臺灣臺中地方法院民事判決 106年度重訴字第242號原 告 陳怡安訴訟代理人 邱華南律師
林坤賢律師複代理人 李依玲律師複代理人 張莠茹律師被 告 黃邱愛琴訴訟代理人 陳建勛律師上列當事人間減少價金等事件，本院於民國107年10月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、另按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款亦有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院90年度台抗字第2號裁定參照）。查本件原告起訴原請求兩造間買賣坐落臺中市○區○村段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）有瑕疵（詳後述）致減少價值，先位依民法第179條、354、359條規定，請求被告返還減少買賣價金，備位主張因有瑕疵而受有損害，而聲明：「被告應給付原告新臺幣（下同）10,121,952元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」，嗣於訴訟進行中之民國106年11月21日以民事變更訴之聲明狀，追加先位主張系爭土地之買賣契約因買賣標的自始客觀給付不能，自始無效，依民法第179條規定請求退還買賣價金，並追加先位聲明「被告應給付原告3100萬元及自民事變更訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」（本院二卷，第157頁），核上開訴之追加，請求之社會事實同一，主要爭點亦具共通性，故依前開規定，原告上開訴之追加，應予准許。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：
一、原告於102年11月4日向被告購買系爭土地（臺中市○區○村段○○○○○○號土地，權利範圍：全部，面積345平方公尺），買賣價格3100萬元，並於簽約當日給付310萬元給原告，其餘2790萬元部分則由原告分次匯入履約保證專戶，被告並已將系爭土地過戶給原告。系爭土地依臺中市政府都市發展局（下稱都發局）106年11月8日中市都計字第1060189662號函所載，於60年7月26日即以公告實施劃定為「部分為兒童遊樂場用地」及「部分道路用地」，又道路用地嗣後又變更為目前之第二種住宅用地。觀之兩造於102年11月4日簽訂系爭買賣契約，並約定系爭土地應為全部「第二種住宅區」，然系爭土地既已為「部分兒童遊樂場用地」，與系爭契約買賣標的之記載「全部為第二種住宅區」，顯為任何人均無法實現該標的物記載之內容，應屬自始客觀給付不能，依民法第246條規定，系爭契約即應自始無效。系爭土地於原告起訴後，雖經主管機關將其中屬於兒童遊樂區部分之土地，逕為分割為32-70地號土地，使目前分割後之32-68地號土地全部為第二種住宅用地，惟參照最高法院85年度台上字第2901號民事判決見解，可知此項情事變更，並不會使原本無效之法律行為，變更為有效。況系爭買賣契約是否有無效之情形，應以簽訂契約當時所載之標的為觀察，故即使系爭契約原載之買賣標的已經分割為2筆土地，仍應將其一併觀察，不得將其分開判斷，而認分割後之32-68地號土地部分有效，系爭分割後之32-70地號土地部分無效。承上，被告向原告收取買賣價金無非以系爭買賣契約為其法律上之原因，然系爭買賣契約既然自始無效，被告即喪失向原告收取系爭買賣契約之法律上原因，被告自應返還向原告所收取之買賣價金予原告。爰先位依民法第179條規定，請求被告返還買賣價金3100萬元（本院一卷，第158頁及本院二卷第111頁）。
二、依系爭買賣契約第一條使用分區記載，系爭土地全部為第二種住宅區，兩造係於此認知下簽訂系爭買賣契約。且購買當時，為確認系爭土地之使用分區為何，曾向都發局申請就系爭土地核發使用分區證明，經都發局於103年3月31日以壹百零參中都速字第10303310013號函，就系爭土地出具證明書證明全部為第二種住宅區，原告因信賴都發局所核發之證明書，認系爭土地確實全部為第二種住宅區，而向被告以住宅用地價格購買系爭土地。嗣原告於105年5月18日再次就系爭土地申請使用分區證明時，都發局再次以壹佰零伍中都速字第10505180092號函，就系爭土地再次核發全部為第二種住宅區之證明。惟都發局竟於105年10月19日來電通知系爭土地原本即編定為「部分第二種住宅區、部分為兒童遊樂場」，前兩次所開立之使用分區證明書記載有誤，並重新開立使用分區證明書給原告，原告於105年10月20日取得該分區證明書，此時始知系爭土地於買賣當時已經係「部分第二種住宅區、部分為兒童遊樂場」，並非「全部為第二種住宅區」，且屬於兒童遊樂場之部分約為112平方公尺，約佔系爭土地3分之1，原告原本向都發局請求國家賠償，惟都發局拒絕賠償，並於拒絕賠償理由書載明拒絕賠償理由，並指稱原告應向前手即被告主張物之瑕疵擔保責任，原告乃以本起訴狀為瑕疵通知並為減少價金之意思表示。