臺灣臺中地方法院民事判決 106年度重訴字第237號原 告 吳昌福訴訟代理人 王文聖律師被 告 賴勇志訴訟代理人 林錦隆律師複 代理人 周美瑩律師上列當事人間確認最高限額抵押權不存在等事件，本院於民國106年7月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告先位之訴駁回。
確認如附表㈠所示之最高限額抵押權所擔保之債權，於超過本金新臺幣420萬9,554元，及自民國103年7月23日起至清償日止，按年息20%計算之遲延利息部分不存在。
本院105年度司執字第63279號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序，於超過上開債權範圍部分應予撤銷。
被告所執本院105年度司拍字第160號拍賣抵押物裁定暨確定證明書，就超過上開債權範圍部分，不得對原告所有財產為強制執行。
原告其餘備位之訴駁回。
訴訟費用(除溢繳部分外)，由被告負擔30%，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告於起訴狀請求：一、確認如附表㈠所示之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。二、被告應將如附表㈠所示之最高限額抵押權登記予以塗銷。三、被告應將借據乙紙及如附表㈡所示之6張本票返還原告。嗣於106年5月18日之民事準備㈡狀追加下列二項聲明：四、鈞院105年度司執字第63279號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷。五、被告不得以鈞院105年度司拍字第160號拍賣抵押物裁定暨確定證明書為執行名義，對原告所有財產為強制執行。並以上開5項聲明作為先位聲明。同時又追加備位聲明如下：一、確認如附表㈠所示之最高限額抵押權所擔保之債權，於超過本金金額新臺幣(下同)418萬6,920元，及自103年7月23日起至清償日止，按年息3%計算之利息、及按年息10%計算之違約金部分不存在。二、鈞院105年度司執字第63279號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序，於超過418萬6,920元部分，應予撤銷。三、被告所執鈞院105年度司拍字第160號拍賣抵押物裁定暨確定證明書，就超過418萬6,920元部分，不得對原告所有財產為強制執行。其訴雖有追加，惟均係本於兩造間究竟有無存在系爭500萬元之借款債權而有所主張，請求之基礎事實同一，揆諸上開說明，應予准許。
貳、程序部分：
一、原告方面：㈠先位聲明部分：
⒈原告本欲向被告借款500萬元，資助女兒生意，因而在原
告住處簽發如附表㈡所示6張本票予被告，並交付借據、抵押權設定申請書、土地權狀正本等資料予被告，將原告所有如附表㈠所示之不動產，設定如附表㈠所示之抵押權予被告。然被告並未將借款交付原告，原告也從未支付利息予被告。嗣後，原告要求被告返還上開文件及憑證，被告卻藉故搪塞，詎被告竟向法院聲請拍賣抵押物，並據此對原告之財產聲請強制執行。
⒉系爭抵押權所擔保之債權既不存在，則依抵押權從屬性之
原則，系爭抵押權亦不存在，被告即應將系爭抵押權登記予以塗銷，且不得執系爭拍賣抵押物之裁定對原告為強制執行，並應將原告所簽發之6張本票，依不當得利之規定予以返還。
⒊被告固主張已將500萬元依原告之指示匯給原告之子吳順
名所經營之利達國際貿易有限公司(下稱利達公司)，然原告從未對被告為上開指示，該筆匯款與原告無關。
⒋先位聲明：
⑴確認如附表㈠所示之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
⑵被告應將如附表㈠所示之最高限額抵押權登記予以塗銷。
⑶被告應將借據乙紙及如附表㈡所示之6張本票返還原告。
⑷鈞院105年度司執字第63279號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷。
⑸被告不得以鈞院105年度司拍字第160號拍賣抵押物裁定
暨確定證明書為執行名義，對原告所有財產為強制執行。
⑹第⑶項請求，原告願供擔保，請准予宣告假執行。
㈡備位聲明部分：
⒈被告自承實際匯入利達公司之款項只有493萬6,920元，參
照最高法院87年度台上字第1682號判決意旨，即使兩造成立借貸契約，則逾此範圍之消費借貸關係亦不成立。另被告亦自承債務人已陸續清償75萬元，則原告亦得請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權，超過418萬6,920元(計算式：4,936,920－750,000＝4,186,920)部分不存在。
