臺灣臺中地方法院民事判決 106年度重勞訴字第19號原 告 黃鈴綺訴訟代理人 楊承彬律師被 告 永豐金證券股份有限公司法定代理人 朱士廷訴訟代理人 宋永祥律師複 代理人 邱東泉律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國107年4月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。本件原告起訴時，被告公司法定代理人為陳惟龍，嗣於本院審理中變更為朱士廷，並據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷第172頁），合於上開規定，先予敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：
（一）原告自民國100年9月26日起任職於太平洋證券股份有限公司（下稱太平洋證券公司），嗣於101年11月12日太平洋證券公司為被告公司所併購，而轉任被告中盛分公司擔任營業櫃檯主管，職司營業櫃檯事務、審核授權及風險控管業務，月薪新台幣（下同）71,914元。惟自105年10月間起，被告多次欲將原告降為「理專」之非主管職務，欲藉此減少原告薪資，被告此舉毫無根據，原告不同意配合辦理，被告即刻意針對原告設下顯不合理之業績達成目標（尤其原告並非專責業務之人員），進而以原告未達成業績目標屬「不能勝任工作」為由，於106年2月2日先以口頭對原告預告於106年3月3日終止勞動契約之意思表示，再於106年2月9日以書面對原告為預告終止勞動契約之意思表示。針對被告上開明顯違法之解僱行為，原告於106年2月21日向臺中市政府勞工局提出勞資爭議調解申請，請求恢復僱傭關係及回復原職務，惟兩造於106年3月8日調解不成立。
（二）被告雖以勞動基準法第11條第5款規定即「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」，作為終止兩造間勞動契約之事由，惟原告究竟有何不能勝任工作之情事，應由被告負舉證責任。詳言之：
1、參被告提出之同仁工作改善通知函申請表、工作改善結果評核表、工作改善結果評核會議紀錄等證據資料，原本僅係單純指向由原告擔任主管之營業科整體業務績效達成一事，原告或有無法達成主管唐逢春要求之情形，進而遭唐逢春要求就此進行改善。然兩造於106年2月15日進行中盛分公司工作改善結果勞資調解會會議時，唐逢春方又指稱原告103年、104年、105年考績均為乙等，且主張有關「擔任主管一職，除了開拓自我價值外、需把整個科活動力、業務能力提升、這擔負重大責任存在、而顯然此方面比較欠缺」等，均為其認定原告不能勝任工作之理由。換言之，本件被告認定原告不能勝任工作之理由，已明顯莫衷一是。
2、就被告曾以同仁工作改善通知函申請表要求原告進行工作改善一事，依據唐逢春之證述可知，其係自105年8月1日起擔任被告中盛分公司經理始成為原告主管，然唐逢春竟於到任新職不到3個月之時間內，衡諸一般經驗法則，仍處於觀察及熟悉新職階段之情形下，隨即直接要求原告進行所謂之「工作改善」，而未待工作改善結果之同時，立即要求原告轉任理專之非主管職，足見被告自始即有意拔除原告所擔任之主管職務，並非原告真有所謂不能勝任工作之情事。
3、再者，原告擔任營業櫃檯主管之職，主要負責工作內容乃包括營業櫃檯事務、審核授權及風險控管業務等等，但同仁工作改善通知函申請表，並非係就原告所負責之工作內容有何缺失要求原告進行改善，僅係額外要求原告達成個人或科別之業務績效目標。惟所謂之業務績效目標，在客觀上乃受國內整體經濟環境、被告公司金融商品於市場上之競爭力等不確定因素影響，任何人均無從擔保於特定時間內，必能達成一定之業務績效目標，是本件尚難以原告無法達成主管唐逢春所要求業務績效目標，即必可認定原告有不能勝任工作之情形。被告僅以原告自105年10月份起至106年1月底止，此短短3個月之業務績效無法達標為由，即認定擔任營業櫃檯主管一職已長達5年之久之原告，無法繼續勝任營業櫃檯主管之工作，更明顯過於牽強。
