臺灣臺中地方法院民事判決 106年度重訴字第236號原 告 阮麗娟訴訟代理人 周進文律師被 告 李又紅訴訟代理人 曾謀貴律師
馬培瑜律師上一人複代理人 馬潤華被 告 創義房屋仲介有限公司法定代理人 周玉玲被 告 劉炳呈
林秀姿上三人共同訴訟代理人 林俊雄律師複代理人 林耀堂上列當事人間請求清償債務事件，本院於民國107年9月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告李又紅應給付原告新臺幣參仟零伍拾伍萬伍仟元，及其中新臺幣參仟零貳拾萬元自民國一○三年九月二十四日起，其餘新臺幣參拾伍萬伍仟元自民國一○六年五月三日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告劉炳呈、創義房屋仲介有限公司應連帶給付原告新臺幣參拾伍萬伍仟元及均自民國一○六年四月二十八日起至清償日止，各按年息百分之五計算之利息。
第一項給付中之新臺幣參拾伍萬伍仟元與第二項給付，於其中一被告為全部或一部給付時，他被告於其給付範圍內，免除給付義務。
原告先位其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告李又紅負擔，並由被告劉炳呈、創義房屋仲介有限公司連帶負擔其中百分之一。
本判決第一項，於原告以新臺幣壹仟玖佰零壹拾捌萬伍仟元為被告李又紅供擔保後，得假執行。但被告李又紅如以新臺幣參仟零伍拾伍萬伍仟元為原告供擔保，得免為假執行。
本判決第二項，於原告以新臺幣壹拾萬捌仟元為被告劉炳呈、創義房屋仲介有限公司供擔保後，得假執行。但被告劉炳呈、創義房屋仲介有限公司如以新臺幣參拾伍萬伍仟元為原告供擔保，得免為假執行。
原告先位其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院民國95年度台上字第1573號民事判決意旨可資參照）。查本件原告以被告隱瞞未履行原告與被告李又紅所訂買賣契約書（即下述系爭契約）第17條特別約定事項第4項約定乙事，造成其同意撥付土地買賣金並接受土地點交為由，起訴聲明請求：1.被告李又紅應給付原告新臺幣（下同）30,555,000元，及其中610萬元自102年7月31日起、其中900萬元自102年8月21日起、其中1,510萬元自102年10月1日起、其餘款項自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。2.被告林秀姿、劉柄呈、創義房屋仲介有限公司（下稱創義公司）應連帶給付原告新臺幣（下同）30,555,000元，及其中610萬元自102年7月31日起、其中900萬元自102年8月21日起、其中1,510萬元自102年10月1日起、其餘款項自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。3.被告4人如其中1人履行上開給付義務，其他被告於其給付範圍內免除給付責任（見卷一第1頁）。嗣原告基於上開同一基礎事礎，先後多次變更聲明，而於107年1月19日以民事辯論意旨狀，將聲明變更為先位部分同起訴聲明，備位部分：1.被告李又紅應給付原告6,168,731元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。2.被告林秀姿、劉柄呈、創義公司應連帶原告6,168,731元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。3.被告4人如其中1人履行上開給付義務，其他被告於其給付範圍內免除給付責任（見卷二第127頁至第128頁）。是原告所為上開訴之變更，核與上開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)被告李又紅為坐落台中市○○區○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）之所有權人，於102年6月間委任被告創義公司銷售系爭土地，被告林秀姿為被告創義公司之不動產經紀人，被告創義公司並指派員工即被告劉柄呈銷售系爭土地。原告經由被告劉柄呈得知被告李又紅有意出售系爭土地後，曾至系爭土地現場察看，知悉系爭土地為袋地，且系爭土地南側之同段372地號、376-3地號土地上有「鄉林大自然社區」（下稱系爭社區）設置之私設道路（下稱系爭私設道路），該社區並於系爭私設道路與系爭土地間設置圍牆（下稱系爭圍牆）阻絕，系爭土地是否可通行系爭私設道路，明顯影響系爭土地之使用及交易價值，原告因此向被告李又紅、劉柄呈表示，如被告李又紅、劉柄呈能將系爭圍牆拆除打通8米寬出口，使系爭土地能合法通行系爭私設道路，原告願以3,020萬元購買系爭土地，被告李又紅、劉炳呈同意原告之要求，原告即於102年7月30日與被告李又紅簽立買賣契約書（下稱系爭契約），由原告以3,020萬元向被告李又紅買受系爭土地，並於系爭契約第17條特別約定事項第4項約定「買賣雙方約定，出入口有牆壁擋住，由賣方負責打通至少8米，可讓車子進出。」