臺灣臺中地方法院民事判決 106年度重訴字第381號原 告即反訴被告 世西恩機械有限公司法定代理人 陳慶松被 告即反訴原告 永旭昇企業有限公司法定代理人 吳金基訴訟代理人 楊俊樂律師上列當事人間請求給付工程款事件（原案號：104年度訴字第3288號），經本院於民國106年6月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰零捌萬伍仟貳佰陸拾元，及自民國一○四年十一月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用（除減縮部分外）由被告負擔。
本判決第一項，於原告以新臺幣參拾陸萬壹仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣壹佰零捌萬伍仟貳佰陸拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，就非專屬他法院管轄，且與本訴之標的及其防禦方法相牽連，並得行同種訴訟程序之事件，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第259條、第260條第1項、第2項分別定有明文。原告即反訴被告（下稱原告或反訴被告）依承攬法律關係起訴請求被告給付承攬報酬，被告即反訴原告（下稱被告或反訴原告）於民國104年12月24日具狀提起反訴，主張因反訴被告未於期限內修繕瑕疵而解除兩造間承攬契約，並依民法第259條回復原狀、第227條不完全給付之規定，請求反訴被告返還已受領之工程款及定金，及賠償其損害，核其內容與原告本訴請求給付工程款之標的及防禦方法有相牽連，故被告提起反訴，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。原告本訴聲明請求金額原為「被告應給付原告新臺幣（下同）1,181,290元」嗣於106年6月13日變更聲明為「被告應給付原告1,085,260元」；又反訴原告請求金額原為「反訴被告應給付反訴原告450萬元」，嗣於106年6月7日變更聲明為「反訴被告應給付反訴原告730萬元」原告及反訴原告所為訴之變更，核與首揭規定相符，應予准許。
乙、實體方面：
壹、兩造主張：
一、本訴部分：㈠原告主張：
⒈兩造於104年1月12日簽訂合約書，由原告承攬被告所有80
0ton油壓深絞成型機（下稱系爭機器）整修，價金為300萬元（未含稅），並於104年3月26日追加緩衝輔助缸之更換，價金為29,800元，以上款項加計百分之5營業稅，總承攬價金為3,181,290元（下稱系爭承攬契約）。被告於簽約時給付定金100萬元，原告自104年2月10日起至被告舊廠址（臺中市○○區○○路○○○○○號）進行拆機，將系爭機器運回原告公司進行整修，並依被告指示於104年5月13日將整修後之系爭機器運至被告新廠址（臺中市○○區○○路○○○○巷○○號）安裝，經被告完成驗收後，被告於104年6月3日以發票日104年6月4日之支票給付第2期款100萬元，惟就剩餘款項遲未依約給付，原告乃於104年11月4日以存證信函催告被告清償，被告竟表示拒絕給付。
⒉依系爭承攬契約第8項約定，原告僅就「主油缸、緩衝油
缸、上昇油缸」等所有「油封」更新，並約定「各類油缸需拆開檢視內部，如有損傷通知永旭昇（即被告）視查，決定是否整修更換新品，再另行報價。」系爭機器經兩造檢視，發見「緩衝輔助缸」及「上昇油缸」兩部位缸體老舊已不堪用，經原告建議被告更換新品並提出報價單，被告僅同意更換「緩衝輔助缸」，而拒絕更換「上昇油缸」。證人林福勝於106年2月23日已證述確實有看過原證22上昇油缸之報價單，卻又證稱「原告沒有反應要更換」，其此部證詞顯不可採。
⒊台北市機械技師公會（下稱台北機械公會）105年9月23日
