臺灣臺中地方法院民事判決 106年度重訴字第152號原 告 主人廣播電台股份有限公司法定代理人 林珍妮訴訟代理人 楊文禮被 告 賴靜嫻被 告 馬慶豐上列當事人間塗銷抵押權等事件，本院於106年6月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告馬慶豐就被告賴靜嫻所有如附表一之土地、建物，以一○四年普登字第二三二九一○號收件，於民國一○四年九月十七日登記，共同擔保債權總金額新臺幣貳仟萬元之抵押權及擔保之本息債權關係均不存在。
被告馬慶豐應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣貳拾伍萬伍仟伍拾陸元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，有本院言詞辯論筆錄、報到單在卷可證；且核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴請求：「⒈先位聲明：⑴確認被告馬慶豐就被告賴靜嫻所有如附表一之土地、建物，以普登字第000000號收件，於民國104年9月17日登記，共同擔保債權總金額2000萬元之債權不存在。⑵確認被告馬慶豐就被告賴靜嫻所有如附表二之土地、建物，以大同字第070260號收件，於104年9月17日登記，共同擔保債權總金額新臺幣（下同）2000萬元之債權不存在。⑶被告馬慶豐應將前項抵押權設定登記予以塗銷。⒉備位聲明：⑴被告馬慶豐與被告賴靜嫻間，就如附表一之土地、建物，於104年以普登字第232910號收件，於104年9月17日登記，所設定之2000萬元普通抵押權之物權行為應予撤銷。⑵被告馬慶豐與被告賴靜嫻間，就如附表二之土地、建物，於104年以大同字第070260號收件，於104年9月17日登記，所設定之2000萬元普通抵押權之物權行為應予撤銷。⑶被告馬慶豐應就將上開⑴、⑵項之抵押權設定登記予以塗銷。」（上開附表二部分，另經本院裁定移送臺灣士林地方法院審理）。嗣於訴訟進行中之106年5月8日以民事更正聲明狀更正聲明為：⒈先位聲明：如主文第一、二項所示。⒉備位聲明：「⑴被告馬慶豐與被告賴靜嫻間，就如附表一之土地、建物，於104年以普登字第232910號收件，於104年9月17日登記，所為2000萬元普通抵押權設定之債權及物權行為應予撤銷。⑵被告馬慶豐應將上開抵押權設定登記予以塗銷。」。原告變更聲明部分，與其原請求之原因事實，均係基於同一侵害債權行為所衍生之糾紛，二者請求之基礎事實相同，基於糾紛一次性解決原則，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，原告所為訴之追加、變更，依前開規定，應予准許，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告與被告賴靜嫻間，於100年9月3日簽立委託經營合作契
約書（下稱系爭合作契約），約定由原告提供調頻FM96.9頻道，及公司17樓之房屋及電台內所有辦公器材設備、電腦錄音室、播音室、錄音及播音設備與其他相關設備，屏東縣泰武鄉機房發射站設備，及屏東縣恆春鎮發射站設備（下稱系爭發射站）等予被告賴靜嫻使用，期限自100年11月1日起至105年10月31日止，被告賴靜嫻依約本應按月給付原告使用上開調頻及設備之費用，並負擔使用上開設備所生大樓管理費、電話費、水電瓦斯費、發射台及播音室之電費等費用。嗣被告賴靜嫻自103年2月份起即未依約繳納費用，經原告於103年提起返還租賃物等事件之民事訴訟，經臺灣高雄地方法院103年度重訴字第336號民事判決，命被告賴靜嫻應自103年2月份起應給付原告新臺幣（下同）4,645,161元，及自104年6月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨自103年7月26日起至103年10月31日止，按月給付80萬元；自103年11月1日起至104年10月31日止，按月給付90萬元；自104年11月1日起，按月給付100萬元等金額，並經最高法院105年台上字1611號裁定駁回被告賴靜嫻上訴而確定（原證一）。詎被告賴靜嫻於104年7月3日收受臺灣高雄地方法院103年度重訴字第336號民事判決後，預期其日後敗訴確定，恐將遭原告追討將近3000萬元之金額，即與其同居人即被告馬慶豐謀議，意圖損害原告之債權，於104年9月7日將被告賴靜嫻名下所有全部不動產，即附表一、附表二所示之土地、建物分別設定第二順位之普通抵押權2000萬元予被告馬慶豐，即為附表一之土地、建物，以普登字第232910號收件，於104年9月17日登記，共同擔保債權總金額2000萬元（原證二）；附表二之土地、建物，以大同字第070260號收件，於104年9月17日登記，共同擔保債權總金額2000萬元（原證三）。參照最高法院84年度台上字第167號、98年度台上字第1265號判決意旨，可知抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立，是抵押人主張抵押權所擔保之主債權不存在，對抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴，自應由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任。