，其後，原告依約先後於102年7月30日給付簽約款610萬元、同年8月20日給付完稅款900萬元、同年9月30日給付交屋款1,510萬元，共計給付3,020萬元，並另給付被告創義公司服務費302,000元及負擔相關規費及稅捐53,000元（含印花稅8,451元、履約保證費用9,060元、登記規費44,245元）；又於102年9月14日辦理系爭土地所有權移轉登記後，被告李又紅、劉柄呈將系爭土地點交予原告時，原告於現場見系爭土地南側之系爭圍牆有打通8米寬缺口而可通行系爭私設道路，以為被告李又紅、劉柄呈已依約取得系爭土地之合法通行權，遂不疑有他接受點交，並同意履約保證單位將買賣價金撥付予被告李又紅。嗣因原告平日並未居住於系爭土地，於105年2、3月間至系爭土地時發現原有8米通道遭阻隔而無法通行系爭私設道路，乃向被告劉柄呈、李又紅詢問該8米缺口為何遭阻隔？被告劉柄呈、李又紅表示係其等與系爭社區管理委員會溝通不良所致，將盡速排除阻隔以恢復系爭土地對外通行，然被告劉柄呈、李又紅遲遲無法解決8米通道遭阻隔之問題，原告遂申請臺中市西屯區調解委員會進行調解，被告劉柄呈於調解時始表示，系爭社區管理委員會不同意將系爭圍牆拆除以設置8米缺口，被告劉柄呈、李又紅並表示其等因此遭系爭社區管理委員會提出刑事毀棄損壞告訴，經臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官以103年度偵字第8745號提起公訴，由本院刑事庭以104年度易字第609號受理，於該案審理中，因被告劉柄呈及李又紅賠償系爭社區住戶，經系爭社區管理委員會等告訴權人撤回告訴後，由本院刑事庭為不受理判決（下稱前案刑事案件）等情事，原告始知被告劉柄呈、李又紅自始未取得系爭社區住戶同意拆除系爭圍牆設置8米缺口，以供系爭土地通行系爭私設道路。
(二)依系爭契約第17條特別約定事項第4項約定，被告李又紅有義務拆除系爭圍牆並設置8米缺口，使系爭土地能合法通行系爭私設道路，然被告李又紅遲未履行該義務，經原告以起訴狀催告被告李又紅應於收受起訴狀繕本後10日內履行，仍未履行；又系爭契約買賣價金為3,020萬元，依本院囑託宏大不動產估價師聯合事務作成之不動產估價報告書（下稱系爭估價報告）所載，因被告李又紅未履行系爭契約第17條特別約定事項第4項約定，致系爭土地無法出入通行，土地價值減損之金額為6,168,731元，已超過買賣價金3,020萬元之20%，顯見此為本件買賣重要之點，構成不完全給付，原告得依民法第227條第1項、第254條、第259條規定解除系爭契約，請求被告李又紅返還買賣價金3,020萬元暨利息，另參照最高法院55年台上字第1188號判例，原告得依民法第227條第2項、第216條第1項規定，請求被告李又紅賠償因不完全給付所生之損害即原告支付被告創義公司之服務費302,000元、負擔相關規費及稅捐53,000元；至於原告買受系爭土地後至104年10月間土地再遭甲種圍籬阻隔前，實際上使用土地約2年，於此2年期間使用系爭土地之利益應有民259條第3款規定之適用，數額應參照國有耕地放租實施辦法第11條第2項規定，以不超過公告地價8%之年租金利益為標準，又系爭土地耕作利益甚低，且坊間關於耕地租金亦低，故應以系爭土地申報地價1%計算之。此外，退步言，如本院認原告依民法第227條第1項、第254條、第259條規定解除系爭契約並請求被告李又紅回復原狀為無理由，則被告李又紅未履行系爭契約第17條特別約定事項第4項約定，致系爭土地無法出入通行，構成不完全給付，土地之使用價值嚴重減損達6,168,731元，被告李又紅應依民法第359條規定負瑕疵擔保責任，原告主張減少價金，減少之數額即為系爭土地價值減損之金額6,168,731元。
(三)被告創義公司於本件買賣向原告收取服務費，被告劉柄呈受雇於被告創義公司，執行本件買賣之仲介業務，於訂立系爭契約時，故意向原告為不實之告知及承諾，使原告陷於錯誤，造成原告損害；被告林秀姿係被告創義公司所屬經紀人，且為本件買賣之經紀人，其未善盡經紀人之職責，原告得依不動產經紀業管理條例第26條及民法第567條第2項、第227條第1項規定，請求被告創義公司、林秀姿、劉柄呈負連帶賠償責任。又被告劉柄呈上開欺罔手段，亦構成民法第184條規定之侵權行為，而被告創義公司為被告劉柄呈之僱用人，原告亦可依民法第188條規定，請求被告劉柄呈、創義公司連帶賠償原告。另原告請求被告李又紅所為給付，與請求被告林秀姿、劉柄呈、創義公司連帶給付間，請求之依據固有不同，但給付目的同一，屬不真正連帶債務。
(四)爰依民法第227條、第254條、第259條、第567條第2項、第84條、第188條及不動產經紀業管理條例第26條規定，先位聲明請求：1.被告李又紅應給付原告30,555,000元，及其中610萬元自102年7月31日起、其中900萬元自102年8月21日起、其中1,510萬元自102年10月1日起、其餘款項自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。2.被告林秀姿、劉柄呈、創義公司應連帶給付原告新臺幣（下同）30,555,000元，及其中610萬元自102年7月31日起、其中900萬元自102年8月21日起、其中1,510萬元自102年10月1日起、其餘款項自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。3.被告4人如其中1人履行上開給付義務，其他被告於其給付範圍內免除給付責任。4.願供擔保，請准宣告假執行。又如認原告主張解除系爭契約為無理由，則依民法第359條、第227條第1項、第567條第2項、第184條、第188條規定，備位聲明請求：1.被告李又紅應給付原告6,168,731元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。2.被告林秀姿、劉柄呈、創義公司應連帶原告6,168,731元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。3.被告4人如其中1人履行上開給付義務，其他被告於其給付範圍內免除給付責任。4.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)被告李又紅部分：
