對於在上開時地係由其負責照護原告，並發現原告有異狀並抱到新生兒處理台，原告受有重傷害之事實，為兩造所不爭執。經調閱刑事卷宗，刑事判決基於下列事由認定原告受傷之原因為溢奶所致，本院採同一見解：
⑴本件刑事偵查中經檢察官依被告乙○○之聲請，送請衛生福利部醫事審議委員會，各就如下之事項予以鑑定或釋疑：
1.本件病患郭○○（即原告）「如」係罹患嬰兒猝死症，則於發病前，依目前醫療常規，有無任何臨床症狀？2.被告為前開病患進行黃疸照光治療時，並未為其加裝生命偵測儀，有無違反醫療常規？3.承上，本件是否可能係因為前開照光治療機之設置不當，導致病患郭○○產生發紺現象？
4.本件病患郭○○於進行黃疸照光治療時出現發紺現象，與本件黃疸照光治療間有無相當因果關係？5.被告乙○○醫師及相關護理人員於發現病患郭○○出現發紺現象時，是否曾施以何等急救及轉院治療措施？6.承上，前開急救措施及轉院治療之處置有無違反醫療常規之處？又其處置時程有無延宕之處？7.本件病患郭○○經轉送臺中榮民總醫院急救後，診斷出罹有缺血缺氧性腦部病變，此與前開黃疸照光治療間是否有關？8.本件病患郭○○可否研判係罹患「疑似嬰兒猝死症」？（見醫他卷第60頁正反面）。其鑑定意見略以：「1.目前臨床上對於嬰兒猝死症之發生原因，尚未完全確定，因此仍無法達到完全預防，亦無法預知哪些嬰幼兒會有發生猝死之風險…嬰幼兒有發燒感染、腦幹功能喪失、罹患代謝性疾病或癲癇等，會增加猝死之機率…本案嬰兒於住院期間未有上述危險因子，亦無任何臨床症狀…2.本案嬰兒非嬰兒猝死症之高危險群，且無呼吸道症狀…
8.嬰兒猝死症，係指『1歲以下嬰兒突然死亡，且經過完整病理解剖、解析死亡過程，並檢視臨床病史等詳細調查後，仍未找到死因者』。本案嬰兒突然發生發紺及癱軟之症狀，而需要急救治療，依病歷紀錄，當時嬰兒並無感染症狀，住院前無其他異常，至臺中榮總住院後之檢查結果，除發紺後造成缺血缺氧腦部病變及相關併發症外，無其他構造上之異常，亦無其他明確診斷，故符合『疑似嬰兒猝死症』之臨床臆斷」等語（見106年度醫偵字第4號卷《下稱醫偵卷》第25至26頁）。由此可見，該鑑定意見乃針對檢察官之上開8項「設題」事項，逐一表示意見，未涉及其他有關本件被告甲○○之照護內容，且詢問事項1.首以「本件病患郭○○『如』係罹患嬰兒猝死症？」之假設命題為詢問，並以事項8.「本件病患郭○○可否研判係罹患『疑似嬰兒猝死症』？」為之總結徵詢鑑定意見，無論是檢察官之函稿內容及鑑定書中，均未曾提及原告於104年10月19日23時23分，經被告甲○○發現時除「發紺及癱軟」外，已無呼吸與心跳之情．．因此在無其他明確診斷之情況下，鑑定意見認為本件係不明原因之「疑似嬰兒猝死症」，可謂是符合科學精神且相當保守安全之推斷。惟原告係因黃疸進住林新醫院，除黃疸外無其他異常及先天疾病、無呼吸道症狀、亦無感染，並非嬰兒猝死症之高危險群，已經鑑定意見所是認，於被告甲○○於案發日晚間餵食90CC母奶後、並持續照光治療時（均如下述）突然發生之全身性（包括腦）缺氧、全身發疳、四肢癱軟，無呼吸與心跳情形，若歸因於不明原因「嬰兒猝死症」之猝發，豈能無疑？⑵經本院刑事庭（下稱刑事第一審）復檢具相關病歷等資料
，分別函詢臺灣兒科醫學會表示意見，並請衛生福利部醫事審議委員會再次鑑定，針對原審如下之相同詢問：「㈥本案被害人（即原告）能否『排除』是嬰兒猝死症？如無法排除是嬰兒猝死症，其為正確臆斷率約是否為千分之零點五到千分之三左右？㈦本案嬰兒猝死症是否是一個合理之醫學臆斷？依據為何？為何一個急救時經口腔氣管內導管抽吸排出大量奶物、兩側肺部有小浸潤的新生兒，確認為仍是千分之零點五到千分之三左右發生率的不明死因（或嬰兒猝死症）為本案合理之醫學臆測？」對此，臺灣兒科醫學會指出「本案嬰兒因黃疸住院接受照光治療中突發心跳停止事件，急救後恢復心跳，後續的檢查無法找到原因，故無法『排除』為嬰兒猝死症…因無法從急救後的檢查發現導致心跳停止的原因，故嬰兒猝死症是一個合理的臆測…急救時經口腔氣管抽吸排出大量的奶，可能是心跳停止前發生胃食道逆流而進入口腔或氣道內，也可能是急救過程中，甦醒球正壓換氣或置放氣管內管的動作所引起的逆流所導致…X光檢查之影像兩側肺部有小浸潤，只是急救後常見之影像」等語（見刑事第一審卷二第66頁）。醫審會第二次鑑定則重申前次第8.項之意見外，並補充表示：「目前醫學上無臨床工具可排除或診斷嬰兒猝死症，僅能經由死後病理解剖確認…倘使急救時經口腔氣管抽吸排出大量的奶，可能是心跳停止前發生胃食道逆流而進入口腔或氣道內，也可能是急救過程中，甦醒球正壓換氣或置放氣管內管的動作所引起的逆流所導致…X光檢查之影像兩側肺部有小浸潤，屬急救後常見之影像」等語（見刑事第一審卷二第91頁）。由其等所謂「嬰兒猝死症」之定義及判定說明可知，所謂嬰兒猝死「症」乃嬰兒猝死後，經病理解剖分析死亡原因，並檢視臨床病史等詳細調查後，仍無法找到正確死因者，始得歸類為嬰兒猝死「症」。此是一種以目前醫學技術找不出致死原因之嬰兒猝死「狀況」，而非是一種猝死之內在「病症」之發生。因此，上開3次鑑定意見，就原告於104年10月19日23時23分，經被告甲○○發現全身性（包括腦）缺氧、全身發疳、四肢癱軟，無呼吸與心跳之原因，謂之「合理臆測」為不明原因之嬰兒猝死症，實無助於本案事實之認定。
⑶觀之原告被發現全身性（包括腦）缺氧、全身發疳、四肢
癱軟，無呼吸與心跳，經被告乙○○醫師急救回復呼吸、心跳後，於第一時間製作之林新醫院病歷，已明確記載於急救過程：「…Oral and ETT suction were done andmuchmilk content darined out.…Acute life threatenevent
due to milk choking（誤載為chocking，以下同）rela
