臺灣臺中地方法院民事判決 106年度重訴字第20號原 告即反訴被告 黃泓發（原名黃振發）訴訟代理人 邱寶弘律師被 告即反訴原告 林通泉訴訟代理人 韓國銓律師上列當事人間確認不動產所有權存在事件，本院於民國106年9月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分
一、原告起訴主張：
（一）兩造間合作投資不動產由來已久，早期為南投草屯透天建案、臺中霧峰新天地建案及彰化埔心土地投資案等。原告於民國 83年10月28日，出資新臺幣（下同）400萬元，購買臺中市○○區○○段 ○○○○號土地（下稱系爭土地），並與被告合作在系爭土地上興建房屋出租營利，且於同年12月 6日登記為系爭土地所有權人迄今。兩造合作模式乃原告出資後會取得部分投資標的之所有權，並可分配紅利，如前述南投草屯透天建案、臺中霧峰新天地大樓建案，原告皆取得不動產所有權，關於系爭土地部分，原告亦復如是。自原告登記為系爭土地所有權人20多年來，被告從未向原告主張係借名登記，更遑論請求返還系爭土地，詎兩造於 104年間，因上述彰化埔心土地出售予大業興建設有限公司（下稱大業興公司）衍生糾紛，被告於盛怒下，竟以合作投資不動產（含系爭土地），皆係借名登記於原告名下為由，以原告及承辦代書涉犯詐欺、背信等罪名，向臺灣彰化地方法院檢察署提出刑事告訴，於刑事偵查期間，兩造協議多次，均未載明借名登記情事，於最末次104年11月5日簽訂的協議書（下稱系爭協議書）中，雙方約定自簽訂系爭協議書後， 1年內將前述土地及其地上建物共同銷售，雙方就出售金額協議分配比例，若超過 1年未出售時，被告需就租金或其他收益分配盈餘予原告，此有系爭協議書可參。若係借名登記，依系爭協議書第 3條約定，為何原告可分配出售土地、建物之價金？由是以觀，原告對系爭土地並非僅是借名登記之人頭戶。上開刑事告訴部分，業經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於105年3月
7 日為不起訴處分，被告未聲請再議而確定。茲因被告重提借名登記乙節，為保障催益，爰依所有權之法律關係，依法提起本件訴訟，俾確認系爭土地所有權之歸屬。而原告主張借名登記法律關係，否認原告所有權人之地位。準此，系爭土地之所有權法律關係存否不明確，且能以確認判決除去此種不安之狀態，故本件有確認利益存在。
（二）並聲明：確認原告就臺中市○○區○○段 ○○○○號土地之所有權存在。
二、對被告抗辯之陳述：
（一）原告係系爭土地之真正所有權人，並非借名關係之出名人：
㈠原告之原名為黃振發，於93年11月16日改名。系爭土地登
記為原告所有，故依法推定原告係所有權人，被告抗辯系爭土地為借名登記關係，自應就該借名登記之事實負舉證責任。惟被告就借名登記法律關係存在所舉之證據，並無法證明系爭土地由其全數出資。從而，無法證明系爭土地係被告之財產。
㈡原告確曾於83年1月25日匯款400萬元予被告，以作為購買
系爭土地及建案之用，且於83年10月28日與原地主陳景陽簽定土地買賣契約書，並於同年12月 6日完成系爭土地所有權移轉登記，故原告確為系爭土地的實際所有權人。
㈢兩造原係國中補校同學，合作投資不動產，可溯源自79年
間，合作模式乃原告出資後，會取得部分投資標的之所有權，嗣後並可分配紅利，如前述南投草屯透天厝建案完工後，原告及配偶黃陳素票在82年 5月17日取得建物所有權，而臺中霧峰新天地建案，原告夫婦則於84年12月26日取得土地所有權，系爭土地亦復如是。
㈣所有權之最重要權能乃處分、收益權能，借名登記契約之
出名人僅係人頭而已，要無收益權，更遑論處分權，惟依兩造簽訂之系爭協議書第 3條載明：臺中市○○區○○段○○○○號土地上有地上物數棟，雙方約定自簽訂本書後1年內，將前述土地及地上建物共同銷售，雙方就出售金額協議分配比例，超過 1年尚未出售，則分配土地上建物租金或其他收益等語。若被告抗辯原告僅係出名人屬實，為何原告可以分配銷售土地價款或租金收益？又兩造於 104年間就合資土地衍生糾紛所簽定之數次協議書中，皆未載明有借名登記情形，倘確有其事，被告為何當時不提出此主張並要求載明？另兩造於系爭協議書時，亦未提及借名登記。基上足徵，被告所辯委無足採。