1.被告李又紅於101年2月間買受系爭土地時，已知悉系爭土地為袋地，毗鄰之同段372、376-3地號土地上設有系爭私設道路及系爭圍牆。被告李又紅於102年5、6月間欲出售系爭土地，經由被告劉炳呈告知原告有購買意願，但要求將系爭圍牆拆除8公尺寬可供車輛出入之缺口，並於系爭契約第17條特別約定事項第4項約定「買賣雙方約定，出入口有牆壁擋住，由賣方負責打通至少8米，可讓車子進出。」，方願買受，被告李又紅當時並不清楚系爭圍牆實際狀況，係被告劉炳呈一再表示拆牆沒有問題，並告知系爭私設道路之所有權人係訴外人財團法人法鼓山社會福利慈善事業基金會（下稱法鼓山基金會），並非系爭社區，故可依買方之請求拆除，費用由賣方即被告李又紅負擔，因此向被告劉炳呈表示若能配合買方將系爭圍牆拆除，同意負擔全部費用，嗣系爭圍牆已拆開寬度8米可供車輛進出之缺口後，原告與被告李又紅即依系爭契約分別履行給付價金、交付土地之義務。
2.系爭土地係袋地為原告於買受前已知悉，如須通行系爭私設道路，須土地所有權人法鼓山基金會出具同意書，而非僅將系爭圍牆拆除即有權通行，原告請求由賣方負責打通系爭圍牆至少8米，係便宜行事，並非請求賣方即被告李又紅取得袋地通行權。蓋本件買賣總價高達3千餘萬元，原告若在意系爭土地須有合法對外聯絡道路，必會於系爭契約註明應取得毗鄰之同段372、376-3地號土地所有權人同意通行之同意書，並徵得系爭社區同意於系爭圍牆設置8米缺口，而非草草請求由被告李又紅負責打通至少8米之缺口。退步言之，原告買受系爭土地時，若以請求合法通行系爭私設道路作為買賣條件，因被告李又紅無暇處理，當不會同意出賣，而被告劉炳呈從事多年仲介工作，對於袋地通行權應如何約定，應知之甚明。按解釋當事人之契約，應於文義及論理上詳為推求，須無悖於論理法則及經驗法則，原告將系爭契約第17條特別約定事項第4項約定「打通至少八米，可讓車子進出」解釋為取得毗鄰之372、376-3地號土地之「合法通行權」，並不足採。況系爭圍牆已於102年8、9月間拆除一缺口，被告李又紅於交付系爭土地時既已依約將圍牆拆除一缺口，應已履行系爭契約完畢。
3.原告受領系爭土地後，挖除果樹進行整地農作而使用該缺口通行至系爭私設道路，車輛、機具進出無礙，亦未曾遭他人阻擋，再觀以google地圖103年4月之街景圖，該道路入口處立有「鄉林大○○○區○○道」之標示，拆除之缺口並未復原，果樹僅存部分尚未移除，可證數年來原告確實利用該缺口進出，被告李又紅已履行系爭契約之約定，原告於事隔將近4年，該缺口遭他人圍堵後，不以系爭土地所有權人之地位向鄰地主張袋地通行權，卻提起本件訴訟，顯於法無據，有違誠實信用原則。
4.參照最高法院64年台上字第2739號民事判例，系爭契約之買賣標的為土地，當時土地上全部未與土地分離之果樹應皆為買賣標的，如原告主張解除契約回復原狀，被告李又紅交付系爭土地予原告前，土地上有樹齡30年以上之果樹數百株。
原告受領系爭土地後，已將全部果樹挖除夷為平地，並於系爭土地農作，足證被告李又紅已依約履行，並非不完全給付，且系爭土地已無回復原狀之可能。又倘原告主張解除系爭契約有理由，則原告應將原有果樹一併回復原狀返還被告李又紅，被告李又紅並於此主張同時履行抗辯，如本院認無法回復原狀，依訴外人勝喜工程有限公司之報價，回復原告移除果樹之費用為3,676,976元，應予抵銷扣除；另原告自買受系爭土地至提起本件訴訟之期間所享使用系爭土地之利益，應有民法第259條第4款及第179條規定適用，數額並應以系爭土地每年產值之龍眼價格計算，此部分數額並應予抵銷扣除。
5.依民法第354條規定，原告於102年9月14日接受系爭土地移轉登記及點交時，已實際檢查系爭土地，並無任何瑕疵存在。若系爭土地於移轉登記及交付時有瑕疵，為何原告遲至3年6個月後始向被告李又紅主張？況原告於受領系爭土地後，利用該8米缺口及系爭私設道路陸續將土地上之果樹全部移除進行整地，未曾遭遇任何阻礙，故系爭土地依現況點交時並無瑕疵。且原告就危險移轉時之瑕疵存在，未有任何舉證，僅以身在大陸經商，事後發現缺口遭圍堵，即認定有瑕疵存在，顯屬不當。
6.再者，原告於102年9月14日受領系爭土地時即有義務檢查買受之標的物，原告遲至受領系爭土地達3年6個月後之106年3月21日始向被告李又紅表示系爭土地之缺口遭圍堵，顯然已逾民法第356條所定之檢查期間，原告已視為承認其所受領之物，而不得就物之瑕疵再行主張。況原告於102年9月14日受領系爭土地時，即已檢查土地上是否有8米缺口，嗣並利用該缺口進行各項工作長達數年之久，且原告主張之瑕疵亦非不能即知，故原告之主張，顯與法未合。