（105）北機技11建字第440號鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）第3項及第4項鑑定意見稱「上升油缸有刮痕、油壓桿軸心與油壓缸軸心之對心有偏差，致油壓桿頭外徑面與油壓缸內徑面干涉摩擦，以及發生軸心滑落等現象」。然此係因「上昇油缸」活塞頭老舊不堪使用，油缸內徑公差太大，活塞頭外徑公差太小，導致對心不準而產生刮痕現象，原告建議被告應更換「上昇油缸」，惟被告拒絕更換，原告依約僅得更新油封，故上昇油缸刮痕與軸心滑落現象不可歸責於原告，此部分亦非系爭承攬契約範圍，被告主張原告承攬工作有瑕疵，顯無理由。
⒋另台北機械公會105年12月30日鑑定報告(二)（下稱系爭
鑑定報告㈡），就上昇油缸「對心不準」之原因，出具鑑定意見為：「係因裝回時未校正對心或校正對心不準確所造成。」惟原告組裝系爭機器確有校對準心，倘未校對對心，系爭機器不可能如光碟驗收影片所示運轉，此業由證人陳俊翔證述明確。又系爭機器除上昇油缸老舊損壞外，其「滑塊」、「活塞桿法蘭」及「固定螺紋孔」於鑑定前已遭被告改裝、拆解，鑑定報告結論難認正確。
⒌被告主張系爭機器有下模速度變慢之瑕疵，然兩造於104
年6月3日會同驗收時系爭機器下模速度順暢良好，並無異常遲緩現象，且系爭承攬契約並無約定下模速度標準，被告主張下模速度變慢係個人主觀意見。又依系爭鑑定報告所示「⒉維修前之下模速度，因無其他資料，且被告所提之圖面，對於速度等資料根本無法辯識，故無法得知。」是被告主張並無證據證明。又被告主張機器下模速度變慢之原因，係原告將系爭機器由雙動改為單動，然被告於105年5月30日會勘系爭機器時自承系爭機器原本就是單動，被告主張系爭機器下模速度變慢，顯非屬實。
⒍依系爭承攬契約原告僅將「主油缸、緩衝油缸、上昇油缸
」等所有「油封」更新，且油封更新工作完成後系爭機器狀況良好，原告於拆解及組裝過程，即發現「上昇油缸」已有老舊變形，並向被告建議更換上昇油缸及報價，卻遭被告拒絕，是原告僅得盡可能進行校正對心。然因系爭機器機件老舊不堪，滑塊的基圓環已遭被告切割掉，油缸的角度已無法測量，且油缸之活塞桿以下法蘭（凸緣）及螺絲固定連結於系爭機器之上模滑塊，該處有尺寸不吻合及外觀己遭變更現象，造成無法精確對準對心，此顯不可歸責於原告。
⒎又兩造就系爭機器瑕疵爭議於104年10月間進行協商，達
成「由訴外人富得工業有限公司（下稱富得公司）更換系爭機器兩支上昇油缸、被告負責拆裝上昇油缸及兩造各負擔一支上昇油缸費用」之協議（下稱系爭協議），系爭協議為兩造就系爭機器瑕疵爭議之和解，故就系爭機器瑕疵部分，被告除請求原告負擔一支上昇油缸費用外，不可再為其他請求。是縱系爭機器有被告所指瑕疵，被告亦僅能依系爭協議請求原告負擔富得公司維修一支上昇油缸之費用，不得再為其他請求，則被告僅得扣抵原告應負擔一支上昇油缸費用後，其餘承攬報酬仍應給付。被告尚未給付系爭承攬契約尾款80萬元、第二期款20萬元、追加工程款29,800元及營業稅151,490元，共計1,181,290元（計算式：800000＋200000＋29800＋151490＝0000000），扣抵被告已支付富得公司一支上昇油缸費用95,550元（2支上昇油缸發票金額191100÷2＝95550元）後，被告應給付原告之承攬報酬為1,085,260元（計算式：0000000－00000＝0000000元）。原告爰依承攬關係及系爭承攬契約之約定提起本訴。並聲明：被告應給付原告1,085,260元，及自104年11月6日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡被告答辯：
⒈被告於104年1月12日簽約時已給付定金100萬元，嗣系爭
機器整修後於104年6月3日運抵被告公司新廠（即臺中市○○區○○路○○○○巷○○號，該處僅有屋頂而無牆面）組裝完成，被告再付款100萬元，目前已付款為200萬元。原告雖主張系爭機器於104年6月3日已經驗收完成，然而系爭機器尚未完成驗收，僅因原告急需用錢而先行給付部分款項100萬元。
⒉系爭機器經原告整修後，產生下模速度較整修前每分鐘慢5秒及軸心滑落現象之瑕疵：
⑴系爭機器模具下模慢之瑕疵，係因原告將系爭機器輔助