⒉本件抵押權登記之利息為年息3%，遲延利息為年息20%，
違約金為百元月息百分之3，惟未約定違約金屬懲罰性之違約金，參照最高法院102年台上字第1378號判決意旨，應認屬賠償總額預定性質之違約金，故除利息、違約金外，被告更不得再請求遲延利息。
⒊另兩造所約定違約金，折算年息高達36%，應參照民法第252條之規定，酌減至年息10%始為合理。
⒋備位聲明：
⑴確認如附表㈠所示之最高限額抵押權所擔保之債權，於
超過本金金額418萬6,920元，及自103年7月23日起至清償日止，按年息3%計算之利息、及按年息10%計算之違約金部分不存在。
⑵鈞院105年度司執字第63279號拍賣抵押物強制執行事件
所為之強制執行程序，於超過418萬6,920元部分，應予撤銷。
⑶被告所執鈞院105年度司拍字第160號拍賣抵押物裁定暨
確定證明書，就超過418萬6,920元部分，不得對原告所有財產為強制執行。
二、被告方面：㈠兩造於103年1月24日成立500萬元之金錢借貸契約後，被告
依原告之指示，已於103年1月24日以被告所經營之豐彬製模股份有限公司(下稱豐彬公司)台灣中小企業銀行帳戶，扣除辦理最高限額抵押權之相關費用1萬3,080元、及第1個月利息5萬元(按借款利率約定為月息1%)，匯款493萬6,920元至原告之子吳順名所經營之利達公司新光銀行十甲分行帳號0000000000000號金融帳戶內，以為借款之交付。㈡被告匯款493萬6,920元至原告所指定之上開帳戶後，原告分
別在如附表㈢所示時間，以利達公司所開立之如附表㈢所示支票15紙支付利息每月5萬元，另於104年3月3日以現金支付利息5萬元。
㈢原告自104年7月1日起即未依約定支付利息，因原告積欠被
告本金、利息、違約金合計已達500萬元，被告乃持原告所簽發附表㈡所示之本票，向鈞院聲請取得105年度拍字第160號裁定確定後，並行使抵押權，目前已進行至第三拍結束在案。
㈣兩造間消費借貸契約確實有效成立，原告不僅積欠借款利息
，更逾期未返還借貸款項，故系爭最高限額抵押權並未欠缺從屬性而消滅。
㈤聲明：原告先、備位之訴均駁回。
三、本院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，由兩造整理併協議簡化爭點如下：
㈠不爭執事項：
⒈原告於103年1月24日簽立借據一紙，內容載為：「立借款
人吳昌福茲向債權人賴勇志借款新台幣伍佰萬元整，並提供台中市○○區○○段○○○號土地1筆，設定最高限額抵押權新台幣陸佰萬元之抵押權擔保借款，借款人同時並開立本票為借款依據」。
⒉原告以附表㈠所示土地，設定如附表㈠所示之最高限額抵押權予被告。
⒊原告簽發如附表㈡所示之本票6張予被告。
⒋豐彬公司曾於103年1月24日匯款493萬6,920元至原告之子
吳順名所經營之利達公司新光銀行十甲分行帳號0000000000000號帳戶內。
⒌利達公司曾簽發如附表㈢所示之支票予被告。前開支票均已兌現。
⒍本院105年度司拍字第160號裁定，准許被告聲請就原告所有如附表㈠所示之不動產拍賣。
⒎被告執上開執行名義，聲請就原告如附表㈠所示之不動產
為強制執行，現由本院以105年度司執字第63279號拍賣抵押物強制執行程序處理中。
㈡主要爭點：
⒈兩造間之借款債權是否存在？⒉若借款債權存在，實際借款債權之金額為何？原告是否已
為一部清償？⒊若借款債權存在，原告主張被告不得請求遲延利息(即年
息20%)，且違約金(即年息36%)應予酌減，有無理由？
四、得心證之理由：㈠先位聲明部分：
⒈原告主張被告並未將借款交付原告，亦未指示原告將借款
滙入原告之子吳順名所經營之利達公司帳戶，兩造間之借款債權不成立；另證人吳順名雖亦附和原告之說詞，證稱：該筆匯入利達公司之款項，係伊個人與被告間之借貸關係，與原告無關等語。惟查：
⑴原告與吳順名為父子關係，原告以自己名下之不動產擔
保借款，並指示匯入吳順名所經營之利達公司，並未違反經驗法則。
⑵本件系爭借款高達500萬元，惟兩造間或被告與吳順名
間僅係朋友關係，衡情，若未提供擔保品，被告豈有願意冒然借貸之理。
⑶原告固主張該筆借款原係準備資助女兒生意之用，惟證
人吳順名卻證稱：吳佳玲(即原告之女)所經營之公司沒有財務困難，也沒有借款之需求等語(本院卷第57頁)。
足證原告此部分之主張係臨頌杜撰，不足為採。
⑷另原告於103年1月24日簽立之借據內容已載明：「立借
款人吳昌福茲向債權人賴勇志借款新台幣伍佰萬元整，並提供台中市○○區○○段○○○號土地1筆，設定最高限額抵押權新台幣陸佰萬元之抵押權擔保借款，借款人同時並開立本票為借款依據」；原告並於同日簽發如附表㈡所示之本票6張予被告。倘兩造間無借貸關係，原告豈有任意簽立借據及本票之理。
⑸再參照被告亦於同日以豐彬公司名義匯款約500萬元予