7.另依臺中市政府都市發展局106年7月12日中市都建字第1060117118號函覆說明，系爭圍牆確屬違章建築，原證11「九十中工建使字第一一六三號使用執照」所載雜項工程圍牆186.38M，為系爭社區外圍所設圍牆，並非系爭圍牆等語置辯。
並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
(二)被告劉柄呈、林秀姿、創義公司部分：
1.原告僅主張被告林秀姿為被告創義公司之經紀人，並未提及被告林秀姿如何參與原告及被告李又紅之買賣，被告林秀姿雖為被告創義公司之經紀人，但未曾參與本件買賣事務，自無執行仲介或代銷業務而有故意或過失之行為致原告受損害，原告對被告林秀姿為本件請求，顯屬無據。且原告主張依不動產經紀業管理條例第26條規定為請求，須證明其所受損害係因被告創義公司執行仲介業務時之故意或過失行為所致，惟原告就此並未舉證以實其說，被告否認之。
2.不動產經紀管理條例第26條規定所稱之仲介，即民法第565條規定之居間，居間人係以報告訂約機會或訂約之媒介為其業務，被告創義公司於媒介原告和被告李又紅訂立系爭契約時，其居間業務既已完成，則其後被告劉柄呈拆除系爭圍牆，與其執行仲介（居間）業務無關，縱原告確因被告劉柄呈拆除系爭圍牆而受損害，然依被證一之授權書可知，被告劉柄呈係受被告李又紅之委託而為該行為，與被告劉柄呈執行仲介本件買賣之業務無關，原告依不動產經紀管理條例第26條規定請求被告連帶賠償，顯屬無理。。
3.原告主張被告劉炳呈於系爭契約簽訂前向原告為不實之告知及承諾，使原告誤信被告劉炳呈和李又紅有權拆除系爭圍牆、設置8米寬缺口以供系爭土地通行系爭私設道路云云，惟被告劉炳呈並非系爭私設道路及圍牆之所有權人，對系爭圍牆由何人設立及產權歸屬等皆不清楚，故不可能告知原告其有權拆除系爭圍牆並設置8米寬缺口。被告劉炳呈僅告知原告系爭土地為袋地，系爭土地毗鄰之同段372地號、376-3地號土地上系爭私設道路間有系爭圍牆阻隔，被告劉炳呈已知會賣方即被告李又紅，原告要求將系爭圍牆拆除，被告李又紅承諾負責拆除，此由系爭契約第17條特別約定事項第4項約定僅被告李又紅及原告簽名其上可證。倘被告劉炳呈稱其有權拆除系爭圍牆並為原告設置8米寬道路，原告必會要求被告劉炳呈一併簽名負責，焉可能僅約定為被告李又紅應履行之事項。
4.承上可知，系爭圍牆之拆除乃被告李又紅依系爭契約應履行之事項，與被告劉炳呈、創義公司無涉。且係被告李又紅向被告劉柄呈稱其有權拆除系爭圍牆，但因事務煩忙而不克親自督工拆除，乃要求被告劉柄呈代其到場督工，被告劉柄呈因係本件買賣之仲介人員而同意幫忙，但被告劉柄呈對系爭圍牆權利之歸屬並不清楚，故要求被告李又紅書出具被證一之授權書以示其願負全責。被告劉柄呈純粹是依被告李又紅之指示而拆除系爭圍牆，並無蒙騙原告之心，且被告劉柄呈從未向原告表示其有權拆除系爭圍牆，原告並非係因被告劉柄呈之行為而簽訂系爭契約及給付尾款，原告之主張，顯屬無據。
5.又系爭土地為袋地，不論是否可通行法鼓山基金會之土地，對於臨地均有通行權，原告之損失應為係有償或無償行使通行權。另原告主張被告李又紅及劉柄呈僱用第三人以毀損系爭圍牆之手段，造成原告受有損害而依民法第184條、第188條規定請求被告等連帶賠償云云，惟被告劉柄呈因受被告李又紅之託而雇人拆除系爭圍牆究竟使原告受何損害，原告自應說明其所受損害為何及該損害與被告劉柄呈此行為間之相當因果關係等語置辯。並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：原告主張系爭契約第17條特別約定事項第4項約定真意應係指於系爭圍牆合法設置一8米寬缺口，以供系爭土地合法通行系爭私設道路，被告李又紅、劉炳呈為取信原告已履行上開約定義務，擅自拆除系爭圍牆設置8米缺口，致使原告接受點交系爭土地及同意撥付買賣價金予被告李又紅，嗣原告於105年2、3月發現系爭圍牆之8米缺口再遭圍堵，始知被告李又紅、劉炳呈上開欺瞞行為，以及被告李又紅並未履行上開約定義等情，先位請求解除系爭契約，並請求被告返還買賣價金及賠付損失等情，為被告所否認，並以前詞置辯，是原告先位請求有無理由，其爭執之點應在於：(一)系爭契約第17條特別約定事項第4項約定真意為何？(二)原告請求解除系爭契約有無理由？(三)原告解除系爭契約後，得請求被告李有紅返還價金及利息數額為何？(四)原告得請求被告4人賠償之損害數額為何？茲分述如下：
(一)系爭契約第17條特別約定事項第4項約定真意應係指於系爭圍牆合法設置8米寬缺口，以供系爭土地合法通行系爭私設道路。
按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院98年度台上字第1925號判決意旨可資參照）。查系爭土地為袋地，其南側之同段372地號、376-3地號土地上有建商為系爭社區設置之系爭私設道路，於系爭私設道路與系爭土地間並設有由系爭社區住戶共有之系爭圍牆阻絕，原告與被告李又紅並因此於系爭契約第17條特別約定事項第4項約定「買賣雙方約定，出入口有牆壁擋住，由賣方負責打通至少8米，可讓車子進出。」等情，為兩造所不爭執，足見系爭契約第17條特別約定事項第4項約定之目的，應在於使系爭土地得合法通行系爭私設道路，避免系爭土地因袋地問題無法發揮經濟效力，是上開約定之真意當指於系爭圍牆合法設置8米寬缺口，以供系爭土地合法通行系爭私設道路，否則豈非於系爭圍牆設置8米缺口後仍須容忍系爭圍牆權利人圍堵行為，造成系爭土地仍因袋地問題無法發揮經濟效力，實與上開約定目的有悖。被告李又紅抗辯系爭契約未註明應取得毗鄰之同段372、376-3地號土地所有權人同意通行之同意書，並徵得系爭社區同意拆除系爭圍牆8米缺口，故上開約定真意僅指在系爭圍牆設置8米缺口，而非指合法設置8米缺口等情，核與上開約定目的之達成不符，尚無可採。