缸由雙動改為單動；系爭承攬契約雖未約定下模速度標準，但原告既係維修系爭機器，則維修後應比維修前速度快，至少應維持原來速度，方符維修之目的。原告於105年2月4日言詞辯論期日稱：「…雙動更換為單動後，約差5秒鐘，原告生產一件時間為一分鐘，這部分在簽定合約時，我有跟吳金基講為了不要爆管，我改成單動後速度會慢一點點，他也同意，我們才簽這個合約。
」並非真實，如其陳述為真，則兩造應已約定「維修後速度會較維修前每分鐘慢五秒」。又系爭機器每分鐘慢5秒之瑕疵，對被告產量影響甚大，以每天8小時生產時間計算，已減少40件。
⑵系爭機器於原告組裝完成後，進行試車一個星期內即發
生軸心滑落，被告即告知原告系爭機器有軸心滑落現象，此經證人林福勝證述明確。又系爭鑑定報告鑑定事項說明：油壓桿軸心與油壓缸軸心之對心有偏差，致油壓桿頭外徑面與油壓缸內徑面干涉摩擦；系爭機器會發生軸心滑落，油缸與油壓桿間無密封效果致軸心滑落；由油壓缸內週面與活塞頭之刮損現象，應是對心不準致軸心偏斜而摩擦刮損。另系爭鑑定報告二鑑定事項說明：
上昇油缸產生對心不準，係因原告裝回時未校正對心或校正不準確所造成。故系爭機器有軸心滑落之瑕疵，此瑕疵係因原告裝回上昇油缸時未校正對心所致。
⒊被告已限期原告修補瑕疵，原告未在期限內修補完成，此
有林福勝證述：在試車約一個禮拜內即已告知有軸心滑落現象，並請原告於6月底前修復，但原告拖到9月才處理。
且原告亦自認：6、7、8月底都有向被告催尾款103萬元，但被告的林經理（即證人林福勝）說機台有問題，是被告於105年6月即已限期原告修復瑕疵。
⒋兩造雖曾協商委請富得公司維修系爭機器兩支上昇油缸，
並且各負擔一支上升油缸之維修費用，就此原告先否認有系爭協議，嗣又附條件（被告應先付清尾款）承認有系爭協議，但原告附加付清尾款條件被告並未同意，則兩造是否有達成系爭協議尚有疑異。又縱兩造於104年10月間成立系爭協議，但原告嗣後毀約不願負擔費用，而由被告給付2支上昇油缸費用予富得公司，是系爭協議應已解除。富得公司負責人魏英州雖證稱未向原告解除維修上昇油缸之契約，然魏英州已向被告收取全部費用，且魏英州向被告收取2支上昇油缸費用時，被告已向原告主張解除系爭承攬契約及請求損害賠償，此時兩造及富得公司三方對於上昇油缸瑕疵處理之系爭協議，應認在原告陷於給付遲延後，經被告默示解除。原告雖於106年6月13日具狀表示願依系爭協議支付一支上升油缸費用，但系爭協議於原告起訴時已經原告解除；縱當時未解除，於原告拒絕付款時亦已解除。
⒌另原告對於下模速度每分鐘減慢5秒之瑕疵部分，迄今束
手無策，應認原告已逾期未能修復。原告既未在期限內將瑕疵修補完成，依民法第254條、第493條第1項及第2項、第494條規定，被告自得解除系爭承攬契約。系爭承攬契約既經解除，被告無付款義務，原告請求自無理由。並聲明：原告之訴駁回。如受不利之判決，被告願供擔保，請准予宣告免為假執行。
二、反訴部分：㈠反訴原告主張
⒈系爭承攬契約既經反訴原告合法解除，則反訴原告即得請求反訴被告給付下列金額：
⑴反訴被告已受領200萬元，依民法第259條第1、2款規定，反訴被告應返還該200萬元予反訴原告。
⑵系爭承攬契約解除係因反訴被告維修系爭機器有瑕疵，
此係可歸責於反訴被告，反訴被告上開受領之200萬元中之100萬元為定金，依民法第249條第3款規定反訴被告應加倍返還其所受之定金，則反訴被告應加倍返還定金100萬元予反訴原告。
⑶因反訴被告遲未能修復瑕疵，致反訴原告自104年7月1
日起至104年12月解除系爭承攬契約之日，至少有5個月不能獲得系爭機器維修後預期之利益，每個月所失利益至少為30萬元，共計150萬元。依民法第216條、第495條第1項規定，反訴原告自得請求反訴被告賠償所失利益150萬元。而反訴原告每月所失利益為30萬元部分，請審酌反訴被告自承系爭機器每分鐘可作出一個鍋具，依民事訴訟法第222條規定判斷。
⑷系爭承攬契約解除後，反訴被告除應返還已受領收報酬
外，對於機器因其維修所產生之毀損及效能減慢部分，亦應負責回復原狀責任，依反訴原告提出估價單，此回復原狀必須支出費用為280萬元。
