臺灣臺中地方法院民事判決 106年度重訴字第561號原 告 林俊欽訴訟代理人 趙友貿律師複 代理 人 葉芸被 告 林朝洲
林朝柱林豊舜兼上列三人共 同訴訟代理人 林谷霖上列當事人間請求塗銷抵押權事件，本院於民國106 年12月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告林朝洲、林朝柱、林豊舜就被告林谷霖所有如附表所示之不動產，於民國一百零五年二月四日設定登記之新臺幣玖佰萬元普通抵押權及所擔保之債權均不存在。
被告林朝洲、林朝柱、林豊舜應將前項抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告林谷霖前與原告因財務糾紛，於民國99年11月2 日在臺中縣烏日鄉公所（現改制為臺中市烏日區公所，下同）調解委員會調解成立，約定100 年12月30日前返還新臺幣（下同）1,100 萬元予原告，嗣被告林谷霖未依約清償，尚欠款341 萬8,321 元，經原告向本院聲請強制執行後，仍積欠上開金額未清償。原告於對被告林谷霖執行仍未受足額清償後，調閱如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）謄本異動索引時，赫然發現被告林谷霖於受強制執行之際，以擔保債權為原因，將系爭不動產設定抵押予其兄弟即被告林朝洲、林朝柱與林豊舜（下稱被告林朝洲等3 人），並於10
5 年2 月4 日辦理設定抵押權之登記（下稱系爭抵押權），顯見被告林谷霖明知其已無資力清償對原告之債務，且明知將受原告對系爭不動產聲請強制執行以受償債權，而被告林朝洲等3 人亦知悉之情形下，卻配合被告林谷霖，基於通謀虛偽意思表示成立900 萬元之債權債務關係，將系爭不動產以假擔保債權為由設定抵押權登記予被告林朝洲等3 人，致原告不能對系爭不動產追償，被告間設定抵押權之行為及所擔保之債權皆為通謀虛偽意思表示，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，系爭抵押權即失所依附而不存在，爰依民法第87條、第113 條、第242 條規定，訴請確認被告間系爭抵押權及所擔保之債權不存在，並代位被告林谷霖訴請被告林朝洲等3 人將系爭抵押權登記予以塗銷。並聲明：如主文所示。
二、被告則以：被告4 人為兄弟，林谷霖大哥、林朝洲二弟、林朝柱三弟、林豊舜（原名林燈輝）四弟，以上4 兄弟父親為訴外人林俊桐，原告與被告父親林俊桐為親兄弟。被告林谷霖確有積欠原告1,100 萬元，但原告已聲請法院拍賣被告林谷霖財產，尚欠259 萬1,830 元部分，被告林谷霖願意分期付款給原告。因被告4 人共同生活未分家，早期居住父母之房屋因遭銀行拍賣遷出，共同取得搬遷費40萬元，復共同向舅媽借款30萬元，再於96年3 月16日以650 萬元買受系爭不動產共同居住，向遠東國際商業銀行股份有限公司（下稱遠東銀行）貸款520 萬元，並設定最高限額抵押權644 萬元予遠東銀行，雖以被告林谷霖名義登記為所有人，但當時有約定被告4 人所有權利各四分之一，共同以上述搬遷費、舅媽借款及被告林谷霖一部分出資支付買賣價金，並由被告4 人分擔銀行貸款利息。嗣因被告林谷霖積欠債務，恐影響被告
4 兄弟權利，故於102 年4 月9 日將系爭不動產借名登記在訴外人林泗麟即被告林豊舜之子名下，向臺中市臺中地區農會設定最高限額抵押680 萬元。再於105 年2 月4 日設定抵押債權900 萬元予被告林朝洲等3 人，每人權利範圍各三分之一，擔保105 年2 月3 日公證書所附協議書（下稱系爭協議書）之履約。該協議書第2 條及第4 條載明系爭房地原登記在被告林谷霖名下，實際為4 兄弟共有，每人持有四分之一權利，因被告林谷霖債信不佳，為保障被告林朝洲等3 人權益，被告林谷霖同意以系爭不動產辦理抵押權設定權利價值900 萬元，由被告林朝洲等3 人各持分三分之一等語，且經辦理公證，系爭抵押權設定登記為擔保性質，給被告共有財產權利之保證，可以繼續居住在系爭房屋，並非借貸關係。是系爭抵押權所擔保之債權為債務不履行所生損害賠償，應有債權債務關係存在，並無通謀虛偽行為等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