(二)原告依民法第217條第1項、第254條規定解除系爭契約，為有理由。
1.按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第217條第1項、及第254條分別定有明文。次按物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法律性質、構成要件及規範功能各不相同。因物之瑕疵而解除契約，與因不完全給付而解除契約，兩者有別。前者無須可歸責於出賣人之事由，買受人即得依民法第359條規定解除契約；後者則須有可歸責於出賣人之事由始可解除契約，且買受人主張出賣人應負不完全給付之責任時，如其不完全給付可能補正者，惟於買受人定期催告補正而不補正時，始得依民法第254條之規定解除契約，不能補正者，則可不經催告而解除契約；前者應受民法第365條除斥期間之限制，後者則無民法第365條規定之適用；前者倘依其情形解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，後者則無此規定之適用，最高法院94年度台上字第2352號民事判決意旨可資參照。查被告李又紅於簽訂系爭契約後，為滿足系爭契約第17條特別約定事項第4項約定之履行義務，即委由被告劉炳呈先後於102年8月28日11時50分許、同年9月15日8時40分許，僱工擅自拆除系爭社區共有之系爭圍牆，以設置8米缺口，被告李又紅、劉炳呈並因此經訴外人即系爭社區當時管理委員會主任委員魏義雄及系爭社區住戶魏群、楊忞軒提起刑事毀損器物罪告訴，由臺中地檢署檢察官偵辦後以103年度偵字第8745號提起公訴，由本院刑事庭以104年度易字第609號受理，被告李又紅於該案審理中與系爭社區管理委員會成立調解，同意賠償系爭社區，魏義雄等告訴權人遂撤回告訴，本院刑事庭並於104年7月3日為不受理判決（即前案刑事案件），其後，系爭社區管理委員會即再於104年10日間僱工設置甲種圍籬，以封閉上開系爭圍牆缺口等情，有前案刑事案件卷宗所附起訴書、不受理判決書、被告李又紅於警詢、偵查及審理時之供述筆錄、被告劉炳呈於警詢、偵查及審理時之供述筆錄、本院調解程序筆錄等資料，以及系爭社區管理委員會106年8月21日鄉字第106082101號函附卷為證（卷二第35頁至第36頁），足見被告李又紅並未依系爭契約第17條特別約定事項第4項約定，於系爭圍牆合法設置8米缺口，以供系爭土地合法通行系爭私設道路。又原告已以民事起訴狀送達催告被告李又紅於10日內履行系爭契約第17條特別約定事項第4項約定義務（見卷一第3頁反面），但系爭土地迄今仍無法合法通行系爭私設道路，被告李又紅尚未履行該約定義務，是原告依民法第227條第1項暨民法第254條規定，請求解除系爭契約，應屬有據。
2.被告李又紅雖抗辯係被告劉炳呈一再表示拆牆沒有問題，才同意僱工拆除圍牆，且系爭圍牆已於102年8、9月間拆除設置一缺口，原告並於受領系爭土地後，利用該缺口挖除果樹進行整地農作，被告李又紅應已履行系爭契約第17條特別約定事項第4項約定義務；又系爭私設道路及系爭圍牆坐落土地即臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地所有權人法鼓山基金會並未限定特定人始得通行系爭私設道路，且系爭圍牆亦屬違章建築，有法鼓山基金會106年8月28日法慈基字第1060200310號函及臺中市政府都市發展局106年7月12日中市都建字第1060117118號函（見卷二第38頁及卷一第138頁）為證，原告於於事隔將近4年，系爭圍牆之缺口再遭系爭社區管理委員會設置甲種圍籬圍堵後，竟不以系爭土地所有權人地位主張袋地通行權，以排除甲種圍籬之圍堵，卻提起本件訴訟，有違誠實信用原則云云。然被告劉炳呈就系爭契約第17條特別約定事項第4項約定，僅係居於被告李又紅履行輔助人之地位，被告李又紅自無從以被告劉炳呈之故意、過失而脫免未履行該約定之故意、過失責任（參民法第224條規定），況被告劉炳呈於前案刑事案件偵查時亦供稱：於102年8月28日僱工拆除系爭圍牆時，系爭社區住戶就出來阻止並表示系爭圍牆為系爭社區住戶共有，當下其有打電話予被告李又紅，但被告李又紅仍要求繼續拆，後來警察來了，才停止施工等語（見前案刑事案件偵字卷第53頁反面），足見被告李又紅所辯不知拆牆違法乙事，並無可採。又系爭契約第17條特別約定事項第4項約定真意應係指於系爭圍牆合法設置8米寬缺口，以供系爭土地合法通行系爭私設道路乙情，已如前述，則原告於買受系爭土地後，縱得利用被告李又紅違法設置之系爭圍牆缺口，亦無從因此認定被告李又紅已履行系爭契約第17條特別約定事項第4項約定義務。另原告於訂約向被告李又紅買受系爭土地後，除為系爭土地所有權人外，亦係系爭契約第17條特別約定事項第4項約定之債權人，是其基於上開法律上地位，擇定以系爭契約第17特定約定事項第4項約定行使權利，提起本件訴訟，實難認有何權利濫用違反誠信原則，再者，系爭圍牆係因臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○號原土地所有權人即訴外人陳黃月杏於90年間簽訂土地使用權、通行權契約書而同意設置，系爭土地係於98年間因裁判分割自同段373地號土地分出等情，有土地使用權、通行權契約書及系爭土地第二類登記謄本影本為證（見前案刑事案件偵字卷第29頁至第30頁、第35頁），是原告基於系爭土地所有權人地位，依袋地通行權通行權等規定，訴請系爭社區拆除系爭圍牆設置出入缺口，實仍存有法律上風險（參民法第789條規定），益徵原告擇定依系爭契約第17特定約定事項第4項約定行使權利，並無權利濫用情形。是被告李又紅此部分抗辯均無可採。