㈤被告於臺灣彰化地方法院檢察署提告時陳稱：以個人財力
陸續購得南投草屯、彰化埔心及系爭土地，並借名登記在原告名下等語。另於本院審理時辯稱曾收受該 400萬元，但係其向原告借款，且自承當時自己資金不足，必須向原告借款等語。又於臺灣彰化地方法院檢察署偵查時陳稱該400萬元係配偶黃碧霞向原告借的等語，參諸被告於105年11月間所填寫調解聲請書，可推知兩造間先前存在合資或借貸關係。觀諸被告歷次陳述互有出入，已有違禁反言原則，故被告抗辯該 400萬元非出資而係借款乙節，要難採憑。如被告所言兩造為借貸關係，依交易習慣，僅會將土地設定抵押權予債權人供擔保，怎會逕行移轉登記予債權人名下？是被告抗辯借貸關係，顯悖於交易常態。
㈥被告辯稱於84年間電匯 300萬元予原告以清償上述借款，
且於104年11月5日簽訂系爭協議書，約定雙方權利義務，故兩造間就剩餘借款已結算完畢等語，原告否認之。蓋電匯單無法證明清償債務之事實，且系爭協議書復未提及剩餘借款 100萬元與結算事宜。況且，被告於105年12月1日聲請調解時陳稱已於86年8月還300萬元等語，已前後矛盾。又被告辯稱曾給付借款利息，以證明兩造間係屬借貸關係，原告否認之。被告迄今仍無法提出買賣契約及支付價金收據，以證明其有出資購買系爭土地。
㈦被告辯稱曾依合建契約書於82年11月5日墊付保證金300萬
元等語，實則上述主張及契約書，並無法證明被告曾支付土地價款。退步言之，即便被告所言屬實，依該契約書第11條約定，該保證金仍應依工程進度，分次交還被告，易言之，保證金並非土地價款。再者，該合建契約書既非公文書，且僅規範地主與被告間關於合建之權利義務關係，更未約定系爭土地價金及產權歸屬，故該合建契約書究與認定系爭土地所有權無涉。
㈧承上，除土地登記謄本、104年11月5日兩造簽名認可之系
爭協議書可資為證外，在被告向原告提出詐欺、背信之告訴前，系爭土地由原告取得後20多年間，被告從未主張借名登記，更遑論發文終止借名關係並請求返還。至被告在上開刑事案件偵查中，曾委任告訴代理人為其出庭陳述，經檢方詳細調查審理，亦否定渠主張之借名登記而為不起訴處分（臺灣彰化地方法院檢察署 105年度偵字第2215號不起訴處分），且因被告未聲請再議而確定。
㈨於刑事案件偵查中，證人詹秀麗證稱：被告沒有跟我提過
借名登記這件事，他說黃泓發是他股東等語；另證人邱世揚證稱：土地買賣簽約金、尾款都是給黃泓發，因為他是土地所有權人等語，且溪湖地政事務所亦認被告無法證明借名登記，故駁回其異議。
（二）原告前曾聲請傳喚訴外人許沛茹到庭作證乙事，茲因被告獲悉上開情事後，多次至許沛茹家中說項，如106年6月29日下午，被告夥同友人至許沛茹家中，並要求許沛茹不要出庭，被告此舉，有礙真實發現。另關於訴外人陳木連，亦復如是，原告事後得知兩人私交不錯，被告於審理期間與陳木連時有來往，是已於同年 6月14日捨棄傳喚，故陳木連在 106年7月2日具狀陳報之證詞，顯不足採為裁判之基礎。
（三）關於銀行回函之意見，新光銀行（查無此帳號）及國泰世華銀行之回函，無法為被告有利之認定，蓋被告辯稱 400萬元款項，係向原告借款而非原告出資款，然上述回函無法證明所述事實。
三、被告則以：
（一）原告主張其為系爭土地所有權人，有土地登記第一類謄本在卷可稽，被告對此亦未予否認。縱使原告不安之理由在於被告主張原告係因系爭土地借名登記在原告名下，始由原告取得系爭土地之登記名義，而與原告主張其出資購買，並與被告合作興建房屋出租營利等情有所歧異，俱無妨礙原告為系爭土地所有權人之客觀事實。則原告既為系爭土地所有權人並經登記在案，亦無其他無效或得撤銷物權行為之事由存在，原告所指私法上地位有受侵害之危險尚得以確認判決除去等語，應屬誤會。依最高法院90年度台上字第 961號判決意旨，原告應無受確認判決之法律上利益，自不能認有保護之必要。
（二）並聲明：原告之訴駁回。
貳、反訴部分
一、反訴原告起訴主張：