查被告馬慶豐為被告賴靜嫻之同居人，被告二人曾同至原告公司鬧場，並向原告嗆聲，縱使勝訴，一毛錢也不會付等語，被告馬慶豐應清楚知悉被告賴靜嫻與原告間之積欠租金糾紛，且被告賴靜嫻已於104年7月3日接獲臺灣高雄地方法院103年度重訴字第336號民事判決被告賴靜嫻敗訴，並應賠償原告近3000萬元之結果，竟迅速於同年9月17日將其名下所有之全部不動產，即附表一、附表二之土地、建物，分別設定第二順位之普通抵押權2000萬元（下就附表一之土地、建物所設定抵押權部分，稱系爭抵押權）予馬慶豐。被告二人本為同居人關係，為何於接獲被告賴靜嫻民事一審敗訴判決後，旋即設定鉅額系爭抵押權，顯見被告二人於設定抵押權時顯無該筆「104年9月15日金錢消費借貸」債權存在，系爭抵押權所擔保2000萬元消費借貸債務實為被告二人通謀虛偽意思表示而為之，依民法第87條第1項本文，其債權行為及物權行為均屬無效。縱為抵押權之設定登記，復依民法第870條有關抵押權從屬性之相關規定及參照最高法院98年度台上字第1265號判決意旨，可知抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立，抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，難認系爭抵押權業已成立，原告自得請求除去之。而被告賴靜嫻設定系爭抵押權，將致原告因被告馬慶豐得以第二順位債權人身份優先分配後，而無法足額受償，被告賴靜嫻復無其他較高價值資產足以清償債務，堪認被告賴靜嫻已陷於無資力狀態，原告爰依民法第242條定，主張被告賴靜嫻怠於行使權利，為保全債權而得以自己名義代位行使民法第767條中段，先位請求被告馬慶豐就被告賴靜嫻所有如附表一之土地、建物，以普登字第232910號收件，於104年9月17日登記，共同擔保債權總金額2000萬元之抵押權及擔保之本息債權不存在，及被告馬慶豐應塗銷前項抵押權設定登記。
㈡原告與被告賴靜嫻於100年9月3日簽立系爭合作契約，約定
被告賴靜嫻應按月給付租金即使用廣播頻道之費用，已如前述，惟被告賴靜嫻自103年2月份起即未依約繳納費用，致原告財物陷於困難，被告並欲藉此低價收購原告股權。後原告向臺灣高雄地方法院提起返還租賃物等事件之民事訴訟，該事件經三審即最高法院於105年9月22日105年度台上字第1611號裁定駁回被告賴靜嫻上訴而確定，則被告賴靜嫻應自103年2月份起應給付原告4,645,161元，及自104年6月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨自103年7月26日起至103年10月31日止，按月給付80萬元；自103年11月1日起至104年10月31日止，按月給付90萬元；自104年11月1日起，按月給付100萬元等金額，故原告確實為被告賴靜嫻之債權人。詎被告賴靜嫻於104年7月3日收受臺灣高雄地方法院103年度重訴字第336號民事判決後，預期其日後敗訴確定，恐將遭原告追討將近3000萬元之金額，即與其同居人即被告馬慶豐謀議，意圖損害原告之債權，於104年9月7日將被告所有之附表一所示之土地、建物設定普通抵押權，為附表一之土地、建物，以普登字第232910號收件，於104年9月17日登記，共同擔保債權總金額2000萬元。另依系爭不動產建物、土地登記謄本所示，系爭抵押權係於104年9月17日設定登記，約定擔保債權種類及範圍則為「民國105年9段15日金錢消費借貸」，惟被告二人為同居人關係，關係密切，復依被告馬慶豐之資力應無可能於104年9月17日即可立即借款4000萬元（附表一、二借款共計4000萬元）予被告賴靜嫻，且被告賴靜嫻當時亦應無迫切資金需求而需借貸4000萬元之情事存在，衡情兩者間應無對價關係存在，又被告二人於為系爭抵押權之設定行為時，又無其他債權債務關係存在，足見被告二人於104年9月17日設定系爭抵押權之際，上開債權與抵押權之設定並無對價關係，參照最高法院51年台上字第3528號判例意旨，被告馬慶豐先有債權之存在，而於事後為抵押權之設定，系爭抵押權設定自屬無償行為。且被告二人所為之上開無償行為已使原告對被告賴靜嫻之債權無法獲得滿足，顯見被告二人間就系爭抵押權之設定行為已害及原告之債權，爰依民法第244條第1項規定，備位請求撤銷被告二人間就系爭抵權之債權及物權設定行為，並依同法第244條第4項前段規定，請求被告馬慶豐應將前項普通抵押權設定登記予以塗銷。
㈢綜上，被告二人間之系爭抵押權設定並無擔保之債權及物權
行為存在，且被告二人間之系爭抵押權登記並無對價關係存在，應屬無償行為，且有害及原告之債權，就系爭抵權之債權及物權設定行為均應予以撤銷，原告依先、備位請求，應有理由。
㈣聲明：
⒈先位聲明：如主文第一、二項所示。
⒉備位聲明：
⑴被告馬慶豐與被告賴靜嫻間，就系爭抵押權，於104年以普
登字第232910號收件，於104年9月17日登記，所為2000萬元普通抵押權設定之債權及物權行為應予撤銷。
⑵被告馬慶豐應將上開抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告賴靜嫻、馬慶豐均未於言詞辯論期日到場，僅以書狀聲請就106年4月20日言詞辯論期日為請假之表示。
三、本院之判斷：㈠原告主張被告賴靜嫻積欠原告4,645,161元，及自104年6月