4、被告雖提出績效考核彙總表，主張依據原告之年度績效考核即可認定原告不能勝任工作云云。惟事實上，被告之年度績效考核標準，乃分為量化目標及質化目標，量化目標再分為4項目標項目，質化目標再分為5項目標項目，然各項目所佔考核分數之比重即項目權重，卻可由主管任意調整而非一致，另不同單位之主管，亦可各別調整該量化目標之考核評分標準，以及質化目標之項目權重，足證被告所訂之績效考核標準，尚難認為客觀，自不足以反應員工工作能力之優劣情形，進而作為認定是否已達不能勝任工作程度之判斷依據。況縱有上開考核標準，然各員工之年度考績，最終仍深受各單位主管主觀好惡之影響，同樣難認為客觀、可採。
5、退步言之，被告於其所訂頒之「工作規則」第76條明訂：「員工年度考核之考績等第及評分說明如下：乙等、可接受、整體工作表現不理想需透過督導訓練加以改善。丙等、不適任或應辭退、整體工作表現無法達到最低水準，經指導後並無改善」，是單以原告形式上之年度績效考核成績為「乙等」之結果論之，原告亦尚未達到被告所預定不能勝任工作而應予辭退之程度。被告違反工作規則，逕以原告不能勝任工作為由，終止與原告間之勞動契約，亦難認為適法。
（三）被告對原告所為終止勞動契約之意思表示，亦不符合「解僱最後手段性」原則，不生合法終止之效力。茲說明如下：
1、被告「工作規則」第六章中，明揭有關「考勤、考核、獎懲與升遷」之辦法。其中，第79條及第85條分別明定：「（懲戒種類）……六、解僱」、「人事單位應於獎懲委員會作成決議後，將獎懲結果建檔並公告，當事人若對懲戒結果有任何異議，應提出書面申訴，經人事單位送交各獎懲委員複審，由主任委員決定是否再次召開獎懲委員會討論或維持原決議」。然而，被告卻在未召開獎懲委員會，而僅召開106年2月15日勞資調解會之情形下，即逕將原告予以資遣解僱，就程序上而言，已難謂符合程序正當原則，當然亦不符合解僱最後手段原則之要求。
2、再者，倘若原告真有不能勝任工作之情事，不論係業績未能達成一定目標，亦或與下屬共事之方式有待改進等等，被告亦應具體對原告施以輔導改善之措施，令原告有依被告指示加以改善之機會。然至今均未見被告舉證說明其曾施以何等具體之輔導改善措施，是在此情形下，被告即逕予終止與原告間之勞動契約，亦顯然不符解僱之最後手段性原則。
3、退步言之，縱使原告經被告施以輔導改善措施後狀況仍未改善，被告亦應率先考慮將原告調往其他單位任職，以保障原告之工作權。以本件而言，倘被告認為原告無法勝任營業櫃檯主管之職務，亦可對原告施以相當之訓練後，將原告改調「理財科主管」之職務。依據勞動部所揭之「調職五原則」（同現行勞動基準法第10條之1），被告本不得將原告由主管職調任為非主管職，如今在被告欲非法調動原告職務不成之情形下，若容任被告反可逕予終止兩造間之勞動契約，豈不令相關勞動基準法之規定淪為具文。
（四）綜上所述，被告對原告所為終止勞動契約之意思表示，既不生合法終止之效力，則兩造間之僱傭關係自屬繼續存在，是原告訴請確認兩造間之僱傭關係存在，即屬有理由。另被告既預示於106年3月3日終止與原告間之勞動契約，即隱含有拒絕受領原告繼續提供勞務之意思，參照民法第487條前段規定，原告當無補服勞務之義務，而得請求被告自106年3月4日起，仍依原勞動契約之約定，按月給付原告原領薪資71,914元，直至原告回復原職繼續執行職務之日止。
（五）並聲明：
1、確認原告與被告間之僱傭關係存在。
2、被告應自106年3月4日起，按月給付原告71,914元，至原告回復原職繼續執行職務之日止。
二、被告抗辯：
（一）原告確有勞動基準法第11條第5款所擔任之工作確不能勝任之情事，詳情如下：