⒉反訴被告遲未依限修復承攬系爭機器維修所生之瑕疵，已
罹於遲延，是依給付遲延之規定，反訴原告自得依民法第254條規定請求解除契約，並以反訴原告104年12月24日民事答辯暨反訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示。復依民法第227條、第231條第1項規定，反訴原告亦得請求損害賠償，且依民法第260條規定並不受解除契約之影響。
反訴原告所受損害之金額，同前所述亦為730萬元（計算式:200萬元+100萬元+150萬元+280萬元=730萬元）。
⒊另反訴被告就系爭機器之維修，對於反訴原告而言，並無
任何利益，系爭機器下模速度減慢造成產能銳減，涉及油路問題，反訴被告無能解決；上昇油缸毀損須重製及定位校正，反訴原告已於104年12月8日請其他廠商估價，重新維修系爭機器之報價達280萬元，是本件並無返還必要費用或有益費用之問題。又反訴被告運送系爭機器之運費部分更非必要或有益費用，因系爭機器重新委請其他廠商處理，仍需在修理廠及廠房間運送移動，該運費亦無法省略。反訴原告爰依瑕疵擔保請求權與不完全給付損害賠償請求權為競合請求，請求反訴被告給付730萬元。並為反訴聲明：反訴被告應給付反訴原告730萬元整，暨其中450萬元，自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；其中280萬元整，自本件繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；反訴原告願供擔保，請准予宣告假執行。
㈡反訴被告答辯：
⒈反訴被告已於104年5月13日將系爭機器運抵被告新廠交付
，兩造並於104年6月3日驗收，故反訴被告已依約履行承攬義務，反訴原告亦依系爭承攬契約書付款條件約定交付第二期款（即驗收款120萬元）中之100萬元，反訴原告即應依合約於交機後一個月給付積欠之尾款。反訴原告嗣將受領並驗收完成系爭機器裸露放置於戶外，歷經蓮花、蘇迪勒、天鵝及杜鵑等中度及強烈颱風刮風強雨侵蝕之損害，應歸責於反訴原告。是反訴原告就系爭承攬契約並無解除權，其單方解除系爭承攬契約於法不合，反訴原告請求反訴被告返還已受領報酬，並賠償損害及所失利益等，顯無理由。
⒉依104年6月3日兩造驗收系爭機器影片，且反訴原告於驗
收當日即給付反訴被告驗收款100萬元等情，足證兩造確已驗收完成系爭機器。又系爭機器並無反訴原告所主張之瑕疵，況兩造就系爭機器瑕疵爭議，已於104年10月間達成協議，由富得公司製作系爭機器2支上昇油缸，反訴原告負責拆裝，並由兩造各負擔一支上昇油缸費用；是縱系爭機器有反訴原告所主張之瑕疵，反訴原告僅得依系爭協議請求反訴被告負擔一支上昇油缸之費用，而反訴被告已於承攬報酬中扣抵該一支上昇油缸費用95550元，是反訴原告單方解除系爭承攬契約，請求反訴被告返還價金200萬元、加倍給付定金100萬元、所失利益150萬元及系爭機器維修費用280萬元，均無理由。並聲明：反訴原告之訴駁回；如受不利判決，反訴被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、法院協同兩造整理不爭執事項並簡化爭點，結果如下：
一、不爭執事項：㈠兩造於104年1月12日簽訂合約書，由原告承攬被告所有800t
on油壓深絞成型機（下稱系爭機器）整修，價金為300萬元(未含稅)。104年3月26日追加更換緩衝輔助缸，價金為29800元。加計百分之5營業稅，總承攬價金為0000000元。㈡被告於簽約時給付定金100萬元，系爭機器整修後於104年6
月3日運抵新廠（台中市○○區○○路○○○○巷○○號，該處僅有屋頂而無牆面）組裝完成，被告再付款100萬元，被告已付款200萬元。
㈢兩造與富得公司於104年10月間協議（但就兩造先達成協議
各負擔壹支上昇油缸後，富得公司再參與協議，或兩造與富得公司直接協議，兩造有爭執）由富得公司修繕系爭機器兩支上昇油缸，兩造各負擔一支上昇油缸修繕費用，上昇油缸拆裝均由被告負責。