而系爭土地如上所述有3分之1部份因為屬於兒童遊樂場而不能起造建物，且嚴重影響原告設計規劃，系爭土地上所存在之瑕疵顯然重大，原告自得主張減少價金，請求被告返還價金。又系爭土地既存有上開瑕疵，經原告主張減少價金後，被告就減少部分之價金即無法律上之原因，故被告就該減少部分價金顯屬溢收而獲有利益，並致原告受有損害，兩者間具有因果關係，原告自得依據民法第354條及第359條主張減少價金，並依據民法第179條不當得利規定請求返還買賣價金（本院一卷，第3頁）。另系爭土地面積345平方公尺，買賣總價3,100萬元，每平方公尺買賣價金為89,855元，原告於購買系爭土地時，同時向被告另外購買使用分區為「兒童遊樂場用地」之坐落同段32-48地號土地，土地面積493平方公尺，買賣價金1,000萬元，每平方公尺買賣價金為20,284元，可知系爭土地是屬於第二種住宅用地或屬於兒童遊樂場用地，將造成每平方公尺69,571元差價。系爭土地其中有112平方公尺應屬於兒童遊樂場用地而非第二種住宅用地，造成原告產生價值減少7,791,952元之損害。復依一般市場交易慣例而言，可供建築之土地面積與交易價格成正比，亦即面積越大土地交易價格越高，反之越低。又土地可能因建蔽率、土地面寬、土地深度等等不一而足再次影響其交易上之價值。系爭土地原本面積345平方公尺，面寬近10米、深度約30米，原可供規劃3棟建物，然因系爭土地可供建築之部分目前僅剩233平方公尺，且面寬僅剩6米不足，地形變成相當狹長之地形，致建物規劃不易，就系爭土地中尚可做為第二種住宅用地部分，亦受有交易價值上減損，估計每平方公尺至少減少10,000元交易價值，此部分之損失即為233萬元，另就系爭土地因可供做為第二種住宅用地面積大幅減損3分之1，致土地價值減損，若委請鑑價公司鑑定，亦可推估原告所受損失，不僅止於第二種住宅區成為兒童遊戲用地，尚有可供建築土地大幅縮水所致土地價值之減損。則系爭土地因有上開部分屬於兒童遊樂場而不能建築之瑕疵存在，致系爭土地減少至少10,127,952元（計算式：7,791,952＋2,330,000＝10,127,952）之價值，依民法第227條規定，請求被告給付不完全給付損害賠償。
三、依都市計畫法第8條、第19條、第21條、第23條、第28條規定，可知都市計畫細部計畫之變更，於擬定後必須經過公開閱覽、舉辦說明會、都市計畫委員會審議、核定等法定程序後，始公告發布實施，一經公告發布實施後即發生效力，亦即發布實施為都市計畫流程之最後一個程序。本件所涉及之「變更臺中市都市計畫（舊有市區）及一至五期市地重劃地區」細部計畫（第二次通盤檢討）案」暨「變更臺中市都市計畫（後庄里地區）細部計畫（第二次通盤檢討）案」（下稱系爭變更細部計畫案），經臺中市政府於102年10月15日以府授都計字第1020175550號公告發布實施，並自102年10月16日零時起生效，故系爭變更細部計畫案之計劃書、圖，經公告發布實施後，於102年10月16日零時起即已發生效力。本件系爭土地部分座落於兒童遊樂場用地「兒-16」，有臺中市空間地圖查詢系統之都市計畫分區圖可稽。另觀系爭變更細部計畫案之計畫書、圖，可知系爭土地部分座落之兒童遊樂場用地「兒-16」，係於系爭變更細部計畫案中被設置為兒童遊樂場之公共設施用地。又系爭買賣契約係於102年11月4日簽訂，故系爭買賣契約訂立時，系爭土地之使用分區已經為「部分第二種住宅區、部分為兒童遊樂場」。且系爭變更細部計畫案之都市計畫書、圖，於102年10月15日經臺中市政府公告發布實施時，公告於臺中市政府公告欄、臺中市都市發展局公告欄及臺中市各區區公所公告欄，系爭變更細部計畫案發布實施前，復依都市計畫法之規定，應經辦理公開展覽、舉辦公開說明會、提經都市計畫委員會審議通過等法定程序，始得發布實施，已如前述。而都市計畫法規定公開展覽及公開說明會之法定程序，係為加強保障因都市計畫變更致影響都市計畫範圍內土地所有權人之原有權人，使其對於都市計畫草案能有參與表達意見之機會。本件被告係於99年12月17日以買賣為原因取得系爭土地之所有權，系爭變更細部計畫案於100年10月19日起至100年11月27日止辦理公開展覽（刊登於100年10月19日、10月20日、10月21日中國時報台中版F2），並於100年11月8日至100年11月11日於臺中市各區區公所舉辦公開說明會，有系爭變更細部計畫案之都市計畫書中「變更臺中市都市計畫審核摘要表」可證。系爭變更細部計畫案既經辦理公開展覽及舉辦公開說明會之程序，且辦理公開展覽及舉辦公開說明會之期間，被告確實為系爭土地之所有權人，被告實難諉稱不知系爭土地一部分在系爭變更細部計畫案中被設置為「兒童遊樂場」用地。縱（假設語）被告於締約時不知系爭土地部分被設置為「兒童遊樂場」用地，亦難謂被告無任何過失可言，否則都市計畫法規定以公開展覽及公開說明會之程序公告，以保障土地所有權人有參與表達意見之機會，將淪為形式而毫無實益可言。本件應認為被告於土地買賣時，為「知悉」或「可得知悉」系爭土地之使用分區為「部分第二種住宅區、部分為兒童遊樂場」，故符合民法第227條第1項不完全給付之可歸責要件。