(三)原告解除系爭契約後，得請求被告李又紅返還之價金暨利息，經扣除買受系爭土地後因使用系爭土地所享之利益及系爭土地原有果樹之價額後，為3,020萬元及自103年9月24日起至清償日止按利息5%計算之利息。
1.按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，由他方所受領之給付物，應返還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領起之利息償還之。受領之給付為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之。受領之給付物生有孳息者，應返還之。應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額。民法第259條第1款、第2款、第3款、第4款、第6款定有明文。次按，應給付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第203條亦定有明文。經查：原告主張依系爭契約約定先後於102年7月30日、同年8月20日、同年9月30日給付簽約款610萬元、完稅款900萬元、交屋款1,510萬元，共計給付被告李又紅3,020萬元，為被告所不爭執，是原告解除系爭契約後，依民法第259條第1款、第2款暨民法第203條規定，請求被告李又紅返還3,020萬元價金暨自給付日起（即其中610萬元自第102年7月30日，900萬元自同年8月20日，其餘1510萬元自同年9月30日起），按年息5%計算之利息，應屬有據。
2.又原告買受系爭土地後，享有系爭土地使用利益之期間為102年9月14日至105年3月31日，約2年又6.5個月等情，為原告與被告李又紅所不爭執（見卷二第157頁正面），又本件經送宏大不動產估價師聯合事務所補充鑑定，則認系爭土地於得利用系爭圍牆缺口通行系爭私設道路情形下（即102年9月14日至104年10月之2年又1.5個月期間），月租金約43,698元，於無法利用系爭圍牆缺口通行系爭私設道路情形下（即104年11月至105年3月31日之5月期間），月租金約34,851元等情，有宏大不動產估價師聯合事務所出具之（補充鑑定）不動產估價報告書（下稱系爭補充估價報告，見該報告第28頁至第33頁）在卷為證，是原告於買受系爭土地後，所享使用系爭土地相當租金之利益為1,288,554元（計算式：43,698×25.5+34,851×5=1,288,554）。又原告雖主張參照國有耕地放租實施辦法第11條第2項規定，應以系爭土地申報地價總額1%計算使用土地之利益云云，然原告因使用系爭土地所享之利益僅係相當租金而比照租金計算而已，並非事實上存有租賃關係而須與租金同受土地法第97條等規定之限制，自應以系爭土地實際價值所估算之租金認定使用土地所享利益，否則豈非於解除系爭契約時，價金給付部分仍按實際給付數額估算返還利息，而土地之給付部分則按偏離實際價值之申報地價估算使用利益，顯非適當公平，是原告此部分主張並無可採。至被告李又紅抗辯應以龍眼果樹產值計算使用土地利益云云，除龍眼果樹每年收益數額為何尚乏佐證外，亦與系爭土地上之果樹多遭原告移除，原告實際上並未獲取龍眼果樹收益之現況不符，尚無可採。
3.再原告於買受系爭土地後，已將系爭土地上絕大部分原種植荔枝果樹移除乙節，為原告所不否認，並有被告李又紅提出系爭土地點交前後之空照圖附卷為證（見卷一第72頁至第73頁），是系爭土地上之荔枝果樹已因原告移除而毀損、滅失，被告李又紅於原告解除系爭契約後，僅得依民法第259條第6款約定，請求原告償還果樹之價額，無從請求原告返還系爭土地上之原種植果樹。至被告李又紅以勝喜工程有限公司出具之「三十年老龍眼樹園」復原估價單影本(見卷二第153頁至第154頁）抗辯原告於解除系爭契約後，以移植原種植果樹其他果樹方式回復原狀云云，除該估價單所載樹齡、數量、樹種之認定依據不明外，亦非返還原給付之物，而係給付替代物，核與民法第259條第6款規定不符，自無可採。又本件經送臺北市園藝花卉商業同業公會鑑定，其鑑定結果則認「三、建議以農作改良物徵收補償費查估基準依土地徵收補償條例第31條第3項規定訂定之。...。2.樹苗密植，難以點數者，一律按面積核算補償費」，有該公會107年7月3日（107）園亮字第0703號函附卷可參（見卷三第25頁），且依被告李又紅提出上開空照圖觀之，系爭土地上之原種植果樹係密植裁種，並與鄰近土地上之樹木大致同高，為約5、6公尺高之樹木（另參卷一第61頁系爭土地現況照片），樹齡應為10餘年以上，故本件認系爭土地上之原種植果樹價額，應依農作改良物徵收補償費查估基準（見卷三第29頁），按樹種為荔枝、數量為每10公畝70株、樹齡為11年以上生（即每株4,840元認定之）認定之，是系爭土地上遭原告移除之原果樹價額為286,330元（計算式：845.13平方公尺即系爭土地面積/10公畝即1,000平方公尺×70×4,840=286,330元，元以下四捨五入，下同）。