1、原告擔任營業櫃檯主管，主要工作內容為：①管理營業人員，並確保每日業務各項流程正常運作；②執行及維護客戶風險控管；③輔導營業人員業績達成與成長；④推動公司各項行銷活動；⑤規劃及執行營業人員教育訓練；⑥舉辦各式客戶講座活動；⑦處理各種突發問題與客訴。是營業櫃檯主管，除自身之業績達成外，更重要的是「管理、執行、輔導、推動、規劃、舉辦及處理」公司所交付之任務等工作事項。依原告102年度至105年度之績效考核彙總表可知，單位主管歷年綜合評語，皆一直強調需時時主動關心同仁、鼓勵同仁、激勵同仁，也強調需更積極主動，惟原告3年來卻每況愈下，足見原告於主管職能的角色扮演上，已不符被告公司期待。
2、原告雖稱被告公司考核標準，難認客觀、可採。惟查，被告之績效考核彙總表，其受考核目標項目，係全國各分公司一體適用。惟各分公司經理人，考量各分公司之經營環境、特性及經理人對不同之考核項目之重視程度，而適度給予不同項目之權重，自為被告公司所許，非謂不同分公司間，相同考核目標項目有著不同之計分權重，即為非客觀。原告對其主要工作內容之達成顯有不足，就公司所交付之任務等工作事項上，工作態度消極，輔以原告主管之證詞，實為主觀上能為而不為，自有不能勝任工作之情。
3、原告擔任營業櫃檯主管，該職位設立之工作目標，為協助分公司經理人達成預定營業目標，並承擔分公司相關業務發展責任，落實營業櫃檯風險控管，以達成分公司業務成長規劃。由是，原告之主管職務，自以營業為主要目標。由原告102年度至105年度之績效考核彙總表可知，102年度營業目標達成率79％、103年度達成率84％、104年度達成率49％、105年度更低到僅有26％。由此數據可知，由原告所帶領之營業科業績趨勢，一年不如一年，甚至到105年度所有項目之營業目標均無法達成，身為營業櫃檯主管帶領出如此成績，實無法符合任何人之期待，其不能勝任工作之情灼然。
4、原告所屬之中盛分公司，於105年6月至11月，業績全國排名第45至52名不等，實屬落後。雖於105年12月至106年2月有稍微上升至第37、24、35名，惟該上升原因，係營業科其他營業員帶入之業績，與原告無關。至資遣原告，另覓新任主管後，中盛分公司之業績排名於106年5月後即向上攀升到全國第19名，足見原告任內業績於全國之排名確有低落之情。
5、綜上，原告在被告要求之營業目標，客觀上所顯示之數據均不符被告之需求與期待，其專業能力不足，不能勝任工作之情形自明。
（二）原告為營業櫃檯主管，非一般行政人員，被告以原告所帶領之營業科之整體業績表現評估其是否勝任工作，並無不當，詳見下述：
1、原告擔任營業科主管，主管分公司業績之達成，每月受領71,914元之薪資，實屬高所得。而被告對全國所有分公司營業科主管之業績要求，不論是在目標項目、達成率等之要求均相同，並未因人設事，對原告特別嚴苛，則原告長期無法達成被告之要求，實屬原告個人無法勝任工作之緣故。
2、原告業績之無法達成，並非短期現象，102年度至105年度，4年以來未有任何一年度業績達成要求，其業績達成之趨勢是逐年下降。參諸被告公司中區業務主管之績效排序，原告在中區排名落後其他分公司甚多，原告託詞受整體經濟環境影響，毫不足採。另原告抗辯被告公司之商品相較其他金融機構之競爭性，原告未曾提出證據以實其說，實屬空言，自無可信。
（三）因原告於主觀上及客觀上，均有不能勝任工作之情，被告依工作規則第76條，連續給予原告2次工作績效改善計畫，惟原告均無法達成。在第1次及第2次工作改善計畫結束，原告未能達成改善目標時，希望原告轉任理專，惟原告嚴詞拒絕。另於106年2月15日之勞資調解會議上，被告再度提出希望原告轉任理專，亦遭原告拒絕。原告為23職等代副理職，平均薪資（含伙食津貼2,400元）約為68,021元，原告縱轉任理專，其職等並無變更，即其基本薪資不受影響，甚且可有獲得各種業績之獎金。是故，原告若轉任理專，就其薪資等整體待遇並無減少之虞。職是，本件原告確有「不能勝任工作」之情，被告並未直接予以資遣，數次希望原告轉任理專，已見被告公司已採取所有可行之方式，惟皆遭原告拒絕。被告為公司事業之發展及永續經營，不得已始依規定終止與原告之僱傭契約，符合勞動基準法第11條第5款規定，亦符合解僱最後手段性原則。
