臺灣臺中地方法院民事判決 106年度重訴字第742號原 告 林昭香
林俊廷共 同訴訟代理人 陳保源律師被 告 祭祀公業林欽法定代理人 林煌城訴訟代理人 王有民律師複 代 理人 曾澤宏律師上列當事人間請求確認派下員資格事件，於民國107年6月28日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按原告有2 人以上，於同一訴訟程序起訴，先位原告慮其於先位之訴為無理由時，請求法院對於備位原告之訴為裁判，此即為複數原告之主觀的預備訴之合併。次按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。」，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。所稱之「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程序中一併解決，避免重複審理者，即屬之。如請求之基礎事實同一，並於對造之審級利益及防禦權之保障無重大影響，得以兼顧當事人訴訟權益之保障及訴訟經濟之要求，自為法之所許。本件原告林昭香起訴主張伊繼受其養父林澄州對於被告之派下員資格，請求確認原告林昭香就被告之派下權存在，嗣原告林昭香之孫林俊廷主張原告林昭香與配偶林文卿為招贅婚，唯一男丁林明鴻已亡故，林明鴻之獨子即原告林俊廷依祭祀公業條例第4條第2項規定得為被告之派下員，據此追加提起備位之訴，請求確認原告林俊廷就被告之派下權存在（見卷㈠第86頁），屬主觀預備合併之訴，被告抗辯不同意原告林俊廷追加為原告，經核原告林俊廷所提備位之訴與原告林昭香所提先位之訴，均係本於繼受林澄州對於被告之派下權而為主張，所憑之基礎事實同一，於被告之審級利益及防禦權之保障無重大影響，得使紛爭一次解決，揆之首揭說明，應准許原告林俊廷提起追加之訴。
二、次按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例參照）。本件原告主張其等對於被告之派下權存在為被告所否認，足徵兩造間就此私法上之法律關係存否存有歧見，原告於私法上之地位難謂無受侵害之危險，又此項危險得以對於被告之確認判決除去，參照前揭說明，原告提起本件確認訴訟，應有受確認判決之法律上利益而有權利保護之必要。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠原告林昭香養父林澄州為被告設立人林西山之長男，生於明
治31年（民國前14年）7 月10日，歿於昭和10年（民國24年）1 月20日，其名錄載於「河西林氏大族譜」，被告整理之祭祀公業林欽派下員全員系統表將「林澄州」誤載為「林澄洲」。林澄州生前未生育男性子孫，僅有林氏月眉、林緩、原告林昭香等女兒，無其他男姓子孫，且林澄州生前在林氏月眉、林緩等女兒死後，從「近親」當中收養林昭香為養女（未收養前林澄州為原告林昭香之姑丈）。林澄州死後由原告林昭香繼任為戶長，嗣後原告林昭香即招贅林文卿，婚後生育長子林明鴻（從母姓），且原告林昭香為了幫林文卿留下一線香火之傳承，連生八女，一直生到最後實在再也生不出可以幫林文卿傳承香火的男性才放棄。而原告林昭香是受到日本教育成長的女子，倫理觀念極重，除了祭祀本家祖先以外，因為除了長子林明鴻以外無論如何都再也生不出其他男丁，內心覺得對林文卿有愧，遂同意林文卿將林文卿「本家林姓」及「養家蘇姓」之祖先牌位共同祀奉。林文卿原係給「蘇姓」人士當養子，然未改姓，林文卿為慎終追遠，仍祭拜「養家蘇姓」、「本家林家」祖先，是原告林昭香家中祠堂，共供奉「三個公嬤牌位」，另林文卿本已因出養而脫離原本林家本家，但原告林昭香之林家本家，祠牌名為「和邑堂」，與林文卿之本家相同，若林文卿被原告林昭香所招贅，即可名正言順的回歸其原本血脈出生來源之「林姓」本家，益證林文卿應確係受原告林昭香招贅。
㈡參當時臺灣民間習慣，林澄州收養原告林昭香有「養女為兒
」之意，且原告林昭香未出嫁，而係招贅林文卿，並有持續祭拜林家祖先，二人之長子林明鴻亦從母性，應足認原告林昭香符合祭祀公業條例第4條第2項前段，派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員之規定。且觀林明鴻設籍於林澄州所留古厝，並非與林文卿同戶，而係承接林澄州之本戶，及林明鴻、訴外人林金洲（林明鴻之二叔公）二人設籍的地點在鄰近、初次設籍為戶長的時間完全吻合，且為林金洲首次從原告林昭香戶內轉出而擔任戶長等事實，再從林明鴻當時並沒有與父母親同戶，而是設籍在林澄州舊厝所在，而另外設立林明鴻為該戶為戶長之記載，均可以證明，原告林昭香、林文卿確實為招贅婚，並讓林明鴻相續原告林昭香而繼承林澄州香火及家產財產權。