4.另按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，抵銷準用之，民法第323條及第342條定有明文。本件原告於解除系爭契約後，得請求被告李又紅返還3,020萬元價金暨自給付日起（即其中610萬元自第102年7月30日，900萬元自同年8月20日，其餘1,510萬元自同年9月30日起），按年息5%計算之利息，而被告李又紅則依民法第259條第3款、第4款及第6款等規定，抗辯上開原告使用系爭土地之利益及系爭土地上遭原告移除之原果樹價額應予抵銷扣除，是上開原告使用系爭土地之利益1,288,554元及系爭土地上遭原告移除之原果樹價額286,330元，依民法第323條及第342條規定應先抵充價金利息，再抵充價金原本，而610萬元自102年7月30日計至同年9月30日按年息5%計算利息為50,833元（計算式：610萬元×2/12×5%=50,833元），900萬元自102年8月20日計至同年9月30日按年息5%計算利息為5萬元（計算式：900萬元×1又1/3÷12×5%=5萬元），3,020萬元按年息5%計算，每日利息4,137元為（計算式：3020萬元×5%/365=4,137元），是上開原告使用系爭土地之利益1,288,554元及系爭土地上遭原告移除之原果樹價額286,330元，自102年10月1日起得抵充3020萬元價金利息之日數為357日（計算式：
〈1,288,554+286,330 -50,833-50,000〉/4,137=357日，1日以下以1日計之），故原告解除系爭契約後，得請求被告李又紅返還之價金暨利息，經扣除買受系爭土地後因使用系爭土地所享之利益及系爭土地原有果樹之價額後，為3,020萬元及自102年10月1日起算357日後即103年9月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
(四)原告依民法第227條第2項規定，請求被告李又紅另賠償355,000元，及依民法第184條第1項及第188條第1項規定，請求被告劉炳呈、創義公司連帶賠償355,000元，為屬有據，其餘損害賠償之請求則非有據。
1.按因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。民法第227條第2項及第260條亦分別定有明文。查原告主張因買受系爭土地，除依系爭契約約定給付被告李又紅3,020萬元買賣價金外，並另給付被告創義公司服務費302,000元及負擔相關規費及稅捐53,000元乙節，為被告所不爭執，而被告李又紅為取信原告已履行系爭契約第17條特別約定事項第4項約定義務，委由被告劉炳呈先後於102年8月28日11時50分許、同年9月15日8時40分許，僱工擅自拆除系爭圍牆設置缺口，造成原告陷於錯誤同意履約保證單撥付買賣價金予被告李又紅及接受土地點交後，於104年10月間系爭圍牆缺口即再遭系爭社區管理委員會設置甲種圍籬圍堵等情，則已如前述，足見原告於系爭契約解除後，另受有給付被告創義公司服務費302,000元及負擔相關規費及稅捐53,000元之損害，顯係被告李又紅上開欺瞞而未履行約定義務行為所致，是原告依民法第227條第2項規定，請求被告李又紅賠償給付被告創義公司服務費等損害共計355,000元，為屬有據。
2.次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。民法第184條第1項及第188條第1項定有明文。查被告劉炳呈為系爭土地買賣之實際仲介行為人乙節，為兩造所不爭執，其對於系爭契約第17條特別約定事項第4項約定內容當知悉了解，仍於得知系爭圍牆為系爭社區住戶所有情形下（依其於前案刑事案件偵查中供稱：系爭社區住戶於102年8月28日其第一次僱工拆除系爭圍牆設置缺口時，已出面阻止施工等情，被告劉呈炳至少於102年8月28日即知系爭圍牆之所有權歸屬），於102年9月15日續為僱工擅自拆除系爭圍牆，造成原告誤認被告已履行系爭契約第17條特別約定事項第4項約定義務，因而給付被告創義公司服務費及負擔相關規費共計355,000元，是被告劉炳呈有上開欺瞞原告已履行系爭契約第17條特別約定事項第4項約定義務之行為，且與原告所受給付創義公司服務費等費用355,000元之損害間亦具因果關係，原告依民法第184條第1項規定，請求被告劉炳呈賠償此損害，應屬有據。又被告劉炳呈係被告創義公司之受僱人，並為提供仲介服務而同意受託僱工拆除系爭圍牆設置缺口以欺瞞原告，復無事證顯示被告創義公司選任、監督已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生原告受有損害，是原告依民法第188條第1項規定，請求被告創義公司與被告劉炳呈連帶賠償上開損害，亦屬有據。至被告劉炳呈、創義公司雖抗辯係因被告李又紅授權拆系爭圍牆，才僱工拆除系爭圍牆，與執行仲介業務無關，且被告劉炳呈並不知道系爭圍牆之所有權歸屬，亦未曾告知原告係有權拆除系爭圍牆，原告請求賠償損害並非有據云云，然被告劉炳呈倘非為賺取仲介服務費，豈可能無償受託僱工拆除系爭圍牆並擔負刑事毀損罪責風險？其無償受託僱工拆除系爭圍牆顯係其仲介服務行為之一部，而系爭社區住戶於被告劉炳呈於102年8月28日第一次僱工拆除系爭圍牆時，即已出面阻止施工，被告劉炳呈對於系爭圍牆所有權歸屬爭執豈可能不知？竟未依民法第567條第1項規定「居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人」，據實告知原告此系爭圍牆所有權歸屬爭議，仍續為配合被告李又紅僱工拆除系爭圍牆設置缺口以欺瞞原告，核已構成故意、過失不法侵權行為並無疑問，被告劉炳呈、創義公司此部分所辯尚無可採。