25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨自103年7月26日起至103年10月31日止，按月給付80萬元；自103年11月1日起至104年10月31日止，按月給付90萬元；自104年11月1日起至返還坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地上之建物即門牌號碼屏東縣○○鄉○○村○○巷000號之機房發射站，及坐落屏東縣○○鎮○○段○○○○號土地上之建物即門牌號碼屏東縣○○鎮○○路○○○○號12樓房屋及樓頂發射站止，按月給付100萬元等金額，如附表一所示不動產係被告賴靜嫻所有，並於104年9月17日登記設定系爭抵押權2000萬元予被告馬慶豐等情，業據原告提出與其所述相符之臺灣高雄地方法院103年度重訴字第336號、臺灣高等法院高雄分院104年度重上字第95號民事判決，最高法院105年度台上字第1611號民事裁定，及附表一所示不動產之土地、建物登記第二類謄本為證（見本院卷第12至39頁），並有臺中市中正地政事務所於106年5月2日函覆本院提供系爭抵押權之設定登記資料（見本院卷第113-118頁）可憑，而被告對於原告主張之前開事實，已於相當時期受合法之通知，於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，僅以書狀聲請就106年4月20日言詞辯論期日請假，惟本院並未准許，依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項之規定，視同自認，則原告之前開主張，堪信為真正。
㈡按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效。但不得以其無效對抗善意第三人。民法第87條第1項，定有明文。而所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示（最高法院51年台上字第215號、62年台上字第316號判例要
旨參照）。本件原告為第三人，其主張被告間就附表一所示之土地、建物，所為系爭抵押權登記為通謀虛偽意思表示，依上開說明應負舉證責任。惟按確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院20年上字第709號判例參照）。次按抵押權乃就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，即無抵押權之存在可言。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難認其抵押權業已成立。抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院70年度台上字第513號、89年度台上字第1086號、84年度台上字第167號裁判意旨參照）。又按消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第474條之規定自明（最高法院79年台上字第2722號判決參照）。另按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。但因他項陳述可認為爭執者，不在此限。當事人對於他造主張之事實，為不知或不記憶之陳述者，應否視同自認，由法院審酌情形斷定之。當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第一項之規定。但不到場之當事人係依公示送達通知者，不在此限。民事訴訟法第280條定有明文（89年2月9日修正新增條文）。又「民事訴訟法第280條第3項固規定當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項之規定。惟同條第一項規定，係指當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時，消極的不表示意見，法律上擬制其為自認而言，此與同法第279條第1項所定自認，必須當事人對於他造主張之事實，積極的表示承認之情形有別，兩者在法律上之效果亦不相同。」（最高法院98年度台上第1270號判決意旨參照）。
㈢查原告主張被告間係基於通謀虛偽意思表示，將被告賴靜嫻
所有之如附表一之土地、建物，以擔保「104年9月15日金錢消費借貸」為由，虛偽辦理所有權之移轉登記予被告馬慶豐之事實，業據其提出上開證據為證，復觀之臺中市中正地政事務所106年5月2日中正地所四字第1060004464號函附之系爭抵押權設定契約書（本院卷第116頁），被告於104年9月15日就如附表一所示之土地、建物設定系爭抵押權係為擔保104年9月15日金錢消費借貸，惟系爭抵押權設定登記申請書相關資料中，查無任何相關104年9月15日金錢消費借貸之證明，且被告復經本院於相當時期受合法通知，未於言詞辯論期日到庭，亦未提出準備書狀爭執，僅以書狀聲請就106年4月20日言詞辯論期日請假，惟本院並未准許，且亦未提出任何證明被告間確有金錢消費借貸之意思表示合致及交付金錢以實其說，依前揭法條及判例見解，視同自認，故原告主張系爭抵押債權及抵押權均不存在，即有理由。