四、依民法第765條規定，可知所有人於所有權範圍內可以享受所有權所帶來之利益，其中即包含處分利益，反面而言，即不得處分非屬自己所有之物，亦即任何人均不可以將大於自己所有之權利出賣給他人，否則即會因此而受有不當之利益。本件被告出售系爭土地，依都發局回函，可知於60年7月26日時就已為「部分兒童遊樂場用地，部分道路用地」，其中「道路用地」部分於75年2月22日變更為「住宅區」，嗣住宅區部分又於92年12月30日變更為「第二種住宅區」，即系爭土地於92年12月30日之分區即為「部分兒童遊樂場用地，部分第二種住宅區」，迄至被告將系爭土地出售給原告時，均維持這樣的分區屬性，雖原告就該部分曾申請變更為「第二種住宅用地」，目前初審為維持原計畫。被告將系爭土地出售予原告時，係以系爭土地「全部為第二種住宅區」為條件出賣給原告，且第二種住宅區之價值明顯高於兒童遊樂場用地，較之兩造就32-48地號土地所簽訂買賣價格與系爭土地買賣價格可知。被告因出售系爭土地所應得價金原應為「部分兒童遊樂場用地之價格加上部分第二種住宅區之價格」，然被告將系爭土地以「全部第二種住宅區之價格」出售，因此多獲取原應以「遊樂園用地出售之價格」，而以「第二種住宅區出售之價格」之價差利益，而此利益原非被告所應擁有，原告乃起訴請求被告返還該差價利益，並不會損及被告原本利益，對被告不會有何不公平之情，僅係回復兩造原應有狀態。倘因都發局所發錯誤之使用分區證明而使被告保有「遊樂園用地」變成以「第二種住宅區出售之價格」價差之利益，等於由政府錯誤行政行為創造被告系爭土地之交易價值（法律上本不應歸屬於被告所有之利益），政府並須因此錯誤行政行為對原告負國家賠償責任，等同於讓全民負擔，自不符合法理之平。而依系爭鑑定報告記載系爭土地中32-70地號部分為兒童遊樂場用地時，則系爭土地合計市價僅為20,006,745元（見鑑定報告第4頁），原告當初以3100萬元向被告購買，原告所受減價損失10,993,255元。
五、鑑定項目第5項部分，被告請求鑑定32-70地號土地「若連同32-48地號土地一併作為『送出基地』，辦理容積移轉，原告有無損害可言？」。然此項鑑定並無任何實益存在，因此為假設過去的事實，然過去的事實已確定，無法更改，且原告將32-48地號土地作為容積移轉時，尚不知32-70地號土地情形，則如何一併辦理移轉？故鑑定報告亦載明「理論上32-70地號土地於民國106年4月時已不太可能將容積移轉至該接收基地」。況依一般交易慣例，買受人要做容積移轉使用之土地，價格通常較市價低，甚有時候僅市價1成至3成左右，故本件如將系爭兒童遊樂場用地部分當作容移送出基地來鑑定其交易價格時，交易價格會低於市價，則本件原告損失即會更為擴大。再者，本件是否有做容積移轉，亦與原告請求價差之損害無關。另鑑定項目第6項部分，被告要求系爭32-68地號土地是否能供合法建築使用，惟系爭32-68地號土地使用分區為第二種住宅用地，本可合法供建築使用，就此部分原告並無爭議。
六、否認為增加貸款金額將土地買賣契約分成2筆，亦否認依花蓮第二信用合作社（下稱花蓮二信）鑑估市價2,609萬元低於本件土地買賣契約3,100萬元可證被告係將2筆土地合併出售云云，蓋銀行鑑估價值及放貸金額與買賣契約價額本即不同，實難以推論相互間有何關，且原告當初購買分割前32-68地號土地並單獨簽訂契約本係為建築房屋，非為增加貸款金額。而依花蓮二信覆函，可見被告初將系爭土地出售予原告時，係以系爭土地「全部為第二種住宅區」為條件出賣予原告，且第二種住宅區價值明顯高於兒童遊樂場用地，被告因此多獲取原應以「遊樂園用地出售之價格」而以「第二種住宅區出售之價格」其中價差之利益，惟此利益原非被告所應擁有，被告本應返還該差價利益，以回復原本應有狀態。原告本即預計購買土地後建屋，故先向被告購買系爭土地，故向銀行辦理貸款時，於借款用途勾選「購地」，至「興建房屋」選項應係土地所有人原即有土地，為興建房屋將原有土地申請貸款，以貸款資金用於興建房屋，自與本件原告為購地向花蓮二信貸款不同。復依證人甲○○證述，可知被告於簽約當下曾問證人，可知被告係經思考後始簽訂契約，故兩造合意簽訂2份契約，分別將32-68、32-48地號土地分別出售。再者分割前32-68地號土地與分割前32-48地號土地2筆土地之購買用途及使用分區性質本皆不同，分別簽訂2份契約當屬合理。