3.原告雖主張被告林秀姿係被告創義公司設置之經紀人，且為系爭契約之經紀人，應依不動產經紀業管理條例第26條及民法第567條第2項、第227條第1項規定與被告創義公司負連帶賠償責任，又被告劉炳呈、創義公司對原告所受價金3,020萬元之損害，亦應負損害賠償責任云云。惟被告林秀姿擔任系爭契約經紀人，依民法第567條規定所負義務乃據其所知，據實報告訂約當事人，且不得媒介顯無履約能力之人或無訂約能力之人，並須調查訂約事項及當事人履約能力或訂約能力而已，尚非擔保訂約一方當事人應依約履行或對訂約一方當事人履約情形有調查義務，而本件並無事證顯示被告李又紅對系爭契約係顯無履約能之人，或被告林秀姿曾參與拆除系爭圍牆設置缺口乙事而對原告有未據實告知行為，再被告林秀姿並非系爭契約第17條特別約定事項第4項約定之履行義務人，除被告林秀姿曾因經紀而參與該約定之履行外，尚不得因被告李又紅未履行該約定乙事，即認被告林秀姿亦有經紀契約給付不完全行為而導致原告受有損害之情形，是原告依民法第567條第2項、第227條第1項規定，請求被告林秀姿負損害賠償責任，並依不動產經紀業管理條例第26條規定(（應係第26條第2項規定「經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償」），請求被告創義公司與被告林秀姿負連帶損害賠償責任，並非有據。又被告劉炳呈上開配合被告李又紅僱工拆除系爭圍牆設置缺口以欺瞞原告之行為，所導致原告之損害，除上開創義公司服務費等費用355,000元外，乃係取得因無法通行系爭私設道路而價值減損之系爭土地，並非受有全部買賣價金之損害，而於原告對被告李又紅解除系爭契約後，原告所受系爭土地價值減損之損害已不復存在，並得向被告李又紅請求返還全部價金，是原告請求被告劉炳呈、創義公司另連帶賠付全部買賣價金3,020萬元，亦非有據。
4.另按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項及第203條分別定有明文。本件原告對被告李又紅、劉炳呈、創義公司之355,000元損害賠償請求權，核屬無確定期限之給付債權，應經原告之催告而未為給付，被告李又紅、劉炳呈、創義公司始負遲延責任。又原告之民事訴訟起訴狀繕本係於106年5月2日送達於被告李又紅，於106年4月27日送達於被告劉炳呈、創義公司有送達證書3件在卷可參（見卷一第37頁至第39頁），則原告請求被告李又紅、劉炳呈、創義公司各自上開起訴狀繕本送達翌日即106年5月3日、106年4月28日起至清償日止，均按年息5%計算之利息，核無不合，應予准許。此外，原告對被告李又紅、劉炳呈、創義公司之355,000元損害賠償請求權，均在填補原告之同一損害，被告李又紅、劉炳呈、創義公司3人就此部分賠償義務應具不真正連帶債務關係，附此敘明。
四、綜上所述，原告依民法第227條、第254條、第259條、第184條第1項、第188條第1項，先位請求解除系爭契約，並請求：1.被告李又紅給付30,555,000元（即3,020萬元加計355,000元），及其中3,020萬元自103年9月24日起，其餘355,000元自106年5月3日起，均至清償日止，按利息5%計算之利息。2.被告劉炳呈、創義公司連帶給付355,000元，及均自106年4月28日起至清償日止，各按年息5%計算之利息。3.第一項給付中之355,000元與第二項給付，於其中一被告為全部或一部給付時，他被告於其給付範圍內，免除給付義務。為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，不予准許。又原告先位請求解除系爭契約既為有理由，其備位請求部分，即不另為審酌及准駁之諭知，附此敘明。
五、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核原告先位勝訴部分均與規定相符，爰分別酌定相當擔保金額予以宣告。至原告先位敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊、防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
參、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中 華 民 國 107 年 10 月 19 日
民事第四庭審判長法 官 張清洲
法 官 王金洲法 官 王振佑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 10 月 19 日
書記官 洪加芳