㈣富得公司已完成兩支上升油缸修繕，並於104年11月27日原
告起訴前交付予被告，亦由被告給付兩支上昇油缸全部費用予富得公司。
二、爭點：㈠系爭機器經原告整修組裝後，是否發生上昇油缸軸心滑落之
瑕疵？該瑕疵是否可歸責於原告？㈡兩造就系爭機器上昇油缸軸心滑落之瑕疵，協議由富得公司
修復，並由兩造各負擔一支上昇油缸修復之費用，系爭協議是否經合法解除？㈢系爭機器經原告整修後，有無下模速度變慢之瑕疵？㈣被告以系爭機器經原告整修後發生兩支上昇油缸軸心刮傷致
軸心滑落，及系爭機器下模速度變慢之瑕疵，主張依民法第494條及債務不履行解除系爭承攬契約，有無理由？㈤原告扣除應負擔一支上昇油缸費用後，請求被告給付剩餘承
攬報酬1,085,260元，有無理由？㈥反訴原告請求反訴被告返還已付承攬報酬200萬元、加倍返
還定金100萬元、給付所失利益150萬元及回復原狀所需費用280萬元，有無理由？
參、本院之判斷：
一、本訴部分：㈠原告主張兩造於104年1月12日簽訂系爭承攬契約，由原告承
攬被告所有系爭機器整修，價金為300萬元（未含稅），104年3月26日追加更換緩衝輔助缸，價金為29,800元，加計百分之5營業稅，總承攬報酬為3,181,290元；被告於簽約時給付定金100萬元，原告整修系爭機器後於104年6月3日運抵被告新廠（台中市○○區○○路○○○○巷○○號）組裝完成，被告再付款100萬元，被告已付款200萬元等情，此為被告所不爭執，並有系爭承攬契約書、估價單各一份（見本院第一卷第8至9、13頁）在卷可證，堪認原告此部分主張為真實。
㈡被告辯稱系爭機器經原告整修後，有軸心滑落及下模速度變
慢之瑕疵，此為原告所否認，應由被告就此有利於己之主張舉證證明：
⒈軸心滑落部分：系爭機器經本院會同兩造及臺北市機械技
師公會吳洲平技師至現場履勘，系爭機器2支上昇油缸內部確有刮損，有勘驗照片1紙在卷可證（見本院第一卷第187頁背面下方照片）；又系爭機器上昇油缸刮痕產生原因及是否會造成軸心滑落，經本院囑託臺北市機械技師公會鑑定，該公會出具系爭鑑定報告之鑑定事項與答覆第三項、第四項略為：系爭機器上昇油缸有刮痕，產生原因係油壓桿軸心與油壓缸軸心對心有偏差，致油壓桿頭外徑面與油壓缸內徑面干涉磨擦；系爭機器會發生軸心滑落，因油缸與油壓桿間無密封效果造成軸心滑落，油缸內刮痕與油封刮痕會造成軸心滑落等語（見本院卷後附系爭鑑定報告第2頁）。另系爭機器上昇油缸新對心偏差之原因，經本院再次囑託臺北市機械公會鑑定，該會出具系爭鑑定報告㈡之鑑定事項與答覆第一項、第二項略為：系爭機器上昇油缸對心不準，係因裝回時未校正對心或校正對心不準確所造成，上昇油缸拆開再裝回時須校正對心等語（見本院卷後附系爭鑑定報告㈡第2頁）。足見系爭機器經原告整修後，因裝回上昇油缸時未校正對心或校正對心不準，造成油壓桿軸心與油壓缸軸心對心有偏差，致油壓桿頭外徑面與油壓缸內徑面干涉磨擦，而致上昇油壓缸產生刮痕，並因此造成系爭機器軸心滑落，是被告主張系爭機器有軸心滑落之瑕疵，應堪採信。
⒉下模速度變慢部分：
⑴被告主張系爭機器有下模速度變慢之瑕疵，惟兩造於系
爭承攬契約並未約定整修後系爭機器下模速度需達何速率，被告亦未舉證證明系爭機器原下模速度及整修後下模速度為何，難認系爭機器有下模速度變慢之瑕疵。另證人即被告公司經理林福勝證稱：「（問：系爭機器的運作，送原告維修前與維修後有無何差異？）送修前正常運作，送修後組裝好就產生軸心滑落。」等語（見本院第二卷第5頁），證人林福勝就系爭機器經原告維修後有何差異之概括詢問，僅稱產生軸心滑落，並未稱有下模速度變慢之情形，故系爭機器經原告維修後，尚難認有下模速度變慢之瑕疵，被告主張系爭機器有下模速度變慢之瑕疵，尚難採信。
⑵另被告以原告於105年2月4日言詞辯論時自認系爭機器