七、系爭土地於103年6月10日交付予原告迄今尚未逾5年，原告已依據民法第354條及第359條規定主張減少價金，於起訴狀繕本向被告為瑕疵通知，顯已於通知被告時，同時主張減少價金，自未逾民法第365條「通知後」6個月之除斥期間。（本院二卷，第112頁）況國家賠償法優先於民法適用，原告對系爭土地即分割前32-68地號土地部分為「兒童遊樂場」用地，無論對被告或國家皆具有損害賠償請求權，原告基於特別法優於普通法之原則，先向臺中市府請求賠償，於知悉都發局駁回國賠申請後，即以起訴狀向被告通知瑕疵，即已盡注意義務，亦無怠於通知之義務。
八、被告為系爭土地所有權人，對系爭土地屬性應有了解及保證，系爭土地復早於60年7月26日公告劃定為部分兒童遊樂場用地，且被告持有系爭土地欺間，政府又再次辦理公開展覽及公開說明會，已如前述，被告不察即已具可歸責之事由，況土地之使用分區為何本在交易上極為重要，影響土地價值至鉅，兩造既約定系爭土地全部應為第二種住宅區，被告卻交付3分之1部分屬於不能建築使用之兒童遊樂場，自屬可歸責於被告即債務人所致之不完全給付，且已無法補正，原告依民法第227條不完全給付之規定及參照最高法院89年度台上字第796號判決意旨，自得請求被告損害賠償。從而，備位之訴依照民法第354條、第359條主張減少價金及第227條不完全給付之規定，請求損害賠償（本院二卷，第112頁及第114頁）。
九、聲明：
（一）先位聲明：被告應給付原告3,100萬元及自民事變更訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。
（二）備位聲明：被告應給付原告10,121,952元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告答辯：
一、被告原有坐落臺中市○區○村段○○○○○○○○○○○○號2筆土地，因其上有地上建物1棟，出租他人使用，於出售時，即將土地建物一併出售，非分別出售。雖106年9月18日現場履勘時，系爭土地上固無建物而為空地，係因兩造簽訂買賣契約後，將地上建物拆除所致。被告於102年6月11日委託永慶不動產加盟店「金鴻運不動產經紀有限公司」仲介銷售2筆土地，委託銷售期至102年9月12日。被告當時所知32-48地號土地為「田」地目（使用分區為公園預定地）、32-68地號土地為「建」地目（使用分區為住宅區），故在委賣時，「標的物現況說明書」上，即註明「32-48地號土地分區是兒童遊樂園」，有「土地專任委託銷售契約書」、「委託事項變更契約書」、「標的物現況說明書」可稽。而委託永慶不動產銷售後，詢問者眾，然有意購買者都是要購買32-48地號兒童遊樂園預定地，非32-68地號住宅區。即買方意在購買32-48地號土地後，無償捐贈予地方政府，換取建築獎勵容積。於永慶不動產委賣期間屆滿後，仲介業者朱天儁前來尋訪被告，表示幫建築業者找公園預定地，購買後要捐贈給地方政府，換取建築獎勵容積，按照使用分區與地籍登記資料訪查，查知被告地址。朱天儁介紹吳東笙與被告接洽土地購買事宜，詢問被告是否願意出售32-48地號兒童遊樂園預定地？被告堅持32-48、32-68地號2筆土地及地上建物一併出售，經多次接洽，雙方同意以4100萬元成交。吳東笙與被告於106年11月4日簽約時，買方由吳東笙（名片係「逢甲不動產仲介經紀有限公司」執董、「臺中市公共設施保留地權益促進會」副理事長，為從事土地開發、不動產仲介及公共設施保留地容積移轉買賣之專業人士）偕同原告到場，表示要以原告名義與被告簽訂土地買賣契約書。
二、被告業已將系爭32-68地號土地於103年6月10日移轉所有權登記予原告，被告已經完成給付，並無給付不能之情形，原告先位之訴顯無理由。系爭32-68地號土地買賣契約書第一條關於土地標示及權利範圍，就「用地類型使用分區」，雖記載為「第二種住宅區」，但並未記載「全部為第二種住宅區」，原告主張契約書上標的之記載「全部為第二種住宅區」，並非事實。且土地買賣契約書第九條「擔保責任」及第十四條「特約事項」，乃至於整份契約書，均未記載系爭32-68地號土地必需能供建築使用。即被告並未保證買賣標的物之品質，亦未約定買賣標的物之效用。況原告自始即意在購買「兒童遊樂場用地」之32-48地號土地，以換取容積獎勵，原告嗣後亦確實將所購得32-48地號權利範圍100分之95當成送出基地，贈與臺中市政府，換取容積獎勵，詳後述。縱系爭32-68地號土地部分為「兒童遊樂場用地」，亦與原告之經濟目的相同，買賣標的物並無瑕疵，與最高法院102年度台上字第1443號判決完全不同，無從比附援引。縱本案買賣標的物有瑕疵，原告至遲於105年10月18日即知系爭32-68地號土地「部分第二種住宅區、部分為兒童遊樂場用地」，卻未即時通知被告，依民法第356條第2項、第3項規定，視為原告承認其所受領之物，無從再行主張瑕疵擔保請求權，原告行使瑕疵擔保請求權，已逾民法第356條第1項之6個月除斥期間，亦無理由。