（一）反訴原告因合作建造房屋事宜，於82年11月 5日與地主陳景陽簽訂合建契約書，約定由地主陳景陽提供其所有系爭土地及同段179地號土地2筆委由反訴原告代建，並得指定由第三人為起造人，將來合建分屋時，反訴原告取得系爭土地全部，地主陳景陽可獲得同段 179地號土地上之建物。惟因反訴原告興建房屋所需資金恐有不足，乃於 83年1月25日向友人即反訴被告商借 400萬元，經反訴被告允諾後，即撥款至反訴原告之配偶黃碧霞設於臺中市第八信用合作社北屯分社（現為誠泰銀行）帳戶內。嗣於合建期間，反訴原告慮及尚有積欠反訴被告借款未還，為求讓反訴被告心安，同意以反訴被告作為將來合建分屋時系爭土地之登記名義人，於地主陳景陽履行系爭土地所有權移轉登記之義務時，直接借用反訴被告名義與地主陳景陽訂立土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書，並於 83年12月6日登記完畢。
（二）反訴原告於84年1月20日償還借款300萬元，並匯至反訴被告設於彰化第四信用合作社帳戶內。反訴原告復於 84年3月11日完成建造房屋、84年 6月27日辦畢第一次登記（俗稱保存登記），除地主陳景陽所分得建物外，其餘建物均登記在反訴原告委建之英豪建設有限公司名下，而形成系爭土地為反訴被告所有，建物為英豪建設有限公司所有之登記表象。
（三）反訴原告本欲與反訴被告就積欠借款 100萬元之事進行結算，兼請反訴被告移轉系爭土地所有權登記，然因反訴被告一再以有事推託而延宕，反訴原告亦認無妨而繼續占有、管理、使用上開建物；直至反訴原告於104年6月29日，將借名登記在反訴被告名下之彰化縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地，出售訴外人大業興公司時，商請反訴被告授權由反訴原告代理為買賣契約行為，反訴被告知曉反訴原告有買賣價金可得，竟心生貪念發函終止授權，並於 104年7月20日傳真1份手寫結算明細（詳反證7， 「東海」即指本件建案），要求反訴原告返還利息或投資金額，意在阻礙反訴原告出賣彰化埔心土地，並偽稱反訴原告先前還款有部分是股金、部分是紅利，又自行計算借款利率為每月 1.5％，或稱將系爭土地先擱置不談。
（四）反訴原告為求能將彰化埔心土地順利出賣過戶，乃於 104年 7月27日與反訴被告協議：除彰化埔心土地共同授權張啟哲代書辦理移轉登記手續外，另委任張啟哲代書一併申報包含系爭土地在內有關土地增值稅登記予反訴原告等事宜，授權張啟哲代書彰化埔心土地買賣總價 720萬元代為繳納土地增值稅、仲介費用、地政相關稅費、實價登錄費用、代書代辦費用等餘款，由反訴被告取得3分之2、反訴原告取得3分之1等情。再於104年11月4日簽立協議書，變更協議為剩餘價金匯款至兩造共同聯名帳戶。另於 104年11月 5日簽立系爭協議書，變更協議內容為變更分配金額：由反訴被告取得300萬元，由反訴原告取得384萬7939元，同時再簽立保管條，該聯名戶存簿交由黃碧霞保管，系爭土地及其他土地權狀由反訴原告保管，反訴原告亦按約定給付反訴被告出賣彰化埔心土地款項。
（五）基上可知，兩造間就相關借款結算完畢，反訴被告始會願意由反訴原告取得出賣彰化埔心土地剩餘價金，果若反訴原告尚未清償，則反訴被告豈會未對反訴原告取得出賣彰化埔心土地剩餘價金主張權利。由反證 8之協議書亦可得知，反訴被告應有按約定履行移轉登記系爭土地所有權予反訴原告之義務，且反證11之保管條上亦清楚載明：系爭土地係借名登記在反訴被告名下，再稽之系爭土地實為反訴原告管理、使用，地價稅均為反訴原告所繳納，故系爭土地之所以登記在反訴被告名下，應係基於借名登記關係而來。
（六）反訴原告主張系爭土地係借名登記在反訴被告名下乙節，並無違反強制、禁止規定或公序良俗，依最高法院98年度台上字第 990號、98年度台上字第76號、99年度台上字第2448號裁判要旨，自得類推適用民法委任關係及民法第541條第2項規定，請求反訴被告應將系爭土地所有權移轉登記予反訴原告，且反訴原告既得依民法第549條第1項規定，單方任意終止兩造委任關係，則反訴原告乃以本反訴狀繕本送達作為終止兩造委任關係之意思表示，而反訴被告於兩造間委任關係終止後，已無法律上之原因，然形式上反訴被告登記為系爭土地所有權人，自構成民法第 179條不當得利，爰依民法委任、民法第541條第2項之規定、不當得利法律關係，訴請反訴被告應將系爭土地所有權移轉登記如聲明所示。