原告之子吳順名所經營之利達公司，並隨即於同日即103年4月24日向台中市太平地政事務所申辦抵押權設登記，亦有抵押權設定契約書在卷可按(見本院105司執字第00000號執行卷)。由此可知，兩造成立借貸契約後，原告確實指示被告將借款直接匯入原告之子吳順名所經營之利達公司無訛。
⒉承前所述，兩造間確實存在消費借貸契約，附表㈠所示之
最高限額抵押權及附表㈡所示之本票，均係為擔保該筆消費借貸債權而設立及簽發，於原告未依清償期清償時，被告自得持系爭本票聲請強制執行，從而，原告先位聲明請求：⒈確認如附表㈠所示之最高限額抵押權所擔保之債權不存在；⒉被告應將如附表㈠所示之最高限額抵押權登記予以塗銷；⒊被告應將借據乙紙及如附表㈡所示之6張本票返還原告；⒋本院105年度司執字第63279號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷；⒌被告不得以本院105年度司拍字第160號拍賣抵押物裁定暨確定證明書為執行名義，對原告所有財產為強制執行之主張，均無理由，應予駁回。
㈡備位聲明部分：
⒈本件借款債權金額之認定：
⑴按金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸
，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸(最高法院87年度台上字第1682號、77年台上字第164號民事判決參照)。
⑵本件被告自承扣除辦理抵押權設定之相關費用1萬3,080
元及預扣利息5萬元，實際僅匯款493萬6,920元予原告之子吳順名，參照上開說明，於借貸契約成立當時，系爭借款債權之本金應僅有493萬6,920元。至於被告抗辯，關於設定抵押權之費用應由原告負擔等語，惟雙方簽立之借據或抵押權設定契約書均無此項約定，固其主張設定抵押權之費用，應由原告負擔，並計入借款金額中，自難採信。
⑶另按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，
次充原本，民法第323條前段定有文。被告自承於借貸契約成立後，曾收受利達公司簽發如附表㈡所示之支票，及現金5萬元(參106年5月12日答辯狀第3頁)，合計80萬元。則利達公司簽發之支票及交付之現金，自可認定係為支付本件借款之利息及本金。
⑷另兩造所約定之清償日期為103年7月22日，利息之利率
為年息3%，有抵押權設定資料可稽。則自103年1月24日起至103年7月22日止，利息應為7萬2,634元【計算式：
4,936,920×3%×179日/365日＝72,634(元以下四捨五入，下同)】。參照上開說明，原告給付之80萬，應先抵充利息7萬2,634元後，其餘才能抵充原本，故清償期屆至時，原告尚未清償之原本應為420萬9,554元【計算式：4,936,920－(800,000－72,634)＝4,209,554】。
⒉關於遲延利息之利率部分：
按約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權。民法第205條定有明文。本件兩造所約定之遲延利息，其利率為年息20%，並未逾上開法定利率之上限，則於清償期屆至後，被告自得請求原告按年息20%計算之遲延利息。
⒊關於違約金部分：
⑴按「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履
行所受之利益減少違約金，為民法第251條所明定，又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，同法第252條亦有明文，不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用。」亦有最高法院70年台上字第3796號判決可按。由此可知，當事人間就契約之履行有約定違約金者，不論係懲罰性之違約金或損害賠償額之預定，倘其約定過高者，法院均得減至相當之數額，合先敘明。
⑵又「依契約自由原則，當事人雖可自由約定違約金之高
低，但如固守此一原則，有時對債務人或其他債權人未免保護不週。蓋於訂約之際，債權人所要求之違約金，往往過高，債務人為求得契約之成立並表履行之決心，不得不予忍受，致被債權人利用而巧取利益，故民法第252條規定，約定之違約金過高者，法院得減至相當數額。而所謂違約金，以確保契約之履行為目的，當事人約定債務人不履行債務時，應支付之金錢。故違約金本應推定為損害賠償之預約，約定之數額如與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失為標準予以核減至相當數額，是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。」此有最高法院19年上字第1554號、49年台上字第807號例參照。據此，本件兩造所約定之違約金，如與實際損害額顯相懸殊者，本院仍得以當事人實際上所受損失為標準，予以核減至相當數額。