三、原告主張32-68地號土地買賣價金為3,100萬元、32-48地號土地買賣價金為1,000萬元，系爭土地屬於第二種住宅用地或屬於兒童遊樂園預定地，致每平方公尺69,571元之價差云云，並非事實。惟：32-68、32-48地號土地公告現值，每平方公尺均為27,500元價值相當。又被告係將32-68、32-48地號2筆土地合併4,100萬元出售，本擬簽訂一份土地買賣契約書，惟因吳東笙與原告表示32-48地號土地要贈與臺中市政府換取建築容積獎勵，擬以32-68地號土地向金融機構貸款，希能將兩筆土地分開簽訂成2份土地買賣契約書，並且將
32 -68地號土地之買賣價金寫高一點，以便增加貸款金額。被告當時係配合渠等需要簽訂2份土地買賣契約書，但因被告係2筆土地一併出售，價金合併計算，故32-68地號土地買賣契約書第十四條特約事項第十項約定：「本合約與同段32-48地號土地買賣案同時履行或解除」，在32-48地號土地買賣契約書第十四條特約事項第九項約定：「本合約與同段32-68地號土地買賣案同時履行或解除」可證。出售當時32-48、32-68地號土地係2筆總售價4100萬元，未區分不同售價，換算後32-68地號土地面積345平方公尺，單筆售價16,919,835元，32-48地號土地面積481平方公尺，單筆售價23,589,683元，鑑定報告認32-68、32-70地號土地目前市價20,006,745元，遠高於被告當時出售32-68地號土地之售價16,919,835元，原告並無損害，況土地市價非一成不變，並隨市場行情波動漲跌，尤其系爭土地鄰近屠宰場將遷往烏日區，於遷移後，漲價可期，原告主張受有價差損害，自無理由。
四、「原證五」之土地使用分區證明書，縱係臺中市政府都發局發錯重發，無法證明在102年11月4日買賣系爭32-68地號土地時，使用分區即「1.第二種住宅區，2.兒童遊樂場用地」。原告主張屬於兒童遊樂場部分面積約112平方公尺，約佔系爭土地3分之1云云，亦未提出證據證明。原告復主張系爭土地3分之1因屬於兒童遊樂場用地而不能起造建物，存有瑕疵云云。惟剩餘3分之2面積，依原告主張仍有233平方公尺，仍得興建2～3棟透天厝建物，不影響原告建築使用。況公園並非嫌惡設施，坊間面臨公園建案，均標榜鄰近公園，有永久棟距，享有不受遮蔽之採光、通風、景觀，增加建案之價值，能否謂為瑕疵？承前所述，原告主要是要購買32-48地號之兒童遊樂園預定地，用以贈與臺中市政府，換取建築容積獎勵。且被告於103年4月24日完成所有權移轉登記予原告，原告亦於104年10月5日將32-48地號土地權利範圍100分之95，贈與臺中市政府，以換取建築容積獎勵。倘32-68地號土地於兩造買賣時亦有部分屬「兒童遊樂場用地」，更符合買方購買目的，何來瑕疵？原告亦可將兒童遊樂園預定地範圍分割出來，或逕為分割出之32-70地號土地，贈與臺中市政府以換取獎勵容積，當無瑕疵。原告當時未如此辦理，數年後，始主張當時未將兒童遊樂園場用地部分連同32-48地號土地一併作為送出基地，受有損害，豈為事理？又逕為分割後之32-68地號面積仍有224平方公尺，依地籍圖比例尺換算32-68地號土地臨路寬度逾5公尺，仍可興建房屋使用，並無瑕疵。依鑑定報告意見，目前分割後32-68地號土地既可供合法建築使用，被告興建房屋出售，是否仍受有損害未明，況本件被告當時出售32-48、32-68地號土地委託永慶不動產銷售時，有意購買者均係購買32-48地號兒童遊樂園預定地，非32-68地號住宅區，買方（包括吳東笙）均意在購買屬於兒童遊樂場用地之32-48地號土地，無償捐贈予地方政府，換取建築獎勵容積，故原告購買系爭土地目的係在兒童遊樂場用地之容積移轉，非第二種住宅區。遑論依原告所提出「臺中市政府都市發展局拒絕賠償理由書」記載：「一、請求權人請求意旨略以：…請求權人主張105年10月18日始知悉其於103年購買系爭土地時，其土地使用分區為『部分第二種住宅區、部分為兒童遊樂場用地』並非『全部為第二種住宅區』…。五…惟以都發局105年10月18日壹佰零伍中都速字第10505180108號簡便行文表之證明書函覆申請人所載系爭土地原本即編定為『1：二種住宅區，2.兒童遊樂場用地』。是以，請求權人主張105年10月18日始知悉其於103年購買系爭土地時，其土地使用分區為『部分第二種住宅區、部分為兒童遊樂場用地』…」等語，原告至遲於105年10月18日即知系爭32-68地號土地「部分第二種住宅區、部分為兒童遊樂場用地」，卻未即時通知被告，依民法第356條第2項、第3項規定，視為原告承認其所受領之物，無從再行主張瑕疵擔保請求權。再者，原告於105年10月18日知悉後，亦未於6個月內向被告請求減少價金，有原告起訴狀自承「原告不得已乃以本起訴狀為瑕疵通知並為減少價金之意思表示」（見原告起訴狀第5頁第5行）可證。被告乃在接獲本件開庭通知書與原告起訴狀，始知悉此事。原告遲至106年4月20日提起本件訴訟，已逾民法第365條規定之6個月除斥期間。遑論，非對話之意思表示，其意思表示以通知到達相對人時生效，被告接獲原告起訴狀，更已逾6個月除斥期間（最高法院22年度上字第716號判例參照），原告無從行使減少價金權。而原告於105年10月18日知悉後，即應通知被告，並得行使減少價金權，6個月除斥期間之進行，不因原告選擇國家賠償程序對臺中市政府求償被駁回而受影響。