ted asphyxia and HIE were impressed…」並臆斷「Imp：②Asphyxia & HIE susp milk choking related…④Aspiration pueumonia choking related.」（中譯：口腔及使用經氣管內導管，抽吸排出大量奶物…此急性危及生命事件，係導因於與受奶哽塞導致的窒息及缺氧缺血性腦病變所引起…臆斷：…②疑似係受奶哽塞導致之窒息及缺氧缺血性腦病變…④窒息相關之吸入性肺炎）等情，此有原告之林新醫院病歷記錄在卷足參（見偵查醫他卷二第68頁）。嗣轉送臺中榮民總醫院之林新醫院出院病歷摘要亦同載「2.Asphyxia & HIE, susp milk choking related…4.Aspiration pueumonia chocking related.」等上情無誤（見偵查醫他卷第60頁）。被告乙○○醫師依急救過程所見（即口腔及使用經氣管內導管，抽吸排出大量奶物），於第一時間即推測、研判原告當時全身性（包括腦）缺氧、全身發疳、四肢癱軟，無呼吸與心跳（危及生命事件），係因受奶哽塞所導致的窒息及缺氧缺血性腦病變所致，並以X光顯示兩側肺部有小浸潤影像，判斷原告有窒息相關之吸入性肺炎。
⑷又同上開之林新醫院病歷記錄記載：「…We well informed
current condition to the families and suggeset transfer to medical center for futher critical care &Hypothermia therapy」（中譯：我們已通知家屬現況，並建議轉送醫學中心作後續之重症照護及低溫治療）。對此，郭○○（原告之法定代理人）於原審審理時陳稱：（林新醫院）電話通知沒有說其他症狀，只說小孩嗆奶導致窒息需要急救，那邊沒有急救的相關器材，需要轉院，接到電話就是嗆奶沒有說其他症狀（見刑事第一審卷二第143頁），經核與林新醫院轉診單（見偵查醫他卷二45頁）所載「However choking with asphyxiaepisode happenedaround 22：30-23：00」（中譯：嗆阻所致之窒息事件發生於22時30分至23時之間）及臺中榮民總醫院小兒科入院紀錄載明：「He was admitted to林新hospital for phototherapy yesterday. However, asystolewith general
cyanosis was noted tonight after feeding」（中譯：原告在林新醫院進行光照治療；但當晚餵食後，發現心跳停止伴隨全身性發紺）等語（見偵查醫他卷二第108頁）吻合一致，此後原告之臺中榮民總醫院病歷多處記載：於當天晚上急救診斷為「嗆咳」導致腦缺氧並轉至臺中榮民總醫院神經外科門診追蹤等語（見偵查醫他卷二第85、
86、89、91至94頁）。由此可見被告林新醫院當下通知原告家屬之需轉院事故起因，確為被告乙○○醫師最初判斷之溢嗆奶所致之窒息。被告乙○○為小兒科專科醫師，於刑事第二審審理時自陳本案發生時已取得小兒專科醫師執照約1至2年，是當下判斷原告全身性（包括腦）缺氧、全身發疳、四肢癱軟，無呼吸與心跳，係因溢嗆奶導致之窒息，並詳為記載於上開病歷記錄之中，且為現場實施急救之人，依現場狀況研判，自有相當之憑據，相較於上開鑑定意見僅佐以書面記錄，並針對上開詢問事項為說明，在找無其他原因之狀況下，遽謂本案「合理臆斷」為嬰兒猝死症，被告乙○○當時之判斷，自然較為可採。
⑸又臺灣兒科醫學會意見及醫審會第二次鑑定內容，就原告
急救時「經口腔氣管抽吸排出大量的奶」乙事，雖一致認為「可能是心跳停止前發生胃食道逆流而進入口腔或氣道內，也可能是急救過程中，甦醒球正壓換氣或置放氣管內管的動作所引起的逆流所導致」。亦即認為除了「溢嗆奶」外，抽吸出「大量的奶」也有可能是在急救過程中之舉動，所引起之逆流而來。惟被告乙○○醫師於記載上開病歷時，並未紀錄口腔氣管抽吸排出大量的奶，係因急救過程中之舉動所引起的逆流所致，況依前開文字敘述可知，被告乙○○醫師係由原告當時之危急情況、並由「經口腔氣管抽吸排出大量的奶」之具體情況，研判「疑似係受奶哽塞導致之窒息及缺氧缺血性腦病變」，已如前述。是被告乙○○於偵訊時雖曾證稱：暢通呼吸道時印象中有抽取白色的液體，該白色液體有可能是胃裡面的液體或口腔的分泌物等語（見偵查醫他卷一第38頁背面），以被告乙○○之專業而言，豈有將分泌物與奶（milk）混淆不分之可能，故其所稱「白色分泌物」、「白色液體」云云，與上開病歷記載既有不同，難予憑信。且被告乙○○醫師於刑事第一審審理時亦供稱：高級急救術第一步驟就是暢通呼吸道，伊在做抽吸的動作，有抽到，然後看到「有些」奶從嘴巴流出來，接下來才會做壓胸的動作等語（見刑事第一審卷第141至142頁），經核與轉診單上記載「whilediscover,NRPperform with ETT＋IMV,Chest compression」等語相符，可見被告乙○○醫師經被告甲○○通知原告出現上述危急狀況，應行急救處置時，在還沒有做任何其他措施前，對於已無呼吸、心跳之原告進行急救、「心肺復甦術」的第一個步驟，就是要暢通呼吸道，因為看到從「呼吸道抽吸出大量的奶」（即：ETT suction were done…much milkconte
nt darined out），不是僅從「嘴巴流出來」而已，因此被告乙○○研判當時原告之危急情形，起因於「奶哽塞」（
due to milk choking），當下才會在病歷中如此據實之記載。即便被告乙○○醫師於刑事第二審改稱「抽吸與壓胸的動作幾乎是同時進行」等語（見刑事第二審卷第170頁），亦無礙於其在急救之第一步驟，是在原告呼吸道中抽吸出大量奶物之認定，故前述鑑定所稱另一種於「急救過程所致奶物逆流」之可能性，得予以排除。是原告於案發當日，其窒息之原因，確實是溢嗆奶所導致，應可認定。
２、惟依前述卷附106年5月9日醫審會鑑定書（編號0000 000號），記載：「．．本案嬰兒非嬰兒猝死症之高危險群，且無呼吸道症狀，單純進行黃疸照光治療者，並不需要加裝生命偵測器，本案未加裝生命偵測儀並無違反醫療常規。三、黃疸照光治療機設置不當，並不會產生發紺現象；本案依病歷紀錄，並無黃疸照光治療機設置不當之記載。四、照光治療之併發症可能會有脫水、增加皮膚癌、傷害視網膜（但如有戴眼罩則不會發生，本案依病歷紀錄，記載嬰兒有戴眼罩)等風險，並不會造成發紺。故本案嬰兒接受照光治療後所出現之發紺現象，與照光治療無關。五、104年10月19日23時被告甲○○護理師發現嬰兒全身發紺及四肢癱軟時，即由被告乙○○醫師及相關護理人員立即施行心外按摩、置放氣管內管，並給予強心劑等急救措施，且於病情穩定後，即予以轉院治療。故其急救措施及轉院治療之處置，符合醫療常規。