（七）關於反訴原告於83年1月25日向反訴被告借款400萬元乙節：
反訴原告向反訴被告借款之事實，除有反證 2之對帳單及匯款申請書可證明有資金往來外，就兩造間借款內容，雖無書面約定清償期及固定借款利率，但反訴原告在借款隔日即83年1月26日隨即匯款5萬元，至反訴被告所申設之彰化銀行中華分行帳戶內，以充作利息。次者，反訴被告於94年間因需錢用急，乃數度要求反訴原告加減給付些許本息，為此，反訴原告一次簽發票號分別為SL0000000、SL0000000、SL0000000、日期分別為94年 1月20日、同年2月20日、同年3月20日、金額分別為6萬元、6萬元、8萬元，付款銀行為第七商業銀行之支票 3紙，交予原告之子黃俊榮。
（八）另就反訴原告主張借名登記乙節，除前述借款部分可作為借名登記之原由外，亦可由反證 1之合建契約書之當事人為反訴原告與地主所簽立，保證金為反訴原告所墊付，且就前開400萬元之借款，反訴原告先償還其中300萬元，兩造並就出售彰化埔心土地予大業興公司售得價款，數度達成分配款項之協議，尤其反證11之保管條更明確記載：系爭土地及他筆南投草屯土地係借名登記、土地權狀由反訴原告保管等情，歷年地價稅由反訴原告繳納，系爭土地自始均為反訴原告所使用，已能證明有借名登記之事實。至於反訴被告所辯係合資或合夥關係等語，均未見其提出相關證明，徒憑僅屬乙紙移轉登記應備文件之一之反證 3所有權移轉契約書及曾有匯款予反訴原告之反證 2匯款申請書，即認其具有所有權或謂系爭土地為兩造合資購買，實難認其主張有據。
（九）並聲明：反訴被告應將臺中市○○區○○段 ○○○○號土地，權利範圍全部之所有權移轉登記予反訴原告。
二、反訴被告則以：兩造間並無借名登記之法律關係，其餘如本訴之主張。並聲明：反訴原告之訴駁回。
叁、本院之判斷：
一、本訴部分：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）；次按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第 759條之1第1項定有明文。此項登記之推定力，觀其立法意旨，乃為登記名義人除不得援以對抗其直接前手之真正權利人外，得對其他任何人主張之。該直接前手之真正權利人以外之人，須依法定程序塗銷登記名義人之登記，始得推翻其登記之推定力。如直接前手為真正權利人，於第三者信賴登記而取得土地權利之前，真正權利人非不得對登記名義人主張登記原因之無效或撤銷（最高法院 102年度台上字第1577號裁判參照），換言之，不動產物權之登記權利人雖被推定適法有此權利，然仍不得援以對抗真正權利人，真正權利人仍得對登記名義人主張登記原因之無效或撤銷，或依其他原因請求移轉登記為真正權利人所有。被告以其始為系爭土地之真正權利人，否認與原告間有任何借貸或合資的法律關係，向臺中市大雅區調解委員會聲請調解，請求原告將系爭土地移轉登記為被告所有，有原告提出之臺中市大雅區調解委員會聲請調解書在卷可稽（詳本院卷第 9頁），嗣並於本件訴訟提起反訴，主張係將系爭土地借名登記給原告，並已終止借名登記的法律關係，請求原告將系爭土地移轉登記為被告所有；原告則主張其為系爭土地之真正權利人，否認與被告間有借貸或借名登記的法律關係存在。是兩造就系爭土地之真正所有權歸屬即有爭執，原告是否擁有系爭土地之真正所有權，被告得否向原告請求移轉系爭土地所有權不明，致原告就系爭土地所有權之行使有不安狀態存在，而此種不安之狀態得以確認判決除去之，故認原告就此有即受判決之確認利益存在，合先敘明。