⑶經查，原告與被告間約定之違約金係按每百元月息3%計
算，換算為週年利率高達36%，與法定利率上限即週年利率20%，以及銀行習慣加計利息20%計算之違約金相較，顯屬較高。又目前國內外經濟景氣不佳，銀行放款及存款利率長期處於低檔狀態，利率常在2%以下，被告請求按年息36%計算違約金，與目前國內經濟現況相悖，自屬約定過高。
⑷另本件被告對原告之債權為消費借貸之金錢債權，故原
告未依期限清償借款，對被告所造成之損害，應為相當於遲延利息之損失，除此之外，再無其他損害。茲兩造已另就遲延利息部分約定按年息20%計算，已達法定利率之上限。換言之，被告因原告遲延清償所受之損害，基於前述兩造間遲延利息之約定，已足以填補。
⑸再按「契約當事人以確保債務之履行為目的，約定於債
務人不履行債務或不為適當之履行時，所應支付之違約金，除契約約定其為懲罰性之違約金外，概屬於賠償總額預定性之違約金，以免對債務人造成不利，此觀同法第250條之規定及其修正理由自明。」有最高法院102年度台上字第1378號判決可參。本件兩造既未明定違約金之性質，參照上開說明，應認所約定之違約金屬賠償總額預定性之違約金。茲本件原告因遲延清償對被告所生之損害，業以遲延利息完全填補，則被告自不得再請求原告給付違約金。
⒋綜上所述，原告備位聲明請求確認如附表㈠所示之最高限
額抵押權所擔保之債權，於超過本金420萬9,554元，及自103年7月23日起至清償日止，按年息20%計算之遲延利息部分不存在；本院105年度司執字第63279號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序，於超過上開債權範圍部分應予撤銷；被告所執本院105年度司拍字第160號拍賣抵押物裁定暨確定證明書，就超過上開債權範圍部分，不得對原告所有財產為強制執行，為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
五、本件訴訟標的價額之說明：㈠按因債權之擔保涉訟，以所擔保之債權額為準，如供擔保之
物其價額少於債權額時，以該物之價額為準，民事訴訟法第77條之6定有明文。本件原告先位聲明第一項係請求確認系爭最高限額600萬元抵押權所擔保之債權不存在。茲系爭擔保物即土地之價額為1,178萬1,210元【計算式：每平方公尺公告現值42,000元×面積561.01平方公尺×原告應有部分1/2＝11,781,210元】，高於債權額600萬元，自應以債權額600萬元為準。至於先位聲明之其他請求，包括塗銷抵押權登記、返還本票及借據、撤銷強制執行程序及禁止被告執拍賣抵押物之裁定聲請強制執行等，均與第一項請求確認債權不存在具有同一目的，爰不另計訴訟標的價額。
㈡關於備位聲明部分，參照上開說明，訴訟標的價額應核定為418萬6,920元。
㈢又以一訴主張數項標的者，其價額合併計算之，但所主張之
數項標的互相競合或應為選擇者，其訴訟標的價額，應依其中價額最高者定之，民事訴訟法第77條之2第1項定有明文。本件先、備位訴訟標的價額不同，且應為撰擇，故應以較高之600萬元核定之，是以本件訴訟標的價額即核定為600萬元，應徵第一審裁判費6萬0,400元，原告於起訴時自行繳納11萬5,752元，溢繳5萬5,352元，應予退還，併此敘明。
六、結論：原告先位之訴為無理由；備位之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
民事第三庭 法 官 高英賓正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
書記官 吳克雯附表㈠：
┌──────────────────────────────┐│ 【土地標示】 │├───────────────┬──┬────┬──────┤│ 土地坐落 │地目│面 積│ 權利範圍 │├───┬────┬───┬──┤ ├────┤ ││縣 市○鄉鎮市區○ 段 │地號│ │平方公尺│ │├───┼────┼───┼──┼──┼────┼──────┤│臺中市│ 太平區 │ 新福 │ 73 │ 建 │ 561.01 │ 1/2 │├───┴────┴───┴──┴──┴────┴──────┤│1、登記日期：民國103年1月27日 ││2、登記原因：設定 ││3、收件字號：103年普登字011100號。 ││4、權利人：賴勇志 ││5、債權額比例：全部（1分之1）。 ││6、擔保債權總金額：最高限額抵押新臺幣6,000,000元正。 ││7、清償日期：民國103年7月22日 ││8、利息：以年息百分之三計算 ││9、遲延利息：以年息百分之二十計算 ││10、違約金：以每百元月息百分之三計算 ││11、債務人及債務比例：吳昌福、債務比例1/1。 ││12、設定義務人：吳昌福 ││13、設定權利範圍：1/2 │└──────────────────────────────┘附表㈡┌─┬─────┬─────┬────┬──────┬──────┐│編│ 發票日 │ 到期日 │ 發票人 │ 面 額 │ 票 號 ││號│ │ │ │ (新臺幣元) │ │├─┼─────┼─────┼────┼──────┼──────┤│①│103.01.24 │104.01.23 │ 吳昌福 │ 100萬 │ NO 378303 │├─┼─────┼─────┼────┼──────┼──────┤│②│103.01.24 │104.01.23 │ 吳昌福 │ 100萬 │ NO 378304 │├─┼─────┼─────┼────┼──────┼──────┤│③│103.01.24 │104.01.23 │ 吳昌福 │ 100萬 │ NO 378305 │├─┼─────┼─────┼────┼──────┼──────┤│④│103.01.24 │104.01.23 │ 吳昌福 │ 100萬 │ NO 378306 │├─┼─────┼─────┼────┼──────┼──────┤│⑤│103.01.24 │104.01.23 │ 吳昌福 │ 100萬 │ NO 378307 │├─┼─────┼─────┼────┼──────┼──────┤│⑥│103.01.24 │104.01.23 │ 吳昌福 │ 100萬 │ NO 378308 │└─┴─────┴─────┴────┴──────┴──────┘附表㈢┌─┬─────┬─────────┬──────┬──────┐│編│ 發票日 │ 發 票 人 │ 面額 │ 支票號碼 ││號│ │ │ (新臺幣元) │ │├─┼─────┼─────────┼──────┼──────┤│①│103.02.24 │利達國際貿易有限公│ 5萬元 │ JX0000000 ││ │ │司 │ │ │├─┼─────┼─────────┼──────┼──────┤│②│103.03.23 │ 同 上 │ 5萬元 │ JX0000000 │├─┼─────┼─────────┼──────┼──────┤│③│103.04.28 │ 同 上 │ 5萬元 │ JX0000000 │├─┼─────┼─────────┼──────┼──────┤│④│103.05.23 │ 同 上 │ 5萬元 │ JX0000000 │├─┼─────┼─────────┼──────┼──────┤│⑤│103.06.25 │ 同 上 │ 5萬元 │ JX0000000 │├─┼─────┼─────────┼──────┼──────┤│⑥│103.07.28 │ 同 上 │ 5萬元 │ JX0000000 │├─┼─────┼─────────┼──────┼──────┤│⑦│103.08.30 │ 同 上 │ 5萬元 │ JX0000000 │├─┼─────┼─────────┼──────┼──────┤│⑧│103.09.29 │ 同 上 │ 5萬元 │ JX0000000 │├─┼─────┼─────────┼──────┼──────┤│⑨│103.10.24 │ 同 上 │ 5萬元 │ JX0000000 │├─┼─────┼─────────┼──────┼──────┤│⑩│103.11.30 │ 同 上 │ 5萬元 │ JX0000000 │├─┼─────┼─────────┼──────┼──────┼│⑪│103.12.29 │ 同 上 │ 5萬元 │ JX0000000 │├─┼─────┼─────────┼──────┼──────┤│⑫│104.02.02 │ 同 上 │ 5萬元 │ JX0000000 │├─┼─────┼─────────┼──────┼──────┤│⑬│104.03.27 │ 同 上 │ 5萬元 │ JX0000000 │├─┼─────┼─────────┼──────┼──────┤│⑭│104.04.30 │ 同 上 │ 5萬元 │ JX0000000 │├─┼─────┼─────────┼──────┼──────┤│⑮│104.06.02 │ 同 上 │ 5萬元 │ JX0000000 │└─┴─────┴─────────┴──────┴──────┘