（一）按法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去者，即得依民事訴訟法第247 條規定提起確認之訴。又確認法律關係成立或不成立之訴，固以確認現在之法律關係為限，但過去不成立之法律關係，延至目前仍繼續不存在時，仍不失為現在之法律關係。如對於該法律關係存在與否，有即受確認判決之法律上利益者，自非不得對之提起確認之訴（最高法院92年度台上字第496 號判決參照）。查原告主張其為被告林谷霖之債權人，被告林朝洲等3 人與被告林谷霖間無債權債務關係存在，然仍就被告林谷霖所有系爭不動產，於105 年2 月4 日設定900 萬元之抵押權予被告林朝洲等3 人。被告間債權債務真偽之法律關係存在與否不明確，影響原告對系爭不動產強制執行程序拍賣所得金額之分配，是原告在私法上之地位有受侵害之危險，原告提起本件確認之訴足以排除此項危險，故有確認之利益，先予敘明。
（二）經查，被告林谷霖向原告借款1,100 萬元，約定應於100年12月30日前全數返還，惟被告林谷霖未依約清償，經原告聲請強制執行結果，尚有部分借款未償還。又系爭不動產於96年3 月16日以買賣為原因，移轉登記為被告林谷霖所有，而被告林朝洲等3 人為系爭抵押權及系爭債權之權利人，與被告林谷霖為兄弟關係等情，為兩造所不爭執，並有臺中縣烏日鄉調解委員會99年烏鄉民調字第425 號調解書、土地登記謄本、建物登記謄本、本院債權憑證，及臺中市○里地0000000 00000 0里地0000000000000號函所附之系爭抵押權設定登記申請書及契約書等在卷可稽（見本院卷第8 頁、第24至30頁、第52至57頁、第78至93頁），堪信屬實。足見原告係被告林谷霖之債權人，且被告林谷霖對原告所負之債務已陷於遲延。
（三）按消極確認之訴，應由被告負立證責任；確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院19年上字第385 號、20年上字第709 號判例要旨參照）。是確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。查原告主張被告間就系爭不動產所設定之系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，為被告否認，依前揭說明，被告自應舉證證明其等間有抵押權所擔保之債權存在，被告就此固提出系爭協議書為證，欲證明系爭不動產雖登記在被告林谷霖名下，然實際為被告4 人共有，每人各持有四分之一權利等情。經查，被告於另案即本院103 年度訴字第1533號審理時辯稱：系爭不動產係由被告林谷霖之父林俊桐出資購買，當時設計先借名登記為被告林谷霖所有，俟林俊桐之長孫即林泗麟成年後，再由被告林谷霖移轉過戶予林泗麟等語（見臺灣高等法院臺中分院104 年度上字第191 號判決第5 至6 頁），於另案在臺灣高等法院臺中分院審理時則辯稱：系爭不動產係由被告
4 人共同購買，頭期款114 萬元，各出資20餘萬元，不足額由其父親林俊桐補足，故系爭不動產實為被告4 人共有，持分各四分之一，僅借名登記於被告林谷霖名下等語，惟於本院辯稱：因被告4 兄弟共同生活未分家，早期居住之父母房屋遭銀行拍賣遷出，共同取得搬遷費40萬元，復共同向舅媽借款30萬元，再於96年3 月16日以650 萬元買受系爭不動產共同居住，向遠東銀行貸款520 萬元，雖以被告林谷霖名義登記為所有人，然因被告4 人遷入居住共同生活未分家，當時有約定被告4 人所有權利各四分之一，共同以上述搬遷費、舅媽借款及被告林谷霖一部分出資支付買賣價金，由被告4 人分擔銀行貸款利息，為保障被告4 人共有財產之權利，可以繼續居住系爭不動產，被告
4 人乃於105 年2 月3 日簽立系爭協議書，並辦理系爭抵押權設定登記等語（見本院卷第59至60頁）。關於購買系爭不動產由何人出資，被告先於另案一審審理時辯稱由其父林俊桐出資購買，復於該案二審審理時辯稱係由被告4人共同出資頭期款，不足額由林俊桐補足，再於本院審理時辯稱以搬遷費、舅媽借款及被告林谷霖一部分出資購買，其先後所辯大相逕庭，實難採信，難認被告4 人間確有如其所辯之擔保債權存在。