（二）按民事裁判，係法院行使司法權來判定當事人私法上權利存在與否。而當事人私法權利存在與否的判斷，必須透過訴訟上實體法規的適用及適合該實體法規事實的認定才有實現之可能。然而當事人所主張的事實，均屬於過去的事情，是否符合其主張適用之實體法規的構成要件事實，除法院已經明瞭以外，當事人於訴訟程序為使法院確信事實的存在，自應提出證據證明，故民事訴訟法第 277條本文規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」。然而，法院為判斷特定法律效果發生或不發生所必要之事實（未經當事人舉證證明或雖經舉證仍不完備）真偽不明時，不得拒絕審判，仍須作成何方當事人勝敗的判決，此時就應依「舉證責任分配」法則，將判決之危險或不利益（敗訴的風險）由應負舉證責任的一方負擔。簡言之，即負有舉證責任之當事人，若未能證實自己主張之事實為真實，縱然他方就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應受敗訴之判決（最高法院17年上字第917號判例參照）。原告既主張其於 83年10月28日出資 400萬元，向前手陳景陽購買系爭土地，為系爭土地之真正權利人，揆諸上開說明，自應就此有利於己之事實，負舉證責任。經查：
㈠原告固提出系爭土地登記第一類謄本（所有權個人全部）
、臺中市地籍異動索引、地籍圖謄本（詳本院卷第5至7頁），及以被告提出之陳景陽於83年10月28日，將系爭土地所有權移轉登記給原告之土地買賣所有權移轉契約書（詳本院卷第40頁），欲證明其於 83年10月28日出資400萬元，向陳景陽購買系爭土地之事實，然上開土地買賣所有權移轉契約書，僅係民眾向地政機關辦理土地所有權移轉登記，所需填寫出具之制式文書（即俗稱公契），並非系爭土地之真正買賣契約，此由原告主張買賣價金是 400萬元，而上開土地買賣所有權移轉契約書上載明買賣價款總金額為 108萬1575元，完全無法吻合，即可得知如原告確有出資 400萬元向陳景陽購買系爭土地，理應另有其與陳景陽以 400萬元購買系爭土地合意及明確規範兩造權利義務之買賣契約（即俗稱私契）存在；而土地登記第一類謄本、地籍異動索引、地籍圖謄本，則均為土地登記的證明文件，無論原告是否為系爭土地之真正權利人，或僅係被告借名登記之出名人，或兩造間另有其他法律關係，而將系爭土地登記在原告名下，該證明文件所顯示之內容，並無不同，均無法證明原告確為系爭土地之真正權利人。是原告自應就其確實於 83年10月28日出資400萬元，向前手陳景陽購買系爭土地，為系爭土地之真正權利人，再行舉證以實其說，然原告迄今仍無法提出其與陳景陽簽訂系爭土地之買賣契約，已有可疑，難信其主張為真實。
㈡原告固再主張其應付給陳景陽的買賣價金 400萬元，其已
於83年1月25日匯款400萬元給被告的配偶黃碧霞（現更名為黃雅琪）的帳戶，被告固不否認其配偶黃碧霞有於上開時間，收到原告400萬元的匯款，然否認該400萬元是要代原告給付陳景陽的買賣價金，辯稱其與陳景陽簽訂合建契約書（詳如0後述）後，為興建房屋需要資金，於83年1月25日向原告商借400萬元，由原告撥款400萬元至被告配偶黃碧霞設於臺中市第八信用合作社北屯分社（現為誠泰銀行）帳戶內，並提出誠泰銀行存摺存款對帳單、保證責任彰化市第十信用合作社匯款 /發退匯申請書為證（詳本院卷第39頁）。殊無論被告抗辯該 400萬元為借款乙節是否可採，此部分仍應由原告就該 400萬元，是請被告代為給付陳景陽的買賣價金 400萬元，先負舉證責任，然原告就此亦無法舉證以其說，且原告既主張系爭土地是其於83年10月28日，向陳景陽以400萬元購買，則何以其早於83年1月25日即要先行匯款 400萬元給被告配偶黃碧霞，又何以不自行匯款或給付該 400萬元買賣價金給陳景陽，原告就此均無法合理說明，亦難信其主張為真實。
㈢實則，被告曾於 82年11月5日與系爭土地前地主陳景陽簽
訂合建契約書，約定由陳景陽提供其所有系爭土地及同段179地號土地，由被告投資在上開土地上興建5層樓（店舖、住宅）式房屋若干棟；其第10條約定：陳景陽於簽訂合建契約後 1星期內，應出具土地使用同意書等資料，交由被告籌請建照，於房屋建造至 1樓頂完成時，應將土地所有權狀交由被告指定之土地代書辦理分割手續，於房屋建造至5樓頂完成時，應於7天內按合建契約分配房屋比例，依照被告指定名義辦理土地所有權過戶手續；其第16條約定：合建契約成立之日起，陳景陽不得以合建契約土地向任何公私機關或個人辦理他項權利設定，於契約存續期間，陳景陽亦不得將合建契約土地提供予第三人建築或出售予他人；其第24條約定：雙方應誠實履行本約，若有一方違反本約所列各條情事之一，而使對方蒙受損害者，對方得隨時終止本約，違約之一方應負賠償之責任，並願放棄先訴抗辯權，有被告提出之上開合建契約書可稽（詳本院卷第29至38頁），原告亦不否認該合建契約書形式上的真實性。