六、如上開鑑定意見五所述，本案嬰兒出現發紺現象時，簡醫師及相關護理人員所為之前開急救措施及轉院治療處置，並無違反醫療常規，其處置時程亦無延宕之處。七、前開照光治療之併發症等風險，並未包含缺血缺氧性腦部病變，故本案嬰兒之缺血缺氧性腦部病變，與其先前黃疸照光治療無關。．．」等節。且臺灣臺中地方檢察署及臺灣高等法院臺中分院檢察署亦認被告乙○○、被告甲○○過失傷害罪嫌不足而予不起訴處分，有臺灣高等法院臺中分院檢察署106年度上聲議字第1976號處分書（見本院卷一第25-28頁）在卷可稽。而被告乙○○部分事後雖經本院刑事庭以106年度聲判字第110號裁定（見本院卷一第37-49頁）交付審判，惟被告乙○○後經本院107年度醫易字第2號刑事判決（見本院卷一第134-141頁）認定被告乙○○於案發日確經通知後即立即到場給予原告進行急救，並無延誤之情事，並予無罪確定，此外，原告復未能提出其他任何證據證明被告乙○○為其急救有何疏失行為存在，原告主張其所受傷害係被告乙○○於急救過程中有過失行為所致，自無可採。
３、又被告甲○○雖經本院刑事庭以106年度聲判字第110號裁定（見本院卷一第37-49頁）交付審判，且經本院107年度醫易字第2號刑事判決及臺灣高等法院臺中分院109年度醫上字第55號（見本院卷一第155-160頁）認定「．．當新生兒發生溢嗆奶致之窒息，如能排除其溢奶非自體疾病所導致，照護者（父母、保姆或護理師）具有過失，自不待言。．．原告既經認定係因溢奶或稱奶哽塞而窒息．．則被告甲○○於餵食後確未落實前開意事項（指防止溢吐之作為）而具有過失，堪予認定。」、「．．護理師．．隨時都要視小孩子（原告）的狀況．．窒息 到呈全身性缺氧、全身發疳、四肢癱 軟，無法呼吸與心跳之狀態．．可能要30秒到1分鐘或2分鐘，心跳就變成很慢，最後才停止．．情況變化之時間甚短．．然被告甲○○未能即時發現原告因窒息而全身發疳．．
四肢癱軟，被告甲○○猶不自知，則其未隨時注意觀察，疏於照護之過失，至為明確」而判決被告甲○○過失重傷害犯行存在等語，惟查：⑴被告甲○○為被告林醫院之護理師，於上開時、地負責照 顧
因黃疸住院照光治療之原告，於同日23時23分許，被告甲○○發現原告呈現全身性（包括腦）缺氧、全身發疳、四肢癱軟，無呼吸與心跳等情，被告甲○○旋通知值班醫師被告乙○○施予急救而回復呼吸、心跳後，於翌（20）日零時25分許轉送臺中榮民總醫院續為治療，仍受有前視神經萎縮即兩眼視力嚴重喪失及缺血缺氧性腦病變之重傷害，且需賴管灌進食及使用抗癲癇之藥物。原告現況需鼻胃灌食，無法抬頭、無法翻身、無法自行行走；於108年5月腦幹視力誘發電位檢查顯示左側無反應，右側低振幅；108年1月心理衡鑑報告顯示，極重度認知障礙FIQ< 25（全量表智商低於25）等情，為兩造所不爭執，合先敘明。⑵刑事判決認定被告甲○○對原告未落實防止溢吐之作為，惟
其就被告甲○○有何應作為之防止溢吐行為？且該行為被告甲○○未為作為一節，未有任何說明，僅以「．．當新生兒發生溢嗆奶致之窒息，如能排除其溢奶非自體疾病所導致，照護者（父母、保姆或護理師）具有過失，自不待言。．．
」等語，逕以推論照護者即被告甲○○於受照護者（即原告）有溢吐奶之情形發生，照護者必有過失，顯屬速斷。且刑事判決復認定：「．．護理師．．隨時都要目視小孩子（原告）的狀況．．窒息到呈全身性缺氧、全身發疳、四肢癱軟，無法呼吸與心跳之狀態．．可能要30秒到1分鐘或2分鐘，心跳就變成很慢，最後才停止．．情況變化之時間甚短．．然被告甲○○未能即時發現原告因窒息而全身發疳．．四肢癱軟，被告甲○○猶不自知，則其未隨時注意觀察，疏於照護之過失，至為明確．．」等語，按被告甲○○於案發時固經被告林新醫院委派為照顧原告之護理師，惟其並非僅照護原告一人，於案發時，被告甲○○係同時受命照護五位新生嬰兒，有被告林新醫院所提出而為原告所未爭執之護理紀錄1份（見本院卷二第58-65頁）在卷可參。是依被告林新醫院委派予被告甲○○之工作量（同時照護五位嬰兒），被告甲○○僅能輪流照護五位新生兒，且於照顧其他新生兒時，必無法同時照看原告之情狀，此屬當然之理，是於被告林新醫院未有相當協助之設施（如可一目了然可觀視全部嬰兒之監視系統、或嬰兒生命跡象減弱或消失之生命監測系統等設備）之情形下，要求被告甲○○必須於24小時隨時目視原告方屬合法盡其注意義務，實有違事理。本件被告林新醫院於事發當時，對被告甲○○同時照護之原告及其他新生兒，並無觀視全部嬰兒之監視系統、或針對嬰兒生命跡象減弱或消失之生命監測系統等設備存在，刑事判決逕認定被告甲○○必須於24小時隨時目視注意原告之情況，因被告甲○○未隨時目視原告有違注意義務，而有過失等語，自非本判決所採。又依上開護理紀錄，被告甲○○所照顧上開五位嬰兒，均是約每4小時要餵食牛奶，按新生兒餵奶速度緩慢，於餵食後應加以拍嗝等防護以防止溢奶，甚為耗費時間，此為一般人所週知。被甲○○自不可能對五位嬰兒同時餵奶，且同時隨時目視五位新生兒，於無前述輔助監視嬰兒系統設備下，刑事判決認定被告甲○○於工作期間應隨時目視原告，惟被告甲○○未能隨時目視，而未及時發現原告溢奶受損，應負過失傷害罪責，顯屬強人之難。是原告主張前述刑事判決足以認定被告甲○○對原告確有過失傷害之侵權行為，尚難遽採。
３、被告甲○○於案發時經被告林新醫院委派為照護五位新生兒（含原告）之護理師，其對五位新生兒均有看顧照護之義務，被告甲○○於執勤期間，應對其所照顧之五位新生兒（含原告）輪流餵奶，並盡其最大注意能力看護照料五位新生兒。是被告甲○○為原告餵奶，實係照護、維繫原告生存工作中之一節，自難將被告甲○○為原告餵奶一事視為危險之前行為。觀諸前述原告之護理紀錄（見本院卷二第58-59頁），被告甲○○於事發日下午6時記載：有為原告餵奶並加以照料，於晚間9 時記載：「餵奶進展佳情況佳，腹部柔軟，小便可自解，並續予觀察膚色變化。」；於晚間9時30分記載：「病嬰易哭鬧，安撫後可續照光治療，續觀」；於晚間9 時40分記載：「探視病嬰，呼吸平順，四肢末梢溫暖，現熟睡中，續照光治療，續觀」；於晚間9 時47分記載：「病嬰哭宏亮，安撫後仍無法照光治療，予脫掉眼罩，暫時停止照光治療，續觀」；於晚間9 時55分記載：「輕拍安撫，病嬰已顯睡意，協助調整為左側臥，續觀」；於晚間10時09分記載：「病嬰已入睡，予戴上眼罩，續照光治療」；於晚間10 時15分記載：「探視病嬰，熟睡中，呼吸平順，續照光治療中」；於晚間10時30分記載：「探視病嬰，四肢末梢溫暖，呼吸平順，現熟睡中，續照光治療，續觀」。