（四）答辯聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事項：
（一）原告於100年9月26日起，任職太平洋證券公司，嗣於101年11月12日太平洋證券公司為被告公司所併購，而轉任被告中盛分公司擔任營業櫃檯主管，月薪71,914元。
（二）原告102、103、104、105年度績效考核彙總表個人考績均為乙等。
（三）被告於105年10月12日向原告提出工作改善通知，給予自105年10月12日起至105年11月30日止，進行為期2個月的第1次工作改善計畫，惟改善期間屆滿，被告認為原告未能達成改善目標，經評核結果決議延長改善。
（四）被告於105年12月1日起至106年1月31日止，進行為期2個月的第2次工作改善計畫，惟改善期屆滿，被告認為原告仍未達成改善目標，未通過第2次工作改善之要求。
（五）被告於106年2月3日召開工作改善結果評核會議，就原告部分評核結果建議原告：1.轉任理專、2.資遣。惟原告拒絕轉任理專。
（六）被告於106年2月9日以終止勞動契約通知書通知原告，原告有勞動基準法第11條第5款「所擔任之工作確不能勝任」之情事，將於106年3月3日辦理資遣。
（七）被告另於106年2月15日召開工作改善結果勞資調解會，邀集原告、工會代表及被告代表進行協商，希望原告能接受轉任理專，免任營業櫃檯主管，惟原告仍堅持拒絕轉任理專。
（八）被告於106年3月3日資遣原告，資遣費214,459元，併於106年3月31日發放原告106年3月份薪資時一併發放。
四、兩造之爭點：
（一）原告對所擔任之工作有無勞動基準法第11條第5款「所擔任之工作確不能勝任」之情事？原告主張：
1、被告不能證明原告主觀及客觀上有不能勝任之情事。
2、被告對於原告終止勞動契約違反解僱最後手段原則。被告主張：
1、原告在客觀上及主觀上均有不能勝任之情事。
2、被告在輔導過程及轉任職務上，已盡力使原告留在被告公司任職，已符合最後手段原則。
（二）被告依勞動基準法第11條第5款終止兩造間之勞動契約，是否合法？原告主張：不合法，應恢復原職，繼續給薪。
被告主張：合法終止。
五、法院之判斷：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張兩造間之僱傭關係存在，已為被告所否認，則兩造間之僱傭關係是否存在，即陷於不明確，致原告於僱傭契約之法律上之地位有不安之狀態存在。而此種狀態得以本件確認判決將之除去，是原告提起本件聲明第1項確認之訴，即有受確認判決之法律上利益，參諸前揭說明，尚無不合。
（二）關於被告依勞動基準法第11條第5款規定終止與原告間之勞動契約，是否合法？
1、按勞動基準法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。考其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號判決要旨參照）。又雇主為其事業之發展及永續經營，對於所僱用之業務人員制訂一定量能之業績目標，倘所定業績目標與業務人員之職級、薪級相當，並無顯然高估，致業務人員無法達成之情形，且其業績表現與其附隨工作所提供客戶之專業服務息息相關，則業務人員長期無法達成業績目標，經雇主給予相當改善期間仍無法達到，且無法轉任其他職缺者，雇主即非不得以業務人員之業績表現不佳，不能勝任工作為由，終止雙方之勞動契約（最高法院103年度台上字第1254號判決意旨參照）。