有每分鐘慢5秒鐘之瑕疵。查原告於於105年2月4日言詞辯論時固有稱：雙動改為單動後，約差五秒鐘，原告生產一件時間為一分鐘等語（見本院第一卷第145頁）；惟原告上開陳述係因被告於當日陳稱：模具下模速度變慢係因輔助缸由雙動修改為單動等語（見本院第一卷第144頁背面），原告就此先陳稱如105年2月1日民事陳述意見狀所載（見本院第一卷第144頁背面），而該民事陳述意見狀載明：速度變慢屬被告主觀判斷，依104年6月3日驗收影片，系爭機器使用速度順暢，並無異常遲緩等語（即本院第一卷第132頁），是原告並未自認系爭機器有每分鐘慢5秒之瑕疵。嗣本院再就被告主張輔助缸修改部分詢問原告「輔助油缸修改部分，原告有何意見？」原告方稱：「輔助缸有更換新的，這部分有跟被告口頭報告，原來舊的被告將原始設計更換，另外增加為雙動，如此會導致油管經常爆裂，我跟被告反應、建議經被告同意後改為單動，雙動更換為單動後，約差五秒鐘，生產一件時間為一分鐘」等語（見本院第卷第145頁），是反訴被告所稱「約差5秒」，係指系爭機器輔助油缸由雙動改為單動時之差距。然反訴原告事後改稱：「（問：原告有無告訴你要將系爭機器由雙動改為單動？）系爭機器原本就是單動」等語（見本院卷第186頁），系爭機器既未由雙動改為單動，則原告所稱系爭機器由雙動改為單動約差5秒之推估，即難認屬實，更非原告就系爭機器瑕疵之自認。原告嗣亦稱：系爭機器維修後兩造並未計算下模速度，原告於105年2月4日言詞辯論期日所說約差5秒，僅轉述被告負責人主張（見本院第二卷第108頁背面），應堪採信。
⑶又證人魏英州證稱：我是與兩造法代在被告公司協商，
日期大概是104年10月底或11月初，協商時被告法代說系爭機器的瑕疵，就是油壓缸受損的情形，要更換油壓缸，沒有講其他瑕疵，兩造就系爭機器的瑕疵要如何修，就是說要更換油壓缸等語（見本院第二卷第79頁背面），兩造就系爭機器瑕疵爭議進行協商時，被告僅提出更換2支上昇油壓缸之要求，並未提出其他修繕項目，足見系爭機器並無下模速度變慢之瑕疵；至被告雖稱魏英州係事後到場，並未聽聞兩造全部協商過程，然系爭機器若另有下模速度變慢之瑕疵，被告當一併要求魏英州評估、修繕，並與原告協商此部分瑕疵修繕費用，而被告卻未要求魏英州修繕此項瑕疵，則系爭機器除2支上昇油缸之瑕疵外，實難認尚有其他瑕疵。
㈢兩造就系爭機器瑕疵之爭議已達成系爭協議：
⒈和解內容，倘以他種法律關係替代原有法律關係者，則係
以和解契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付（最高法院83年台上字第620號判例參照）。
⒉原告主張兩造於104年10月間達成協議由富得公司負責完
成兩支上昇油缸修繕，上昇油缸拆、裝由被告負責，兩造各負擔一支上昇油缸修繕費用等情，為被告所不爭執。並據證人即富得公司負責人魏英州證稱：當時是兩造法代都在場，叫我去談修理更換油壓缸的事，大概就是講油壓外缸刮傷要更換，這台機器旁邊有兩支油壓缸，兩造都同意要更換兩支油壓缸，各付壹支的款項給我，我兩支油缸都有修，系爭機器油壓缸是被告公司拆的，是原告公司說沒有空維修，不想接拆裝，只想付壹支維修的錢，就由被告公司的人員拆，系爭機器拆下來後，油缸外缸換新，軸心是原來修復，換耐磨片、油封，本院第一卷188頁是製作的全新的，用保鮮膜包裝等語（見本院第二卷第7至8頁）；證人魏英州復證稱：我是與兩造法代在被告公司協商更換系爭機器兩支上升油壓缸，日期大概是104年10月底或11月初，協商時被告法代有說機器的瑕疵，就是油壓缸受損的情形，要更換油壓缸，沒有講其他瑕疵，兩造就系爭機器的瑕疵要如何修，就是說要更換油壓缸，兩造各付壹支，最後兩造有同意各付壹支油壓缸的費用，被告就系爭機器的瑕疵，除了要求原告負擔壹支油壓缸的費以外，現場沒有提出其他條件，兩造就系爭機器的瑕疵修繕在協商那天達成協議，由兩造各負擔壹支油壓缸的費用來解決，修繕應該包含上升油缸的拆裝，協商時有講到，拆裝是由被告負責，原告只負責壹支油壓缸的費用，兩造的有同意這個結論，如果原告沒有同意，不敢拆機器，如果被告沒有同意，也不會拆機器等語（見本院第二卷第79至80頁）。故兩造就系爭機器經原告維修後所產生瑕疵之爭議，已達成由富得公司修復兩支上昇油缸，被告負責拆裝，兩造各負擔一支上昇油缸修繕費用之協議。