依上開護理紀錄，被告甲○○照護原告後，於當晚9時再次為原告餵奶後，因原告於當晚9時30分時有哭鬧之情事，其即分別於當晚9 時40分、9 時47分、9 時55分、10 時9分、10 時15分多次加以觀察原告，直至晚間10時30分其再探視原告，而原告四肢末梢溫暖，呼吸平順，呈熟睡中，生命跡徵穩定。按被告甲○○於案發日受委派同時照顧五名新生兒，於其僅能輪流照看嬰兒之情事下，依上開護理紀錄，被告甲○○於案發日，在原告發生「易哭鬧」之情事後，已多次加以安撫照護，直至晚間10時30分其再探視原告，而原告四肢末梢溫暖，呼吸平順，熟睡中，生命跡徵呈穩定。顯見被告甲○○於同時護五名新生兒之情況下，其於照護原告過程中，並無懈怠之情事存在，實難以被告甲○○於當晚11時後發現原告全身發紺及四肢癱軟之情事，即遽以推論被告甲○○於照護原告之過程中怠於注意義務，有過失行為存在。再者，被告甲○○發現嬰兒全身發紺及四肢癱軟時，即通知被告乙○○醫師及相關護理人員，且立即施行心外按摩、置放氣管內管，並給予強心劑等急救措施，且於病情穩定後，即予以轉院治療，其急救措施及轉院治療之處置，符合醫療常規，亦有前述鑑定報告可參。實難以推測之詞遽認被告甲○○於照護原告過程中有應注意而未注意之過失行為存在。此外，原告復未能舉證證明，被告甲○○於照護原告過程中有輕忽怠於職守，過失致原告受傷之情事存在，原告主張其所受傷害係被告甲○○之過失行為所致，應無可採。
（二）基上所述，原告既未舉證證明被告乙○○、甲○○對其所施之醫療處置或照護行為有何違反醫療常規之處，原告所受損害並非被告甲○○、被告乙○○過失行為所致，則被告甲○○、被告乙○○就原告所受之損害，均不負侵權行為損害賠償之責任。又被告甲○○、被告乙○○等受僱人就原告所受之損害均不負侵權行為損害賠償之責任，則被告林新醫院亦不必依民法第188條第1項規定，與被告甲○○、被告乙○○對原告受之損害負連帶賠償之責任，原告依侵權行為損害賠償請求權訴請被告三人連帶賠償原告，於尚屬無據。
二、原告又主張其前述所受之傷害，係被告林新醫院依醫療照護契約義務對原告之給付不完全所致，固為被告林新 醫院所否認，惟查：
（一）「民法第184 條第1 項前項規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任（參照本院58年台上字第1421號判決意旨）。又債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。故債務人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責（參照本院29年上字第1139號判決意旨）。二者關於舉證責任分配之原則有間。」（最高法院82年度台上字第267 號判決意旨參照）。按醫療契約係受有報酬之勞務契約，其性質類似有償之委任關係，依民法第535 條後段規定，醫院既應負善良管理人之注意義務，自應依當時醫療水準，對病患履行診斷、治療及照護之義務。原告至被告林新醫院門診及住院接受治療，並由其法定代理人代為支付醫療費用，應認原告與被告林新醫院間成立醫療契約之法律關係。是被告林新醫院即應依醫療契約之約定，履行醫療給付義務，即提供原告安全及符合一般醫療水準之治療，並於治療後提供有效完整之照護，以使原告恢復一般同類型病患應有之身體健康狀態。原告雖未舉證證明被告乙○○、甲○○為原告所施作之各項急救醫療、照護處置有何過失行為存在，雖如前述，然就被告林新醫院有無盡醫療契約之義務，仍應依原告與被告林新醫院訂立契約之性質，加以判斷被告林新醫院之行為是否已盡契約義務，尚不得因被告乙○○、甲○○為原告所施作之各項急救醫療、照護處置無過失行為存在，即遽認被告林新醫院已完全依約履行其契約義務。
（二）本事件前經檢察官送醫審會鑑定，其案情概要為「原告，男性，104 年10月6 日出生（妊娠週數40週又1 天），出生時體重3480公克，無特殊病史。於104 年10月19日由家長帶至林新醫療社團法人林新醫院門診就診，當時嬰兒為13天大，因黃疸值過高（20.1mg/dL ），醫師醫囑住院進行照光治療。依病歷紀錄，住院後給予血液檢查、點滴及照光治療，當日11:13 檢查結果為總膽紅素20.11mg/dL（一般參考值0.3 ～1.0 mg/dL ）【超過18mg/dL 要進行照光治療】、白血球12920 μL/ ML （一般參考值9,000 ～30,000/ μL ）、血紅素13.3g/dL（一般參考值12.5～20g/dL）、單核細胞11.5% （一般參考值5.2%～19.6% ）、嗜酸性細胞6.7%（一般參考值1.0%～6.1%），住院前無餵食狀況或活動不佳等紀錄。嬰兒住院後，分別於13:00 、17:0
0 及21:00 接受餵食母奶90C .C .，無其他症狀之紀錄。至當日晚上期間，依病歷紀錄，11：00嬰兒體溫36.5°C，心跳136 次/ 分，呼吸42次/ 分；13：00體溫36.8°C，心跳140 次/ 分，呼吸40次/ 分；15:00 體溫36.9°C，心跳146 次/ 分，42次/ 分；21：00體溫36.9°C ，心跳142 次/ 分，呼吸44次/ 分。依護理紀錄，104 年10月19日22：30護理師探視嬰兒呼吸平順，熟睡中且繼續照光治療。23:00 甲○○護理師發現嬰兒全身發紺及四肢癱軟，立即由乙○○醫師給予心外按摩，並置放氣管內管治療。23：04經氣管內導管給予0.3mL （濃度1:10000 ）腎上腺素，並開立血液檢查。嗣後分別於23：07、23：10及23：17各再靜脈注射1 次腎上腺素，劑量皆為0.1mL 、濃度1 ：
10000 。23:12 給予靜脈注射3 mL（以生理食鹽水以1 ：
1 稀釋）之sodium bicarbonate（碳酸氫鈉HCO3）。23：18血液生化檢查之動脈血氧氣體分析結果顯示血液酸鹼度