2、經查，本件原告為被告公司中盛分公司營業櫃檯主管，主要工作執責為：「①管理營業人員，並確保每日業務各項流程正常運作；②執行及維護客戶風險控管；③輔導營業人員業績達成與成長；④推動公司各項行銷活動；⑤規劃及執行營業人員教育訓練；⑥舉辦各式客戶講座活動；⑦處理各種突發問題與客訴。該職位設立之工作目標為「協助分公司之經理人達成預定營業目標，並承擔分公司相關業務發展責任，落實營業櫃檯風險管控，以達成分公司業務成長規劃」，此有職位說明書附卷可參（見本院卷第57頁），並為原告所不爭執，足見原告所擔任之營業櫃檯主管，除管理下層單位外，並有協助分公司經理人達成預定營業目標之責，故原告稱其非專責業務人員，被告要求原告達成業務績效，並非合理云云，尚非可採。
3、原告任職期間，於102、103、104、105年度個人考績均為乙等，此為兩造所不爭執，並有被告提出之績效考核彙總表在卷可稽（見本院卷第59-69頁）。觀諸上開績效考核彙總表，關於量化目標，其中「現貨市佔預算目標之達成率」，103、104年度科達成率100％以上，105年度科達成率為70％-79％。又「期貨市佔預算目標之達成率」，103、104年度科達成率100％以上，105年度科達成率為70％以下。另「其他收入達成率」103年度科達成率100％以上，104、105年度科達成率均70％以下。再「各項競賽推廣達成率」103年度科達成率100％以上，104、105年度科達成率均70％以下。併參諸證人即被告中盛分公司經理唐逢春於本院審理時到所證稱：「（你認為原告所負責的營業科有業績不佳的情況，是否以105年9月、10月的業績為標準？）公司每年年初都會訂定年標準及月標準，在量化的部分我認為業績停滯不前，因整個公司的業績是進步，但只有中盛分公司是停滯不前的」、「（請提示本院卷59頁被證2考績表，原告2013到2016年度考績的量化目標及質化目標，你做量化分數時，有何依據？請以2016做說明）會依照營業科科目標跟實際的達成率，就會落點得到幾分。這個分數是任何主管來算，都會獲得同樣的分數。達成率是根據年初總公司的目標，到年底的實際達成率，每個月都有達成率會換算成KPI，但我寫在績效考核裡面是年度達成率」、「（106年的考核表，剛才那些分數，是否表示原告在達成營業目標是遠遠不及格的？）沒錯」等語（見本院卷第151、152頁），足見被告所述原告所帶領之營業科業績逐年下降，營業目標無法達成，並非無據。
4、另關於上開績效考核彙總表「四、綜合評量-單位主管」欄位，102年度單位主管考評原告：「1.營業科今年現期貨目標達成。唯跨售商品如信用卡，複委託，基金等仍待努力，同仁對責任額達成的能力仍需加強。2.業績欲成長仍需有競爭力的業務員加入，與新有實力的客戶進來，才能成長，需付諸更多心力尋找有戰力營業員。3.多給同仁打氣，多關心同仁日常工作，提早發現同仁問題提早解決」。103年度單位主管考評原告：「現貨表現尚可，期貨與財富管理則仍有努力空間，業務員需要更多的協助與激勵，平時能多些主動關懷，業績與管理應該會更好」。
104年度單位主管考評原告：「考績量化部分有統一標準，唯有加強同仁財管業績，才能脫穎而出，營業同仁觀念修正需及時與儘早，業績自然浮現」。105年度單位主管考評原告：「面對公司和個人業務轉型的迫切性，請積極轉換心態和行動力，妳可以的」。由以上102年度至105年度不同單位主管對原告之評量，及證人唐逢春於本院審理時所證稱：「（請具體說明原告不能勝任工作的理由及情況？）原告擔任營業科主管，在質化跟量化都需接受考核，在質化的部分有很大的改進空間，從營業科同仁互動關係觀察，科主管需要輔導、陪訪、領導屬下，原告在這幾個部分都有很大的改善空間」、「（請具體說明哪些事件讓你認為原告需要改善？）因為很多同仁跳過原告的層級來請示我，或請求協助，我告訴他們說可以找原告處理，但是同仁都說算了」、「（請具體說明是哪位同仁及事項？）有一位同仁說客戶需要婚喪喜慶的陪訪，但是原告都拒絕。還有營業時間，期貨的風險控管，是營業台主管的主要工作之一，但是原告說他不做這種事情，所以委由後段同仁做。公司有很多營業活動，主管需要跟同仁一起努力開展業務，但是原告不會主動跟同仁互動，同仁也不喜歡找他，這方面都是空白」等語（見本院卷第150頁），皆一再強調原告需主動關心同仁、鼓勵同仁、更積極主動與同仁互動，足見被告所述原告於主管職務帶領營業科同仁之角色上，不符公司期待，非全然無憑。