㈣按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。被告間所立104年9月15日金錢消費借貸之債權債務既不存在，其抵押權設定登記，當然妨害被告賴靜嫻所有權之圓滿行使，是原告請求確認被告馬慶豐就被告賴靜嫻所有如附表一之土地、建物，以104年普登字第232910號收件，於104年9月17日登記，共同擔保債權總金額2000萬元之抵押權及擔保之本息債權均不存在。並請求被告馬慶豐應將前項抵押權設定登記予以塗銷，為有理由。應予准許。
四、按債務人欲免其財產被執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權，債權人可依侵權行為法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記，二者任其選擇行使之（最高法院67年度第5次民事庭會議決議參照）。從而，原告先位聲明依所有權之法律關係，代位訴請被告間系爭抵押權及擔保之本息債權均不存在，並被告馬慶豐應塗銷系爭抵押權之設定登記，洵屬有據，應予准許。又原告先位之訴為有理由，就其備位之訴本院即毋庸審酌併予敘明。
五、兩造其餘主張及所提證據，與本院上開論斷無涉，爰不予一一贅述，附此敘明。
六、結論：本件原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第2項判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 29 日
民事第三庭 法 官 黃建都正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 29 日
書記官 吳慕先附表一：
┌──┬──────────────────┬─┬─────┬──────┐│ │ 土 地 坐 落 │地│面 積│ 權利範圍應 ││編號├───┬────┬───┬──┬──┤ │ （㎡） │ 有部分 ││ │縣 市○鄉鎮市區○段 ○○段│地號│目│ │ │├──┼───┼────┼───┼──┼──┼─┼─────┼──────┤│1 │臺中市○○○區 ○○○段│ │833 │建│ 127 │ 全部 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼───┼────┼───┼──┼──┼─┼─────┼──────┤│2 │臺中市○○○區 ○○○段│ │834 │建│ 249 │ 全部 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼───┼────┼───┼──┼──┼─┼─────┼──────┤│3 │臺中市○○○區 ○○○段│ │837 │建│ 219 │ 全部 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼───┼────┼───┼──┼──┼─┼─────┼──────┤│4 │臺中市○○○區 ○○○段│ │838 │建│ 2 │ 全部 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼───┼────┼───┼──┼──┼─┼─────┼──────┤│5 │臺中市○○○區 ○○○段│ │839 │建│ 25 │ 全部 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┴───┴────┴───┴──┴──┴─┴─────┴──────┤│ │├──┬─────────┬───────┬──────┬────────┤│編號│ 建 號 │ 基地坐落 │ 建物門牌 │ 權利範圍 ││ │ │ │ │（應有部分） │├──┼─────────┼───────┼──────┼────────┤│1 │臺中市○○區○○段│臺中市北屯區青│臺中市北屯區│ 全部 ││ │420建號 │萍段834、837 │東山路1段147│ ││ │ │地號 │巷30弄12號 │ │└──┴─────────┴───────┴──────┴────────┘附表二：
┌──┬──────────────────┬─┬─────┬──────┐│ │ 土 地 坐 落 │地│面 積│ 權利範圍應 ││編號├───┬────┬───┬──┬──┤ │ （㎡） │ 有部分 ││ │縣 市○鄉鎮市區○段 ○○段│地號│目│ │ │├──┼───┼────┼───┼──┼──┼─┼─────┼──────┤│1 │臺北市○○○區 ○○○段│ 二 │363-│建│ 1246 │101/10000 ││ │ │ │ │ │ 14 │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┴───┴────┴───┴──┴──┴─┴─────┴──────┤│ │├──┬─────────┬───────┬──────┬────────┤│編號│ 建 號 │ 基地坐落 │ 建物門牌 │ 權利範圍 ││ │ │ │ │ 樓層面積 │├──┼─────────┼───────┼──────┼────────┤│1 │臺北市○○區○○段│臺北市大同區玉│臺北市大同區│ 全部 ││ │二小段2642建號 │泉段363-14地號│塔城街7號17 │ ││ │ │ │樓之2 │第17層，108.58㎡│└──┴─────────┴───────┴──────┴────────┘