五、原告主張依民法第227條第1項不完全給付規定行使權利，惟兩造於102年11月4日簽訂土地買賣契約書後，被告已經將系爭32-68地號土地過戶予原告，本件並無給付遲延或給付不能、不完全給付之問題，被告無可歸責性。至系爭32-68地號土地，究係在「變更臺中市都市計畫（舊有社區）及一至五期市地重劃地區細部計畫（第二次通盤檢討）案」？抑或在「變更臺中市都市計畫（後庄里地區）細部計畫（第二次通盤檢討）案」，部分變更為「兒童遊樂場」？原告語焉不詳。姑不論一般民眾，若非土地開發專業人士，衡情不可能去翻閱報紙分類廣告，或前去區公所察看市政府是否正在辦理都市計畫變更事宜。縱身為土地開發為專業之原告及吳東笙，在購買系爭土地前，亦不知系爭32-68地號土地部分為「兒童遊樂場」，何況被告僅係家庭主婦？又不論「變更臺中市都市計畫（舊有社區）及一至五期市地重劃地區細部計畫（第二次通盤檢討）案」，抑或「變更臺中市都市計畫（後庄里地區）細部計畫（第二次通盤檢討）案」，細部計畫內均無系爭32-68地號土地之地號，被告如何得知系爭32-68地號土地有無在都市計畫變更之範圍內？且依都市計畫法第23條第3項規定，細部計畫縱使發布實施，未經主管機關豎市計畫樁、計算坐標及辦理地籍分割測量，並將道路及其他公共設施用地、土地使用分區之界線測繪於地籍圖，一般民眾如何知悉己有土地是否因都市計畫受影響？倘僅從細部計畫內容即可得知系爭32-68地號土地是否在變更都市計畫範圍內，原告何以三番兩次向臺中市政府申請核發分區使用證明？由臺中市政府於103年3月31日核發之分區使用證明，亦記載系爭土地之使用分區為「第二種住宅區」，足見縱使主管機關亦不知系爭土地部分為「兒童遊樂場」，原告要求被告之注意義務高於主管機關，顯無理由。況被告於99年12月17日登記取得系爭32-48、32-68地號土地後，即曾申請使用分區證明書，向臺中市第二信用合作社港路分社辦理抵押貸款，於102年6月11日委託永慶不動產之仲介甲○○出售時，甲○○亦曾申請使用分區證明書，確認系爭32-68地號土地為第二種住宅區。縱原告取得系爭32-68地號土地後，所申請之使用分區證明書，亦均記載使用分區為第二種住宅區，綜據都發局先後於99年11月25日、102年2月7日核發之使用分區證明書，足見被告所知系爭32-68地號土地使用分區為「第二種住宅區」，顯見被告已盡注意義務，並無可歸責性，無由負債務不履行責任。另32-68地號土地在逕為分割後，面積仍有224平方公尺，何以無法建築使用？原告並未舉證證明，難認原告受有損害，其向被告主張債務不履行之損害賠償，並無理由。
六、依花蓮二信103年4月9日擔保物估價表記載，系爭逕為分割前32-68地號土地，兩造於102年11月4日簽約，於103年6月10日辦理移轉所有權登記，故在簽約後，所有權移轉登記前，原告業已持系爭逕為分割前32-68地號土地向花蓮二信申請貸款授信，花蓮二信鑑估系爭土地時價為2609萬元，顯低於土地買賣契約書上買賣價款3100萬元記載，足證被告當知係將32-68、32-48地號2筆土地合併出售，售價4100元，本擬簽訂一份土地買賣契約書即可。惟因吳東笙與原告表示32-48地號土地要贈與臺中市政府換取建築容積獎勵，擬以32-68地號土地向金融機構貸款，希望能將2筆土地開發簽訂成2份土地買賣契約書，且將32-68地號土地買賣價金寫高一點，以便增加貸款金額之辯解，確屬事實。且原告在「授信申請書」之借款用途，係勾選「購地」，非勾選「興建房屋」，顯見原告自始購買系爭土地，即非供建築房屋之用。
七、聲明：原告之訴駁回。
參、兩造不爭執事項（本院一卷第44頁反面、第45頁）：
一、系爭32-68地號土地內有部分土地屬於兒童遊樂場。
二、系爭32-48地號土地原告取得所有權後有贈與給臺中市政府之事實。
肆、得心證之理由：
一、原告主張兩造於102年11月4日就系爭土地成立買賣契約，價金已交付及被告並已將系爭土地過戶給原告等情，除為兩造不爭執外，復有原告提出之買賣契約為證，自堪信為真實。至於原告主張系爭不動產因土地使用分區，造成價值減損，而請求被告賠償乙節，則為被告以前揭等詞置辯。是以，本件爭點厥為：（一）就先位請求部分，為本件是否屬於自始客觀不能？被告受領價金是否構成不當得利？（二）就備位請求部分，於物之瑕疵擔保請求權，為本件原告是否怠於通知？於不完全給付損害賠償部分，為本件是否可歸責於被告所致？本院析之如下：