（pH）6.88（一般參考值7.35~7.45 ）、二氧化碳分壓（PaCO2 ）33.0 mmHg （一般參考值：35~45mmHg)、碳酸氫鹽（HCO3）6.20 mEq/L（一般參考值22~26 mEq/L）、02Sat（動脈血氧飽和度）99.6%（一般參考值95~100%）。23：21嬰兒心跳188 次/ 分、血壓76/35mmHg ，給予呼吸器使用，經有效的高級救命術急救後，嬰兒恢復自發性循環及生命徵象， 停止心外按摩，於23：23聯絡家屬。104年10月19日23:23 嬰兒之血液學檢查結果白血球16830/μL、血紅素11.5g/dL、單核細胞4.6%、嗜酸性細胞0.9%，飯前血糖264mg/dL（一般參考值60～100mg/dL）、鹼性磷酸酶931U/L（參考值< 350U/L）、乳酸脫氫酶444 U/L （一般參考值120~240U/L）、鉀離子7.7 mEq/L （一般參考值
3.5~5.1mEq/L），血清免疫學檢查結果之C 反應性蛋白<
0.1mg/dL（一般參考值小於1mg/dL）。23:56 血液生化檢查結果為乳酸16.3 mg/dL（一般參考值3~12mg/dL ），其餘生化檢查項目，如肝功能（GOT 、GPT ）、腎功能（尿素氮、肌酸酐）、電解質（鈉離子、氣離子）及解脂酶等，皆在正常範圍內。上開多項血液檢查結果顯示無感染現象。104 年10月20日00:00 嬰兒心跳142 次/ 分、血氧飽和度97% ，於00：25轉院至臺中榮民總醫院，該院醫師診斷為缺氧缺血性腦部病變（Hypoxic-ischemic encephalopathy ）及多器官功能失調。依病歷紀錄，105 年4 月21日記載嬰兒發展遲緩，需依賴管灌進食，需接受復健治療，且因有癲癇需使用藥物治療，另有視神經萎縮，疑有視力缺損。嬰兒家長認為林新醫院醫護人員未為嬰兒安裝生命偵測儀，復因疑似其照射角度調整不正確或不正常壓迫下，導致嬰兒因呼吸道阻塞缺氧，造成身體過熱及全身發紺．．」。有前述有醫審會第0000000 號鑑定書可參。是原告發生溢奶哽塞窒息之時間約在案發日晚間10時30分至11
時之間，應可認定。又就原告溢奶哽塞窒息的情況下，「從原告於食道受奶哽塞溢嗆時起，到原告於本案護理紀錄所載23：00發現癱軟、發紺、無自主呼吸（後經施以新生兒高級救命術急救，其於23：21左右恢復自發性循環），可能經過之時間？能否約略推測最長及最短時間？」，經送鑑定，該時間無法推測最長及最短時間，亦有前述醫審會第0000000 號鑑定書在卷可參。
（三）依前述二次鑑定結果，固可證明被告乙○○及被告甲○○於發現原告有病徵後，隨即所為之照護行為並無違反醫療常規之過失行為存在，惟原告為新生兒，其易有發生溢奶哽塞而受損之可能，被告林新醫院依約有照護原告之義務存在，則被告林新醫院於照護原告期間，就防止原告發生上開溢奶哽塞，及於原告發生溢奶哽塞時，應及時發現並加以救護，以防止原告產生重大之損害等事項，負有防止其發生之義務存在。今原告於案時確有發生溢奶哽塞窒息之情況，於被告甲○○發現時，原告已陷癱軟、發紺、無自主呼吸之情事，雖經被告林新醫院所派之醫護人員並加以救治，惟原告仍有前述損害之發生。是被告林新醫院就其已依契約防止原告發生溢奶哽塞，及於原告發生溢奶哽塞時已及時發現並加以救護，以防原告產生重大之損害等事項，自應負舉證之責任。被告林新醫院雖抗辯：其所屬嬰兒病房之病床數為17床，配置17位護理人員，按三班制及休假人員分配後，其每班護理人員人數即約4 至5 人，一位護理人員照顧之嬰兒即約5至6 人，被告林新醫醫院並無照護不當之情事。又原告所述相關生命監測儀器，在嬰兒病房中並未規定需固定設置，被告林新醫院事後加設監視器，係為避免將來再有此種情況時之困擾，不能因此謂被告林新醫院有所疏漏。經查：
１、被告林新醫院辯稱案發時，其依衛福部之指引人數委派護理師在現場照顧新生兒，已盡其依醫療契約應盡之契約義務云云，惟衛福部之指引僅是被告林新醫院人力配置之最低標準，如依狀況需提高人力配置以盡契約義務，仍應以現時狀況為判斷標準，而非以衛福部之指引為判斷被告林新醫院是否已盡契約責任之唯一標準。依前述卷附被告甲○○為原告及其他四名新生兒所記載之護理紀錄（見卷二第58-56頁），第一次記載時間均為當日下午6時，第二次記載均為晚間9時，可知護理師因同時照護五名新生兒，於五位新生兒必須照護事務（如餵奶、更換尿布、按摩、觀察排便、量測體溫、安撫嬰兒異常反應等）完成一輪後，方有時間載記嬰兒之狀況，除非嬰兒有出現特別現象，方會更加注意，此參諸原告於當日之護理紀錄間隔短且多次，與其他新生兒之紀錄不同，即可知前述情況。又依原告於案發日之護理紀錄，被告甲○○於晚上10時30分探視原告後，直至當晚11時再為探視原告時，原告已窒息到呈全身性缺氧、全身發疳、四肢癱軟，無法呼吸與心跳之狀態，是原告發生異常之期間必在當晚10時30分至11時之間，依原告所呈現之狀態，事故發生至原告被發現受傷已有一段時間，按被告甲○○奉被告林新醫院之命，同時照護五名新生兒，其必輪流探視照護新生兒，於當晚10時30分其探視原告後，於必須照護其他新生兒之情況下，視線暫離原告，期間原告發生上開窒息事件，雖不可歸責於被告甲○○，惟該發生事故期間，被告林新醫院若有多配置人力縮短探視時間，或設置輔助之監視系統，協助護理師於輪流照護新生兒時，得同時觀察其他未受照護服務之新生兒狀況，必可及時發現新生兒有無異樣而即刻救護，以避免類似本件原告所受損害之憾事發生。惟被告林新醫院對當日值班之護理師平均受委派同時照護五名新生兒之重任，護理師輪流看護照料新生兒之區隔時間必然加大，其間新生兒若有意外，自不易及時發現而予即刻救助，原告所生之事件即屬此一範例，實難僅依被告林新醫院於案發日委派一名護理師同時照護五名新生兒之情事，即認被告林新醫院已盡醫療契約之義務。