5、原告因其個人及營業科長期財富管理業務績效未達標準，被告於105年10月12日向原告提出工作改善通知，給予自105年10月12日起至105年11月30日止，進行為期2個月的第1次工作改善計畫，惟改善期間屆滿，被告認為原告未能達成改善目標，經評核結果決議延長改善。被告再於105年12月1日向原告提出工作改善通知，給予自105年12月1日起至106年1月31日止，進行為期2個月的第2次工作改善計畫，惟改善期屆滿，被告認為原告仍未達成改善目標，未通過第2次工作改善之要求，足見被告主張原告之業績表現長期未達標準，經以定期要求改善，仍未見成效等情，洵屬有據。
6、原告雖主張：單位主管唐逢春到職不到3個月即要求原告進行工作改善，未待原告工作改善結果，立即要求原告轉任理專，足見被告自始有意拔除原告主管職務，並非原告不能勝任工作云云。惟證人唐逢春證稱：「（是否自105年8月1日到職，在105年10月就要求原告做工作的改善？）是」、「（105年8月1日調任中盛分公司，在10月中第1次發改善通知，為何觀察2個多月，就認定原告不適任需要工作改善？）我是參閱原告前3年的工作考核，但原告連續3年考績都是乙等，這會引起我對她的關心，所以希望原告工作有所提升，去瞭解原告是什麼原因造成的，我私下也跟原告聊了很多，知道她的想法作法，再與其他同仁做訪談，才會做這樣的決定」、「（既然你2個月的時間訪談跟觀察，但原告沒有辦法達成目標，並遭被告資遣，到現在是否仍認為原告無法勝任工作？）現在我還是會這樣認為」、「（本件是否認為原告不能勝任工作報請資遣？）我在105年8月1日進入中盛分公司，從這段期間的客觀觀察，加上原告前3年的考績都屬於乙等，所以基於主管的立場，我會對原告特別注意及關心，經向我的主管區督導彼此間的共識，所以對原告做出工作改善的要求，但經過一段時間，原告並沒有達到工作改善的標準，所以我跟我的主管最後共同決定資遣」、「（所以你的意思，是你認為原告不能勝任工作？）我是經由很多面項考量及很多人的說法所以做這樣的認定」、「（是否認為原告業績不佳而無法勝任工作？）這是一部分原因」等語（見本院卷第149-152頁），足見原告係因業績不佳，長時間未能達成公司所訂業績目標，故經被告進行改善計畫，難認有何針對性或故意為差別待遇之不公平情形。且原告之單位主觀唐逢春參閱原告前3年之工作考核，認定原告需要工作改善，被告並給予原告2次工作改善計畫，自105年10月12日起至106年1月31日止長達3個多月期間，原告仍未能改善績效，被告方於106年2月3日召開工作改善結果評核會議，建議原告轉任理專，是原告此部分主張，尚非可採。況原告倘若轉任理專，底薪加計各種業績獎金後，薪資有可能高於原固定薪資一節，為原告所不爭執，是原告主張被告將原告降為理專，係為減少原告薪資云云，容非可採。
7、原告另主張：業務績效目標，在客觀上乃受國內整體經濟環境、被告公司金融商品於市場上之競爭力等不確定因素影響，任何人均無從擔保於特定時間內，必能達成一定之業務績效目標，本件尚難以原告無法達成業務績效目標，即認定原告已有不能勝任工作之情形云云。惟原告自陳自77年間起任職各大證券公司，對於證券業工作內容之熟悉度，當可謂少有人及，此亦為被告授與原告主管職務之原因（見本院卷第3頁）。原告身為被告中盛分公司營業櫃檯主管，其主管績效排序落後其他分公司營業櫃檯主管甚多，皆為倒數一情，有被告提出之103、104、105年度績效排序彙總表-中區業務主管在卷可考（見本院卷第81、9