（一）就先位部分：原告主張系爭契約有民法第246條規定之「自始客觀不能」，應為無效，進而依民法第179條規定，請求被告返還所收取之價金云云。經查：
⒈按民法第246條第1項前段規定以不能之給付為契約標的者
，其契約無效。該項所稱之「不能之給付」者，係指自始客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意。如僅係主觀、暫時之不能給付，自難謂其契約為無效。最高法院87年度台上字第281號判決意旨足資參照。又物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。民法第348條第1項定有明文。
⒉經查，系爭土地依據都發局於106年11月8日中市都計字第
1060189662號函所載，於60年7月26日即以公告實施劃定為「兒童遊樂場用地」及「道路用地」，又道路用地嗣後又變更為目前之第二種住宅區（本院一卷，第151頁），對照兩造於102年11月4日始簽訂系爭買賣契約，並約定系爭土地應為全部「第二種住宅區」，則締約當時之使用分區，確實與兩造約定應交付之不動產使用分區不同。
⒊惟系爭土地業據被告於103年6月10日已辦妥所有權移轉登
記給原告，此為兩造所不爭執，復有卷附土地謄本可參（本院一卷，第11頁），堪認被告已履行民法第348條出賣人之給付義務無訛，本件自無自始客觀不能之情事。且依據德國學說及實務見解，買賣標的物於訂約時，欠缺雙方約定之品質者，非屬自始客觀不能之給付，契約仍為有效，並適用物之瑕疵擔保規定（BGHZ 54,236,238），亦與本院認定相同。
⒋準此，本件被告既已為所有權移轉登記於原告，則就系爭
土地之買賣，即無自始客觀不能之情形。本件原告以民法第246條第1項及第179條不當得利之法律關係，請求被告返還已收受之買賣價金，為無理由，應予駁回。
（二）就備位請求之民法第354條及第359條減少價金部分：按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。民法第356條定有明文。經查：
⒈本件買賣契約成立於102年11月4日，於契約成立後，原告
為確認系爭土地之使用分區，曾向都發局申請系爭土地之使用分區證明，經都發局於103年3月31日以壹百零參中都速字第10303310013號函，就系爭土地出具證明書證明全部為第二種住宅區；另原告於105年5月18日再次就系爭土地申請使用分區證明時，都發局再次以壹佰零伍中都速字第10505180092號函，就系爭土地再次核發全部為第二種住宅區之證明，有卷附土地使用分區證明書可參（本院一卷，第12頁及第13頁），惟都發局通知原告，稱系爭土地原本即編定為「部分第二種住宅區、部分為兒童遊樂場」，前兩次所開立之使用分區證明書記載有誤，並重新開立使用分區證明書給原告，原告於105年10月18日才知悉原來系爭土地於買賣當時已經是「部分第二種住宅區、部分為兒童遊樂場」並非「全部為第二種住宅區」，且屬於兒童遊樂場之部分約為112平方公尺，約佔系爭土地3分之1等情，亦有卷附使用分區證明書可參（本院一卷，第14頁），業據原告不爭執於105年10月18日知悉（本院二卷，第98頁）。換言之，本件原告發現系爭土地存有使用分區之瑕疵，係於105年10月18日始知悉，堪以認定。
⒉惟原告於發現前揭瑕疵後，於105年12月9日向都發局提出
國家賠償請求，經都發局於106年3月22日駁回原告之國家賠償請求，有卷附拒絕賠償理由書在卷可參（本院一卷，第15頁），原告於接獲上揭拒絕賠償理由書後，於106年4月20日始向被告為損害賠償之請求，有卷附本院收發室戳章可參（本院一卷，第1頁）。而被告知悉系爭土地之使用分區有誤，係經本件原告起訴狀及開庭通知，業據被告自承在卷（本院二卷，第98頁反面），原告訴訟代理人就此部分僅稱再與當事人確認，惟並未有任何實質舉證，證明於105年10月18日知悉後，依前揭規定為瑕疵之告知，依前揭法條之規定，視為承認所受領之物，並無瑕疵。⒊是以，本件雖經送鑑定，認土地使用分區之交易價格客觀
上會產生減損，惟依前揭法條意旨之說明，原告於105年10月18日知悉後6個月內，依前揭規定為瑕疵之告知，依前揭法條之規定，「視為」承認所受領之物，並無瑕疵。
且法條既明文規定「視為」，即無法舉反證推翻，且依民法第365條第1項之規定，其解除權或請求權，於買受人依第356條規定為通知後6個月間不行使或自物之交付時起經過5年而消滅。從而，本件因原告未於瑕疵發現後6個月內，為瑕疵之告知，依前揭法條之規定，視為承認所受領之物，並無瑕疵。故其以民法第359條之規定，請求減少價金，自無理由。
⒋至於原告另主張其以本件起訴狀為通知同時為請求之意思