２、又被告林新醫院於案發時，並未在嬰兒病房設置防止發生嬰兒溢嗆奶之監視安全系統（如生理監視器、血氧濃度分析儀等），輔助護理師於照護其他新生兒時得照看其他新生兒之生命徵象，以維護原告之生命安全，此為兩造所不爭執，按被告林新醫院於案發日委派護理師同時照護五名新生兒，工作繁重，護理師無法同時兼顧所有新生兒，其照看工作會有空窗期，顯屬當然，被告林新醫院就該空窗期所產生之危險，自應加以控制，方屬對新生兒之完善保護，然被告林新醫院並無任何作為，是原告主張被告林新醫院於照護原告之事務上，有所不足，致生原告受損，應非無據。雖被告林新醫院辯稱：於事發時，衛福部未要求被告林新醫院必須於嬰兒病房設置生命跡象之監視系統，不可以被告林新醫院事後設置而反推被告林新醫院未盡醫療契約義務云云，然被告是否已盡兩造間醫療契約義務，端視契約內容，而非以衛福部針對醫院設置標準加以判斷，如依醫療契約特性，被告林新醫有必要設置之設備，雖不在衛福部之設備標準內，被告林新醫院仍應設置，而不可脫免契約責任。本件因原告為新生兒對其設置生命徵象之監視系統，輔助護理師於照護其他新生兒時得以照看其他新生兒之生命跡象，以維護原告之生命安全，實屬必要，且被告林新醫院為原告設置生命徵象之監視系統，輔助護理師於照護其他新生兒時得以照看其他新生兒之生命跡象，以維護原告之生命安全，實屬當然可行之措施，此觀諸被告林新醫院事後檢討本事件，亦已增設嬰兒生命跡象之監視系統，輔助護理師於照護其他新生兒時得以照看其他新生兒之生命跡象，即可知該等設備設置之必要性。且經本院向臺中榮民總醫院、中國醫藥大學附設醫院、中山醫學大學附設醫院函詢該等醫院對於執行黃疸照光治療之新生兒，是否有設置防止新生兒溢嗆奶之監視安全設備，該等醫院回函均稱：24小時皆裝有生理監視器或血氧偵測器等設備，以輔助護理師於照護其他新生兒時得以照看其他新生兒之生命徵象，有該等醫院回函（見木院卷二第47、48、50頁）在卷可參，足見於執行黃疸照光治療之新生兒，醫院有為嬰兒設置防止新生兒溢嗆奶之監視安全設備，應屬必要且可行之義務，今被告林新醫院未為原告設置前述監視安全設備，致照護原告之護理師未能及時對原告進行救護，致生損害，被告林新醫院於對原告之醫療契約履行上並未盡完全給付之義務，應可認定。
（四）基上所述，本院審酌原告於案發時為104 年10 月6日生之新生兒，被告林新醫院既提供原告住院治療及照護，被告林新醫院對原告有24小時照護觀察生命徵象情形之必要，自應採取避免、減少原告發生溢嗆奶之安全措施，或及時發現溢嗆奶情形而即刻救護以免傷害情形擴大，況依當時醫療水準，此為被告林新醫院所能善盡之履行義務。然被告林新醫院自事發當日晚間10時30分至11 時期間，所委派之護理師甲○○，因同時照護五名新生兒無法及時發現原告已發生溢嗆奶情形，被告林新醫院並未舉證證明對原告有何特別防範或巡查或進行何種監測、觀察之作為，且被告林新醫院未為原告設置監視安全設備，使照護原告之護理師未能及時對原告救護，致原告受有前視神經萎縮即兩眼視力嚴重喪失及缺血缺氧性腦病變之重傷害，實難認被告林新醫院已盡照護履行義務而防免原告溢嗆奶後之傷害擴大。依前揭說明，被告林新醫院對於原告之照護行為，顯然未盡照護之履行義務。原告主張其因被告林新醫院債務不履行，致其人格權受侵害者，被告林新醫院對其應負給付不完全之損害賠償責任，應屬可採 。
三、「債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用民法第192 條至第195 條及第197 條之規定，負損害賠償責任。」、「不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。 前項損害賠償，法院得因當事人之聲請，定為支付定期金。但須命加害人提出擔保。」、「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」民法第227 條之1、第193條、第19
5 條第1 項前段分別定有明文。又「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」民事訴訟法第222條第2 項亦定有明文。茲就原告請求被告林新醫院賠償之內容，審究如下：
（一）醫療費用部分：原告因被告林新醫院債務不履行致受有前述前視神經萎縮即兩眼視力嚴重喪失及缺血缺氧性腦病變之重傷害，先後經臺中榮民總醫院手術治療，出院後仍在臺中榮民總醫院、中國醫藥大學附設醫院、持續門診復查治療、復健，及在陳文濱物理治療所進行復健治療，迄今醫療期間所實際支出之醫療費有臺中榮民總醫院188,342 元、中國醫藥大學附設醫院2,830 元、陳文濱物理治療所50,500元，合計241,672 元等情，為被告所未爭執，並有原告所提出之林新醫院病歷節本1份（見本院106年度中司醫調字第25號《下稱醫調卷》卷第4-6頁反面）、臺中榮民總醫院診斷證明書1份（見醫調卷第7-8頁反面）、臺中榮民總醫院門診物理治療報到單1份（見醫調卷第9-25頁反面）、陳文濱物理治療所治療卡1份（見醫調卷第26-32頁）、臺中榮民總醫院醫療收據1份（見醫調卷第33-74頁）、中國醫藥大學附設醫院門診醫療收據1份（見醫調卷第75-79頁）、陳文濱物理治療所收據1份（見醫調卷第80頁）在卷可憑，堪信為真。原告請求被告林新醫院賠償該241,672 元費用，於法有據。
（二）增加生活上需要看護費部分：原告主張之其受有缺氧性腦病變，目前持續服用藥物及接受療育復健、職能治療及語言治療，復原情形尚須專業評估，現日常生活則需專人在旁扶助照料，皆由其母親孫○○及家屬專責24小時在家照顧。依內政部統計處107 年臺中市平均壽命77.61 歲（見本院卷一第176頁），並參照僱用看護人員之最低標準價每日2,000 元，依複式霍夫曼法扣除第二年以後百分之5之中間利息，被告林新醫院應賠償原告就看護費用為22,915,238元等語，被告林新醫院就原告終身均有受看護之必要一節，固不爭執，惟就原告主張之生命餘年及每月看護費用計算數額，有所爭議，並以前詞置辯，經查：
１、原告主張其依107年度臺中市民平均壽命表應有77.61年之壽命，然該平均壽命表係指一般無特別疾病之自然人平均壽命之統計表，參諸前述原告所受傷害為前視神經萎縮即兩眼視力嚴重喪失及缺血缺氧性腦病變之重傷害，且受傷後之現況需鼻胃灌食，無法抬頭、無法翻身、無法自行行走；於108年5月腦幹視力誘發電位檢查顯示左側無反應，右側低振幅；108年1月心理衡鑑報告顯示，極重度認知障礙FIQ< 25（全量表智商低於25），為兩造所不爭執，並有臺中榮民總醫院109年7月14日中榮醫企字第1094202283號函及所附之病歷資料1份（見本院卷二第94-96頁）在卷可參。又參諸被告林新醫院所提出附卷之2019年BMC Neurology 期刊Blair et al . 著survialand mortality incerebral palsy 文獻1份（見本院卷二第27-31頁）、2015年Developmental medicine & child neurology 期刊Steven et al .著Extrapolating publishedsurvival curv