⒊兩造於104年10月間就系爭機器經原告維修後所產生瑕疵
之爭議，既以他種法律關係即系爭協議（委由富得公司修繕2支上昇油缸，被告負責拆裝，兩造各負擔一支上昇油缸修繕費用），代替兩造原有承攬瑕疵修繕之法律關係，此協議應屬兩造之和解。則被告應依和解創設之新法律關係，請求原告履行給付富得公司修復一支上昇油缸之費用，不得再依原承攬瑕疵修繕法律關係請求原告修繕系爭機器。
⒋按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期
限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第254條定有明文。被告雖主張104年12月24日民事答辯暨反訴狀送達原告前，原告未依系爭協議給付一支上昇油缸修繕費用，被告已以上開書狀默示解除系爭協議等語。惟被告於上開書狀係表示解除系爭承攬契約，並未表示解除系爭協議，況被告亦表示未催告原告給付一支上昇油缸修繕費用，而富得公司雖有寄統一發票與原告，然寄統一發票並無催告履行之表示，難認被告或富得公司有催告原告履行。況富得公司統一發票因所載原告名稱有誤，經原告要求重新開發票，富得公司並未提出新發票予原告乙節，業據證人魏英州證稱：原告有跟我說發票抬頭開錯了，我沒有重開1張原告現在名稱的發票給原告，因為我有去問被告要不要把舊油缸給原告，被告說已經在訴訟了，不能給原告，被告就跟我說，兩支油缸的錢，被告都要付，所以我就沒有再開新的統一發票跟原告請款等語（見本院第二卷第80頁）。足見被告並未催告原告履行系爭協議，富得公司亦未催告原告支付上昇油缸費用，被告或富得公司既從未催告原告給付系爭協議之費用，則被告主張已對原告解除系爭協議，自無可採。
㈣系爭機器瑕疵業經富得公司修繕完畢，被告無從解除系爭承攬契約：
⒈系爭機器固因上昇油缸油壓桿軸心與油壓缸軸心對心偏差
，造成系爭機器上昇油缸刮痕，導致系爭機器有軸心掉落之瑕疵。然兩造就該瑕疵業已協議由富得公司修復2支上昇油缸，並由被告負責拆裝；而富得公司已完成兩支上昇油缸之修繕，且於104年11月27日原告起訴前交付予被告，此為被告所不爭執，並據證人魏英州證稱：系爭機器拆下來的上昇油缸，外缸換新，軸心是原來修復，換耐磨片、油封，現場履勘照片本院第一卷第188頁是製作的全新的，用保鮮膜包裝等語（見本院第二卷第8頁），足見富得公司已將系爭機器兩支上昇油缸修復完畢，並交與被告。另依系爭協議應由被告將修繕完成之上昇油缸裝於系爭機器，被告未將2支新上昇油缸裝於系爭機器，致系爭機器無法運轉，此顯與原告無關。系爭機器瑕疵既經兩造委由富得公司修復完畢，原告自無遲延或拒絕修繕瑕疵之情事，被告主張依民法第494條及債務不履行規定對原告解除系爭承攬契約，即屬無據。
⒉又被告主張系爭機器有下模速度變慢之瑕疵，此部分並無
證據足證，已如前述。況系爭機器下模速度應與兩支上昇油缸運作是否順暢有關，該兩支上昇油缸既經富得公司修復完畢，則被告再以下模速度變慢之瑕疵主張解除系爭承攬契約，亦屬無據。
㈤系爭機器經被告驗收發現之瑕疵，業依系爭協議由富得公司
修復，而富得公司所交付2支新上昇油缸，亦應由被告負責裝於系爭機器，故系爭機器業經被告驗收完畢，依系爭承攬契約被告應給付剩餘承攬報酬。系爭承攬契約總承攬價金為3,181,290元，被告已給付200萬元，尚有1,181,290未給付；兩造依系爭協議由富得公司修繕2支上昇油缸之費用為191,100元，有請款單及統一發票各1紙在卷可證（見本院第二卷第69至70頁），故一支上昇油缸之修繕費用為95,550元（000000元÷2＝95550元）。被告解除系爭承攬契約既不合法，則原告扣抵被告為其給付一支上昇油缸費用95,550元後，依系爭承攬契約請求被告給付剩餘承攬報酬1,085,260元（計算式：0000000－00000＝0000000元），為有理由。
㈥又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定