表示乙節，惟按民法第365條係以「通知後」為除斥期間之起算，故倘買受人怠於為通知，依民法第356條之規定，已因視為承認所受領之物，而不發生減少價金或解除契約之權利，自無民法第365條之適用。換言之，買受人倘「怠為通知」，就無法認定「通知後」為何時，因此，民法第365條係針對買受人符合民法第356條為「即時通知」之情況下，賦與買受人於通知後，必須於6個月內行使減少價金或解除契約之權利，否則依原告之主張，所有買受人怠為通知時，於嗣後通知時一併為請求，則民法第356條無異形同具文。是以，本件原告既自承於知悉都發局駁回國家賠償申請後，以起訴狀向被告通知瑕疵（本院二卷，第113頁），其於105年10月18日已知瑕疵，卻於106年4月20日起訴，起訴狀並於106年4月28日由被告收受，原告針對土地使用分區之不能即知之瑕疵，於105年10月18日發見時，未依民法第356條第3項之規定即時通知出賣人，依該項之規定，視為承認其所受領之物，其已無解除契約及請求減少價金之權利，自無除斥期間是否消滅之問題。
⒌原告另主張基於特別法優於普通法之原則，先向臺中市政
府請求國家賠償後，向被告請求瑕疵擔保責任及不完全給付責任云云。惟按原告向都發局請求國家賠償之請求，請求權行使對象係針對都發局，且請求基礎乃國家賠償法第2條第2項之損害賠償責任，與本件請求對象為出賣人，請求權基礎為民法第227條不完全給付及第359條物之瑕疵擔保請求權，兩者間之對象、構成要件及法律效果，乃至規範功能各不相同。且民法第227條及第359條請求權，不以必須先提出國家賠償責任為先行條件，原告提出國家賠償之請求，自不妨害原告對於被告權利之行使，從而，提出國家賠償請求，並不發生民法第227條及第359條權利行使因此中斷之效果，自無法將對都發局提起國家賠償之請求，作為向被告為瑕疵之通知，原告所主張，委無足採。
（三）就備位請求之民法第227條不完全給付損害賠償請求部分：
⒈按因可歸責於出賣人之事由，致買賣標的之不動產有面積
短少足使其價值、效用減少之瑕疵時，出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時應負不完全給付之債務不履行責任。
而物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法律性質、構成要件及規範功能各不相同。故買受人如主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任，而請求其賠償損害時，應無民法第356規定之適用。最高法院87年度台上字第2668號判決意旨足資參照。
⒉經查，本件於買賣契約成立後，經原告分別於103年3月及
105年5月間，二度向都發局申請系爭土地之使用分區證明，都發局均出具證明書證明全部為第二種住宅區，已如前述，又因系爭土地在都市計劃圖的邊緣接合處及地籍圖的邊緣接合處，所以認定上較困難而有誤繕，因為開立使用分區證明時，要把都市計劃圖貼和在地籍圖上，而本件系爭土地正好都在都市計劃圖及地籍圖的邊緣接合處，而且都市計劃圖甚至在3、4張圖幅接合處，而以前電子資料不完全，所以不容易判斷等語（本院二卷，第33頁），亦有受告知訴訟人臺中市政府都市發展局訴訟代理人乙○○於本院107年3月22日言詞辯論期日陳述在卷。顯然就土地使用分區之認定，並非被告所得影響，難以期待人民足以擁有比政府機關更大之資訊能力，故系爭土地使用分區之誤發，實屬不可歸責於被告之事由所致，依前揭判決意旨之說明，既屬不可歸責於被告之事由，原告自無不完全給付之損害賠償請求權。
二、綜上所述，原告先位聲明認本件兩造買賣契約有民法第246條無效事由，依民法第179條請求被告返還已收受之價金，因本件契約已為履行，並無自始客觀不能之事由，原告主張為無理由；原告備位聲明則以民法第354條及第359條主張減少價金，及民法第227條不完全給付請求損害賠償，則因原告於105年10月18日知悉使用分區之瑕疵後，未即時向被告為通知，依民法第356條第3項之規定，視為承認其所受領之物，而不得依民法第354條及第359條請求減少價金；另民法第227條不完全給付部分，則因本件使用分區證明書之誤發，並非可歸責於被告之事由所致，原告請求亦無理由，應予駁回。
三、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失其依據，應併予駁回。
四、本件判決之基礎已為明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均與判決之結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 14 日
民事第三庭 法 官 林慶郎以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 11 月 14 日
書記官 陳采瑜