3、112頁）。而原告所屬之中盛分公司，於105年6月至11月，在全國分公司中，業績排名第45至52名不等（見本院卷第184頁），亦屬落後。原告身為營業櫃檯主管，負有協助分公司達成營業目標之責，已如前述，自無由以國內整體經濟環境不佳、被告公司金融商品欠缺競爭力為由，規避自身提振業務之責。
8、原告雖又稱：被告年度績效考核標準，難認為客觀，且最終仍受單位主管主觀好惡影響，不足以反映員工工作能力優劣，難執此認定是否已達不能勝任工作云云。惟雇主為其事業之發展及永續經營，對於所僱用之業務人員制訂一定量能之業績目標，乃屬事理之常。原告身為營業櫃檯主管，工作目標即是達成業績目標，故被告制訂各分行應達成之業績目標，並以達成率，作為評斷分行主管能否勝任工作之標準，核屬相當適切之評核指標，並無以偏蓋全之情形。再者，被告已擬定相對應之KPI指標予以評核，分為量化分數與質化分數，而評核之結果，於全國分公司科級主管考績等第排比，分為優、甲上、甲、甲下、乙，原告102年度至105年度皆為乙等，顯見綜合觀之，原告之工作表現未達理想。且績效目標本由公司擬定，而各分公司經理人，考量各分公司經營環境、特性及經理人對不同考核項目之重視程度給予不同項目之權重，亦難認有違常情之處。本件原告並未具體舉證被告公司所訂目標有何不合理之處，僅空言指稱考核標準難認為客觀云云，難認可採。
9、至於原告所稱：倘原告真有不能勝任工作之情事，被告亦應對原告施以輔導改善之措施，被告應將原告調往其他主管職，及被告未召開獎懲委員會即將原告解僱，違反工作規則第79條及第85條云云。然如前所述，被告已給予原告2次工作改善計畫，且證人唐逢春於本院審理時證稱：「（以上你認為原告不能勝任工作，你有無具體提供原告改善的措施或方案？）有。我與原告私底下有交談如何與屬下溝通、搭配，但業務同仁幾乎不跟原告互動，所以對她這方面的期待是落空的，最後是以工作改善函做提示」、「（所以你的工作改善是以工作改善函來呈現？）工作改善函是量化的部分，質化方面是以口頭提示，要她如何與同仁相處」（見本院卷第150、151頁），足見被告並非未對原告施以輔導改善措施，僅成效不佳而已。而原告於主管職務角色上，已不符被告公司期望，實難期待被告將原告調往其他主管職。另被告工作規則第79、85條係指懲戒種類之解僱需召開獎懲委員會，與本件被告以原告不能勝任工作為由，終止兩造間之僱傭契約，並非相同，原告主張被告違反程序正當云云，尚非有理。
10、綜合上開客觀資料及證人即原告單位主管之證述，原告主觀上未有積極發揮主管職務功能之意願，客觀上無法提升業績表現，原告所提供之勞務已不能達成雇主所欲達成客觀合理之經濟目的，實難以期待雇主繼續任用原告為其分行管理營業櫃檯。原告復自認被告曾給予轉任理專之機會，然為其所拒絕，堪認被告已盡迴避解僱之能事。因此，本件在主觀上及客觀上，均已難期待兩造繼續維持僱傭關係。從而，被告所主張資遣原告之事由，核與勞動基準法第11條第5款規定相符，尚難認有何違法之處，被告於106年2月9日通知原告將於106年3月3日終止兩造間之僱傭契約，應屬合法。
（三）承前所述，兩造間之勞動契約既經被告於106年3月3日合法終止在案，則兩造間之僱傭關係自終止後失其效力，被告已無繼續給付工資予原告之義務。從而，原告訴請確認兩造間之僱傭關係存在，進而請求被告給付自106年3月4日起至回復原職之日止、每月71,914元之薪資，即無理由。
六、綜上所述，本件兩造間之勞動契約業經被告於106年3月3日依勞動基準法第11條第5款之規定合法終止在案，則原告請求確認兩造間之僱傭關係存在，並請求被告自106年3月4日起至原告復職之日止按月給付原告71,914元，均為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 5 月 30 日
民事勞工法庭 法 官 羅智文正本係照原本作成。
原告如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 30 日
書記官 黃舜民