利率計算之遲延利息。但約定利息較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條亦有明文。原告請求被告應自104年11月6日起給付年息百分之5遲延利息，原告雖有以存證信函催告被告給付承攬報酬，經被告於104年11月5日收受該存證信函，此有存證信函、郵件處理結果列印單各1紙在卷可證（見本院卷第一卷第87、96頁）；然原告於該存證信函係請求被告於函到7日內清償，故被告於104年11月6日尚未逾原告指定清償期限；另富得公司係於104年11月27日原告起訴前將修復完成上昇油缸交付被告，此為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣），是系爭機器瑕疵至遲於原告104年11月27日起訴時已修復完畢，應認此時方完成驗收程序（原告雖主張被告應於修復前先給付，惟無證據足證，難認屬實），依系爭承攬契約付款條件，被告就剩餘承攬報酬應自104年11月28日始負遲延責任，則原告請求被告自104年11月28日至清償日止，按年息百分之5計算之利息，核屬有據，應予准許；逾此範圍之請求，尚屬無據。
㈦綜上，原告扣抵被告為其支付一支上昇油缸費用95,550元後
，依系爭承攬契約請求被告給付承攬報酬1,085,260元，及自104年11月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。又兩造分別陳明願供擔保請准宣告執行及免予假執行，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併准許之。另原告請求給付承攬報酬部分均有理由，僅遲延利息（104年12月3日前）部分為無理由，依民事訴訟法第79條規定，命由被告負擔全部本訴訴訟費用。
二、反訴部分：㈠反訴原告以系爭機器有下模速度變慢、軸心滑落之瑕疵，主
張解除系爭承攬契約，並請求反訴被告返還已受領價金200萬元，加倍給付定金100萬元，系爭機器回復原狀費用280萬元。然反訴原告未舉證證明系爭機器有下模速度變慢之瑕疵；另系爭機器軸心滑落部分，業經兩造成立系爭協議，由富得公司修繕兩支上昇油缸，富得公司業已修繕完畢，並將2支新上昇油缸交予反訴原告，是系爭機器瑕疵業已修繕完成，反訴原告單方解除系爭承攬契約，為不合法，不生解除系爭承攬契約之效力。反訴原告依民法第259條規定請求反訴原告返還價金200萬元、系爭機器回復原狀費用280萬元，及依249條規定請求反訴被告加倍返還定金100萬元，均無理由。
㈡反訴原告以系爭機器有瑕疵，請求反訴被告給付104年7月1
日起至104年12月止，5個月不能獲得系爭機器維修後預期之利益，每個月30萬元，共計150萬元之所失利益。然反訴原告就此未提出任何證據證明，且反訴原告自承除系爭機器外，現場尚有另2台機器從事生產（見本院第二卷第101頁最後一行），故實難認反訴原告受有何營業利益之損失，反訴原告依民法第216條、第495條請求反訴被告給付所失利益150萬元，亦屬無據。
㈢綜上，系爭機器瑕疵業經兩造成立系爭協議，由富得公司修
復完畢，反訴原告以反訴被告遲延或拒絕修繕瑕疵，而單方解除系爭契約，並無理由。反訴原告請求反訴被告返還200萬元、加倍給付定金150萬元及系爭機器回復原狀費用280萬元，均無理由；另反訴原告未舉證證明有何所失利益，反訴原告請其反訴被告給付150萬元所失利益，亦無理由。是反訴原告請求反訴被告給付730萬元及遲延利息，均無理由，應予駁回。反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所依附，應併予駁回。
肆、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據，民事訴訟法第78條、第79條。中 華 民 國 106 年 7 月 20 日
民事第七庭 法 官 吳國聖正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 7 月 24 日
書記官