es to obtain evidence-basedestimates of life expectancy in cerebral palsy 文獻1份（見本院卷二第33-39頁反面）、UpToDate「Cerebral palsy：Overview of managementand prognosis 」文章1份（見本院卷二第40頁）、Life Expectancy of Children With Cerebra Palsy」及「Extrapolating published surviral curves to obtainevidence-based estimates of life expectancy i
n cerebralpalsy 」期刊文獻部分翻譯2篇（見本院卷二第76-79頁反面）、BMC Neurology（英論閣神經學）2019年「Survival and mortality in cerebral palsy :observations to the sixth decade from a datalinkage st
udy of a total population registerand National Dea
th Index」（腦性麻痺的死亡率和罹病率：根據全人口登記和全國死亡紀錄間資料連結研究， 觀察60年的統計結果）期刊1份（本院卷三第19-29頁）、Arch Dis Child(兒童疾病檔案)2006年「Life expectancy in severe cerebral palsy」（嚴重腦性麻痺患者的平均餘命）期刊1份（見本院卷三第31-35頁）、 PLOS（公共科學圖書館：綜合）2018年「Association between socioeconomic statusand cerebral palsy」（社經地位與腦性麻痺間的相關性）期刊1份（見本院卷三第37-45頁），均載稱同原告情形類似之腦性痲患者，其程度若屬『嚴重級』者，早年之死亡率甚高，是被告抗辯原告之生命餘年，不可與一般無特別重症疾病之自然人等視，應非無據 。
２、經本院檢具原告之斷證明書(見本院卷一第175頁)及臺中榮民總醫院回函及資料(見本院卷二第94-96頁)，函請台灣小兒神經醫學會及童綜合醫院遲景上醫師，鑑定「我國腦部機能損傷國民之歷年平均壽命為何?」、「我國腦部機能損傷國民之國內最長存活年歲為何?」，臺灣小兒神經醫學會表示：「超過90%的腦性麻痺會存活超過青少年時期，80%會至成人時期。」（見本院卷二第 98頁）；童綜合醫院遲景上醫師則函覆：依據 醫學研究期刊(PLOS 2018, BMC Neurology 2019,Arch Dis Child 2006)的論文發表顯示極重度的腦性麻痺，於4歲前死亡的比率約為20%，於15-20歲前死亡的比率約為50%-55%。」等語（見本院卷二第 145頁），均認患有重度的腦性麻痺之人，早年死亡之比例不低，惟未能明確審認原告之生命餘年為 何？參酌兩造就患有極重度的腦性麻痺原告之生命餘年，均無法提出明確之判定標準資料，及參諸被告林新醫院表示如本院以30年計算其無意見、或判決被告林新醫院按月給付，其無意見等語（見本院卷二第 147頁、卷三第83頁反面），衡諸原告就其受有損害，業已證明，惟就實際損害之數額無法提出確切證明，為保障原告生存期間之利益及填補損害之公平原則，本院參酌前情認原告請求給付不定期之看護費用，且被告林新醫院為知名之區域醫院，應無到期不能給付之虞，故認宜先以原告生存30年（原告104年10月6日生，於134年10月5日滿30歲）之期間計算一次性給付，且自原告30歲後至原告死亡之日止，由被告林新醫院按月給付，以謀保障原告及賠償之公平性。
３、因原告之母堅持由其親自看護原告，就原告每月看護費用數額，兩造迭有爭執，參諸原告之母並非專業看護人員，且就看護費用損害賠償數額之計算，應採一般客觀可得量化之數額為準，自難僅依原告之立場作為判斷標準，就患有極重度的腦性麻痺生活無法自理而長期需看護之人，依我國現在社會狀況，均賴僱請長期外籍看護工加以照料陪伴即可，而長期外籍看護每月薪資及相關基本費用（不計食宿費用），依被告林新醫院所提出之參考資料（見本院卷二第75頁）約為26,000元。又參考強制汽車責任保險給付標準第2條第5項規定，就看護費係以每日1,200元計算（即每月36,000元）。本院參考長期外籍看護每月薪資及相關基本費用約為26,000元，如加計食宿及其他生活雜費等，應與強制汽車責任保險給付標準第2 條第5 項規定之每月36,000元相近，是本院認應以每月36,000元作為原告生存期間每月看護費用之計算準，方屬適當。
４、是依前述計算標準：⑴原告自事發日(104年10月19日)至本院110年8月9日言詞辯
終結之日，已到期5年9月又20日（即69個月又20日）之看護費用為2,508,000元 【計算式：69×36,000元+20×1,200元＝2,508,000元 】⑵原告自110年8月10日至原告屆齡30歲(134年10月5日)，24
年1月又26日（以24年又2 個月依霍夫曼計算式計算）之看護費用為6,964,244元【計算式為: 36,000元 x12×（16.0000000+《16.0000000-00.0000000》÷6）＝6,964,244元，元以下四捨五入 ，下同，其中16.0000000為24年霍夫曼累計係數，16.0000000為25年霍夫曼累計係數，《16.0000000-00.0000000》÷6為第14年後之2個月霍夫曼累計係數】
⑶另被告林新醫院於原告滿30歲後至死亡之日止，期間應按月於每月6日給付原告36,000元之看護費用。
⑷基上，就看護費用部分，原告得請求被告林新醫院給付9,4
72,244元（2,508,000元+6,964,244元）及自134年10月6日起至原告死亡之日止，期間應按月於每月6日給付原告36,000元之看護費用
（三）喪失勞動能力部分：
１、原告現經診斷為腦性麻痺、嚴重精神運動發展障礙（多殘極重度）、頑固性癲癇等病況，因上述疾病，長期臥床，需全天候24小時有專人照護，已如前述。是原告主張其成年後應會喪失勞動能力，屬喪失百分之百勞動能力等情，應非無據，且被告林新醫院就原告成年後會喪失百分之百勞動能力一節，復不爭執，是原告主張被告林新醫院就其成年後喪失勞動能力，應負賠償責任，應屬有據。又依前述，宜先以原告生存30年（原告104年10月6日生，於134年10月5日滿30歲）之期間，計算一次性給付，且自原告30歲後至65歲原告生存期間，由被告林新醫院按月給付，以謀保障原告及賠償之公平性。又109年基本工資每月24,000元為眾所周知之事實，原告主張以此數額計算勞動能力減損數額，應屬恰當。