從而，陳景陽既與被告簽訂上開合建契約書，焉有可能再與原告簽訂系爭土地買賣契約，而故為違反上開合建契約之情事，且系爭土地亦無因陳景陽違反上開合建契約，而遭被告索賠之情事發生；反觀系爭土地上目前建有同段1230至1258建號建物，各該建物均登記在被告配偶黃碧霞擔任法定代理人之英豪建設有限公司名下，有系爭土地登記第一類謄本（所有權個人全部）、同段1230至1256建號建物登記第一類謄本（所有權個人全部）可稽（詳本院卷第42至69頁），且為兩造所不爭執，此與被告抗辯有與陳景陽簽訂上開合建契約情節吻合，堪信為真實。而原告對其主張為真正權利人之系爭土地上，為何會有被告配偶黃碧霞擔任法定代理人之英豪建設有限公司所有之同段1230至1258建號建物，始終無法合理說明，益證原告主張並非真實。
（三）綜上所述，原告既無法證明其主張系爭土地是其於83年10月28日，向陳景陽以 400萬元購買之事實，其請求確認為系爭土地之真正權利人，為無理由，應予駁回。
二、反訴部分：
（一）按所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，而仍由自己管理、使用、處分之契約，是出名人與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約。又不動產登記當事人名義之原因原屬多端，主張借名登記者，應就該借名登記之事實負舉證責任（最高法院 105年度台上字第1897號判決參照）。借名登記契約是否存在，係以當事人雙方是否存有借名登記之「意思表示合致」為要件，尚非謂一方有管理、使用、處分之行為，即得認定當事人間之關係，必定為借名登記關係，蓋一方有管理、使用、處分財產之權限，或係基於授權而來、或係基於默示同意、或係基於無因管理等不一而足之原因。若僅以一方有管理、使用、處分財產之行為，即認無庸就當事人間有無借名登記之「意思表示合致」之要件事實進行認定，即有認定事實倒果為因之疑慮。反訴原告主張其與系爭土地前地主陳景陽簽訂合建契約，約定由地主陳景陽提供其所有系爭土地及同段179地號土地2筆委由反訴原告代建，並得指定由第三人為起造人，將來合建分屋時，反訴原告取得系爭土地全部，地主陳景陽可獲得同段 179地號土地上之建物。因反訴原告興建房屋所需資金恐有不足，乃於 83年1月25日向友人即反訴被告商借 400萬元，經反訴被告允諾後，即撥款至反訴原告配偶黃碧霞設於臺中市第八信用合作社北屯分社（現為誠泰銀行）帳戶內。嗣於合建期間，反訴原告慮及尚有積欠反訴被告借款未還，為求讓反訴被告心安，同意以反訴被告作為將來合建分屋時系爭土地之登記名義人，於地主陳景陽履行系爭土地所有權移轉登記之義務時，直接借用反訴被告名義與地主陳景陽訂立土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書，將系爭土地借名登記在反訴被告名下之事實，既為反訴被告所否認，揆諸上開說明，自應由反訴原告就借名登記之事實，負舉證責任。且如反訴原告無法就借名登記之事實，負舉證責任，縱反訴被告就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認反訴原告已盡其舉證責任，即不得為反訴原告有利之認定。
（二）反訴原告固提出其與陳景陽於 82年11月5日簽訂之合建契約書，及反訴被告於83年1月25日撥款400萬元至反訴原告配偶黃碧霞設於臺中市第八信用合作社北屯分社（現為誠泰銀行）帳戶之誠泰銀行存摺存款對帳單、保證責任彰化市第十信用合作社匯款 /發退匯申請書為證，然反訴被告業已否認反訴原告於83年1月25日撥款400萬元至黃碧霞上開帳戶，係借款給反訴原告，且 400萬元款項並非小數目，既係借款反訴原告卻無法說明兩造約定的借款利息及還款日期，已與常情有違。