（四）又觀諸系爭協議書第2 條約定：「上列不動產原登記在林谷霖名下實際為4 兄弟林谷霖、林朝洲、林朝柱、林豊舜
4 人共有每人各持有四分之一的權利。林谷霖未經乙方其他3 人同意逕自於102 年4 月9 日借名登記在甲方林泗麟名下」、第3 條約定：「林谷霖於102 年9 月已將上開不動產向臺中市臺中地區農會借款560 萬元整並辦理抵押設定680 萬元整在案」、第4 條約定：「為保障乙方其他3人之權益，甲方同意提供上列不動產辦理抵押權設定權利價值900 萬元整，即林朝洲、林朝柱、林豊舜等3 人各持分三分之一，每人各300 萬元整」，被告並持之辦理系爭抵押權設定登記（見本院卷第83至86頁）。惟查，被告林谷霖早於84年間即向原告借款1,100 萬元，並於99年10月26日調解成立而承諾於100 年12月30日前返還原告該筆借款，有前開調解書可佐（見本院卷第8 頁），果若被告所辯為真，因被告林谷霖積欠債務，為保障被告林朝洲等3人之共有權益，被告理應早日辦理抵押權之設定，方能更有效保障其等之權益，何需遲至原告於105 年間執行被告林谷霖之財產以受償借款債權之際，突於同年2 月4 日辦畢系爭抵押權登記，由此益徵被告林谷霖係為躲避原告之追償，始為系爭抵押權之登記。基上，被告所提之系爭協議書不足證明其等間確有抵押權所擔保之債權存在，原告主張被告就系爭抵押權及其所擔保之債權，均係出於通謀虛偽意思表示所為，依民法第87條第1 項規定，其債權行為及物權行為均屬無效等語，為屬可採。從而，原告訴請確認被告林朝洲等3 人對被告林谷霖所有系爭不動產所設定之系爭抵押權及所擔保之債權不存在，為有理由。
（五）按債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記（最高法院73年台抗字第472 號判例意旨可資參照）。又抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存在。普通抵押權需先有債權存在，為擔保債權始得設定抵押權，苟於設定抵押權之際尚未有債權存在，則抵押權設定契約因未有債權存在，即屬無效。查系爭抵押權設定所擔保之債權即系爭協議書之履約既不存在，且系爭抵押權之設定行為係出於被告間之通謀虛偽意思表示等情，已如前述，則依上開說明，原告主張依民法第242 條代位被告林谷霖請求被告林朝洲等3 人塗銷系爭抵押權登記，為有理由。
四、綜上所述，原告訴請確認被告林朝洲等3 人就被告林谷霖所有之系爭不動產，於105 年2 月4 日設定登記之系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，及被告林朝洲等3 人應塗銷系爭抵押權登記，均有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第1項。中 華 民 國 107 年 1 月 11 日
民事第一庭 法 官 廖欣儀正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 1 月 11 日
書記官 黃俞婷附表：
┌──────┬──────┬────┬───┬───────┬──────┐│不動產標示 │登 記 日 期 │登記字號│權利人│擔保債權總金額│設定權利範圍││ │ │ │ │ （新臺幣） │ │├──────┼──────┼────┼───┼───────┼──────┤│臺中市大里區│105年2月4日 │普登字第│林朝洲│900萬元 │林朝洲、林朝││長春段131-9 │ │018540號│林朝柱│ │柱、林豊舜各││地號土地 │ │ │林豊舜│ │三分之一 │├──────┼──────┼────┼───┼───────┼──────┤│臺中市大里區│105年2月4日 │普登字第│林朝洲│900萬元 │林朝洲、林朝││長春段1328建│ │018540號│林朝柱│ │柱、林豊舜各││號（即門牌號│ │ │林豊舜│ │三分之一 ││碼臺中市000 0 0 0 ○ ○○區○○街○○號│ │ │ │ │ ││） │ │ │ │ │ │└──────┴──────┴────┴───┴───────┴──────┘