２、又修正後民法第12條規定，滿十八歲為成年，自112年l月1日施行，是原告其自成年18歲（122年10月5日）起至勞動基準法第54條第1 項第1 款規定之強制退休年齡65歲止，共預計可能喪失47年勞動能力。依前述計算標準：
⑴原告自成年即122年10月6 日迄30歲（134年10 月5 日）12
年期間之勞動能力減損數額為：1,599,086元【計算式：24,000元×12×（18.0000000-00.0000000) ＝ 1,599,086元；18.0000000為30年霍夫曼累計係數，13.0000000為18年霍夫曼累計係數】⑵另被告林新醫院於原告滿30歲後（134年10 月6日）至65歲
之日（169年10 月5日）止，於原告存活期間應按月於每月6日給付原告24,000元之勞動能力減損費用。
（四）非財產上損害部分：
１、按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223 號判決要旨參照）。亦即非財產上損害賠償，應以實際加害之情形、加害之程度、被害人所受精神上痛苦之程度、賠償權利人之身分、地位、經濟能力綜合判斷之。
２、被告林新醫院對於原告未盡照護之契約義務，致原告受有視神經萎縮即兩眼視力嚴重喪失及缺血缺氧性腦病變之重傷害，原告精神上受有痛苦，自堪認定。又原告先後接受顱骨穿孔手術併導航引流手術、顱骨整型手術、移除硬膜下腹腔引流管手術、顱手術及暫時性腦脊髓液引流手術，術後持續療育復健、職能治療及語言治療，日常生活起居需有人24小時在旁協助照顧，在認知、語言、知覺動作功能方面發展遲緩，社會情緒功能方面臨界發展遲緩，發育情形相較過去是停滯，且為腦性麻痺、嚴重精神運動發展障礙（多殘極重度）、頑固性癲癇等病況，原告所受之傷害非小。審諸原告所受傷勢，及原告係104 年10 月6日生，於發生事件時，為未滿月之嬰兒，尚未有工作能力，其名下無財產，與被告林新醫院為臺中地區著名之醫療院所，有優越之資力與社會地位等一切情狀，本院審酌上情，認原告請求被告賠償精神慰撫金200萬元，方為相當。原告在此範圍之請求，自屬有據，應予准許，惟逾此範圍之請求，不應准許。
（五）基上，原告得請求被告林新醫院賠償①13,313,002元 （241,672 元+ 9,472,244元+1,599,086元+2,000,000元 ），及②被告林新醫院應自134年10月6日起至原告死亡之日止，期間按月於每月6日給付原告36,000元之看護費用；及③被告林新醫院應自134年10月6日起至169年10 月5日止，於原告存活期間應按月於每月6日給付原告24,000元之勞動能力減損費用。
四、給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229 條第
2 項定有明文。復按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 。民法第233 條第1 項前段及第203 條亦有明定。
查原告對被告林新醫院之不完全給付之損害賠償債權，核屬無確定期限之給付，既經原告提起訴訟請求被告林新醫院給付5,241,672元部分，並於106年11月2日送達起訴狀繕本予被告林新醫院（見醫調卷第93頁），而於109年4月23日擴張部分8,071,330元（13,313,002元-5,241,672元） ，被告林新醫院於109年4 月23日收受繕本送達（見本院卷一第164頁），被告林新醫院迄未給付，則依前揭規定，被告林新醫院即應自收受該書狀繕本後負遲延責任。原告主張被告林新醫院就5,241,672元部分應自106 年11月3日起、擴張部分8,071,330元應自109年4 月24日起，均至清償日止，加給按週年利率百分之五計算之遲延利息，於法有據。另主文第二、三項部分，為將來之定期給付，於此並准原告請求被告林新醫院自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
五、綜上所述，原告本於醫療契約之法律關係，依民法第227條之1 ，準用民法第193條第1項、第195 條第1 項前段之規定，①請求被告林新醫院給付原告13,313,002元，及其中5,241,672元，自106 年11月3日起，其中8,071,330元自109年4 月24日起，均至清償日止，按週年利率百分之
五 計算之利息；②及請求被告林新醫院應自134年10月6日起至原告死亡之日止，按月於每月6日給付原告36,000元之看護費用，並自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；③及請求被告林新醫院應自134年10月6日起至169年10 月5日止，於原告生存之期間按月於每月6日給付原告24,000元之勞動能力減損費用，並自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於法有據，應予准許；至於原告逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
六、本判決主文第一項原告勝訴部分，原告及被告林新醫院均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行之宣告，經核無不符，爰酌定相當擔保金額併准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第390 條第2項、第392條第2項。
中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
醫療法庭 法 官 王金洲如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上為正本係照原本作成。
中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
書記官 吳欣叡