再者，反訴原告主張因其慮及尚有積欠反訴被告借款未還，為求讓反訴被告心安，同意以反訴被告作為系爭土地之登記名義人，於83年10月28日地主陳景陽履行系爭土地所有權移轉登記之義務時，直接借用反訴被告名義與地主陳景陽訂立土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書，將系爭土地借名登記在反訴被告名下之說法，如果屬實，顯然上開作法並非出於反訴被告的要求，以反訴被告於83年1月25日借款400萬元給反訴原告時，並未與反訴原告約定借款利息及還款日期，甚至未簽訂任何消費借貸契約書面，期間也未有任何向反訴原告催促還款之情事，反訴原告於 9個月後突然將系爭土地借名登記在反訴被告名下，希以此讓反訴被告心安，其動作已顯突兀而不合常情；又反訴原告若係為讓反訴被告心安，理應將系爭土地設定抵押權給反訴被告，於反訴原告未依約清償借款時，使反訴被告得就系爭土地拍賣取償。反訴原告捨此不為，卻將系爭土地借名登記給反訴被告，且依法隨時可終止借名登記關係，請求反訴被告移轉登記給反訴原告，如此有何債權擔保可言？是反訴原告主張之事實，明顯悖於常理而不足採信。
（三）按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之，民法第 667條第1項、第2項定有明文。又按合夥之事業，不問其為繼續或臨時，以單一行為為目的之偶然合夥，亦為合夥（最高法院105年度台上字第2144號裁判參照）。反訴被告抗辯兩造間合作投資不動產由來已久，早期為南投草屯透天建案、臺中霧峰新天地建案及彰化埔心土地投資案，系爭土地亦然；其於臺灣彰化地方法院檢察署檢察事務官104年12月3日詢問時陳稱：「當時我有陸續出資請告訴人（即反訴原告）幫我投資房地產，這 6筆土地（包括系爭土地）是我與告訴人合夥投資的，他為了要讓我安心，所以把土地登記在我名下，簡單的講實際上就是雙方共同所有。」等語（詳該署 104年度交查字第331號卷第6頁背面），顯然反訴被告於上開偵查案件，係主張兩造間為合夥契約之法律關係；另核對兩造曾於104年11月5日簽訂系爭協議書，就出售彰化縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地予大業興公司，約定價款分配，除就彰化埔心土地約定買賣總價扣除土地增值稅、雙方應負擔仲介費、辦理產權移轉登記之稅費、代書代辦費後，由反訴被告取得300萬元，反訴原告取得384萬7939元外，另約定自簽訂系爭協議書後 3日內，雙方備妥南投縣○○鎮○○段○○○○○○號土地移轉登記證明文件，於「同成代書事務所」辦理產權移轉登記手續予反訴原告或反訴原告指定登記名義人；及約定系爭土地上有地上建物數棟，自簽訂系爭協議書後 1年內將系爭土地及其地上建物共同銷售，若超過 1年期間尚未出售時，反訴原告需就系爭土地上建物租金或其他收益，分配盈餘予反訴被告。若 1年內期間出售時，雙方就出售金額協議分配比例，有系爭協議書可稽（詳本院卷第 8頁），足認兩造於彰化埔土地、南投草屯土地及系爭土地，均係互約出資以經營共同事業即購置土地後興建房屋或再與他人合建房屋出售謀利，兩造間係成立合夥契約的法律關係無訛，否則何以反訴原告會在系爭協議書內，同意反訴被告得以分配彰化埔心土地出售款，且約定就系爭土地及其上建物於 1年內出售時，另行協議分配比例，若超過 1年期間未出售時，反訴原告尚需就系爭土地上建物租金或其他收益，分配盈餘給反訴被告。至於反訴原告於84年1月20日匯款300萬元給反訴被告，固有臺中市第八信用合作社跨行匯款回條聯可稽（詳本院卷第41頁），且為反訴被告所不爭執，反訴原告並指此300萬元係用以對上開400萬元為部分清償，然此部分清償之說法，已為反訴被告所否認，而兩造間並無 400萬元之消費借貸契約，且彼此間有合夥契約存在，業如前述，此 300萬元明顯並非用以清償反訴原告所稱之400萬元借款，則反訴被告抗辯上開300萬元為合夥分配的盈餘或紅利，即不無可能性，惟本件訴訟標的既非請求合夥之結算或損益分配，此部分即無再行深究之必要。至於兩造就彼此間契約的定性，於本件固均未主張是合夥契約的法律關係，惟按民事訴訟所謂不干涉主義（廣義的辯論主義）係指當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之，此觀民事訴訟法第 388條之規定自明。至於適用法律，係法官之職責，不受當事人所主張法律見解之拘束。因此，辯論主義之範圍僅為判決基礎之事實及其所憑之證據，而不及於法律之適用。又關於契約之定性即契約之性質在法律上應如何評價，屬於法律適用之範圍。法院依辯論主義之審理原則就當事人事實上之陳述，依調查證據之結果確定契約之內容後，應依職權判斷該契約在法律上之性質，不受當事人所陳述法律意見之拘束（最高法院99年度台上字第1422號裁判參照）。從而，本院自應就當事人事實上之陳述，依調查證據之結果確定契約之內容後，依職權判斷其契約在法律上之性質，不受當事人所陳述法律意見之拘束，附此說明。
（四）按合夥財產，為合夥人全體公同共有，其為金錢出資，勞務出資，抑以他物出資，均無不同（包括動產或不動產）。又於合夥關係存續中，執行合夥事業之合夥人為他合夥之代表，其為合夥取得之物及權利，亦屬合夥人全體公同共有（最高法院64年台上字第1923號判例參照）；次按合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求（最高法院53年台上字第203號判例參照）。民法第 682條第1項規定合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。換言之，合夥解散後，應先經清算程序。且合夥財產，依同法第697條第1項規定，應先清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資，必清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，始應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此觀同法697條第2項、第 699條規定自明。兩造間既有合夥契約之法律關係業如前述，則兩造於合夥關係存續中取得之物及權利，均屬兩造公同共有。從而，系爭土地雖登記在反訴被告名下，然係屬兩造公同共有。兩造均未主張有民法第692條第1款規定之合夥存續期限屆滿、同條第 2款規定之合夥人全體同意解散之解散事由，縱認兩造係因同條第 3款合夥之目的事業已完成或不能完成，仍應經清算程序，始得請求合夥財產之分析，兩造雖於104年11月5日簽訂系爭協議書，惟就系爭土地部分，既係約定系爭土地上有地上建物數棟，自簽訂系爭協議書後 1年內將系爭土地及其地上建物共同銷售，若超過 1年期間尚未出售時，反訴原告需就系爭土地上建物租金或其他收益，分配盈餘予反訴被告。若
1 年內期間出售時，雙方就出售金額協議分配比例等語，顯然兩造尚未就合夥財產清算完畢，亦未約定系爭土地由任何一方取得，是系爭土地在兩造合夥財產清算完畢以前，依法仍屬兩造公同共有。
（五）雖兩造於104年11月5日尚簽訂保管條載明：「茲因出售彰化縣○○鄉○○○段1005、1006、1007、1008等借名登記肆筆土地，其全部價金應轉入存簿為彰化市合作金民族分行聯名戶存簿，願共同交由黃碧霞保管，待土地價金匯入后應告知雙方。另兩筆土地南投縣○○鎮○○段000○0地號、台中市西屯區順和 205地號兩筆借名登記土地權狀由林通泉保管。」，有該保管條可稽（詳本院卷第80頁），然兩造間確為合夥契約之法律關係，業如前述，且反訴原告就系爭土地及南投草屯土地，亦無法舉證證明有借名登記之法律關係存在，是兩造在上開保管條中使用不精確之法律用語，並不影響兩造間為合夥契約法律關係之認定。
（六）綜上所述，反訴原告主張系爭土地係借名登記在反訴被告名下，類推適用民法第549條第1項規定，以反訴狀繕本送達作為終止兩造委任關係之意思表示，並依民法第 541條第 2項之規定、不當得利之法律關係，請求反訴被告應將臺中市○○區○○段 ○○○○號土地，權利範圍全部之所有權移轉登記予反訴原告，為無理由，應予駁回。
肆、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 10 月 25 日
民事第四庭 法 官 陳 得 利正本係照原本做成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 10 月 25 日
書記官 賴 榮 順