㈢參當時臺灣民間習慣，所謂「家督相續」或「戶長相續」，
均是表明「繼承戶長」、「繼任為戶長」之意，而戶主權之繼承人應同時為財產繼承人，二者不可分。本件原告林昭香因「戶主相續」之戶籍記載，並由林澄州及其家族決定由原告林昭香繼承林澄州之事實，可以證明林澄州「養女為兒」之本意，且林澄州死亡後，亦由林澄州的至親即訴外人林張氏錦、林洪桂英、林金洲等人決定讓原告林昭香繼承林澄州家產、及祭祀祖先之地位，其後原告林昭香招贅林文卿、原告林昭香長子從母性之事，均應可作為應由原告林昭香繼承林澄州之家產（含繼承派下權）之證明。另林澄州、林金洲為林西山之子，林西山過世時係由原告林昭香代位林澄州，與林金洲一起繼承林西山之遺產，更可證明原告林昭香有繼承林澄州家產繼承權之事實。故林澄州既然繼承設立人林西山而為祭祀公業林欽之派下員，林澄州為林西山之子，因繼承祭祀公業林欽設立人林西山而取得派下權，則原告林昭香自應繼承林澄州而取得派下權。
㈣參內政部98年2月10日內授中民字第0980030530號函、99年9
月7日內授中民字第09900352083號函，祭祀公業條例第4 條第2 項規定派下員無男系子孫，係指派下員繼承事實發生時無男系子孫繼承者，其未出嫁之女，得繼承列為派下員。女子嗣後出嫁者，該出嫁事實發生於祭祀公業條例施行前，除規約另有規定外，原有派下權不因出嫁而喪失。明確顯示若林昭香在世者，應由林昭香列為派下員。再基於「舉輕明重」之法理，派下員出嫁之女兒，該出嫁事實發生於祭祀公業條例施行前，除規約另有規定外，原有派下權不因出嫁而喪失，依照法律權衡原則，出嫁的女兒都不至於喪失原已取得之派下權，而為父親招贅男子並生有「從母姓」男丁來承繼原告林澄州香火之林昭香，更不應該喪失派下權。
㈤原告林昭香為養女之身分，並不影響其取得林澄州之派下權
。參照臺灣一般習慣，執行祖先祭祀及掌管家產等重要家事之家長，即所謂「頭家」者，必由男子當之。無男子時，始由女子擔任。據林澄州之戶籍資料，其家中確已無男丁，且當時林澄州收養原告林昭香即是以「養女為兒」之本意，亦符合當時在「家中無男子」的情況下，並不排斥「女子」當任家長（戶主）之臺灣一般民間習慣。依前清、日據時期及臺灣光復後之祭祀公業習慣，其派下員固以男系子孫為限，除非另行約定，女子不得與男系同論，出嫁女子之子孫固不得為派下。惟奉祀本家祖先之女子及其從母姓之子孫則得繼承祭祀公業派下權（最高法院70年第22次民事庭決議參照），亦以該女子家無男子（兄弟）即無男系子孫可繼承派下權為前提，亦即須家無男子（兄弟）可繼承派下權，始得由其生女或養女或媳婦仔以招贅婚或招夫婚之方式生有男子從其姓，並自願為其本宗派接嗣傳代者，始得繼承取得其派下權。祭祀公業條例）第4條第2項規定：「派下員無男系子孫，其女子未嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員」，因此在派下員無男性繼承人時，女性繼承人或其所生男子均得為派下員，而該項規定並未區分親生女兒或養女而異其法律效果，則就該項規定為立法目的解釋，並參酌前述前清、日據時期及臺灣光復後之祭祀公業習慣，應認為祭祀公業既以祭祀祖先為目的，於派下員無男性繼承人，且女性繼承人該當於上開特殊情形時，無論其為親生女或養女，該女性繼承人或其所生男子均當然為派下員，以盡其祭祀祖先之義務。且就臺灣習慣而言，無男性繼承人而收養女子者，其目的多為傳宗繼嗣，從而若否認上開特殊情形之養女得為派下員，則收養女子顯然失去意義，而與習慣不符。」。是被告自不得因原告林昭香為養女即排除其派下權。況原告林昭香既為林澄州派下唯一之子嗣，原告林昭香的姐姐林氏月眉、林緩均在林澄州收養原告林昭香之前即已往生，家中並無男子，已如前述，原告林昭香已為林澄州派下子系中唯一之繼承人，如果謂原告林昭香無派下權，等同宣示林澄州一脈絕嗣，且倘若非採此一見解，則等於林澄州派下毫無任何一個人得為繼承，也等於宣示林澄州收養原告林昭香繼承毫無意義，明顯悖理，亦有違平等原則。
㈥綜上，基於上述之說明，本於祭祀公業條例第4條第2項前段
規定，應認為先位原告林昭香在「未出嫁前」，即已因繼承林澄州而取得派下員之資格。且基於「舉輕明重」之法理，既「未出嫁」之女兒尚可身為派下員，則「因招贅婚而育有從母性之男子」之女兒應更可具備派下員資格。
㈦退步言之，若認本件原告林昭香主張先位聲明無理由，惟林
昭香所生長子林明鴻業已亡故，林明鴻僅留下獨子林俊廷，請准予依祭祀公業條例第4條第2項後段就備位原告林俊廷主張之備位聲明而為審理。
㈧訴之聲明：⑴先位聲明：請求確認原告林昭香就被告祭祀公
業林欽之派下權存在。⑵備位聲明：請求確認原告林俊廷就被告祭祀公業林欽之派下權存在。
二、被告則以：㈠原告林昭香雖主張其於祭祀公業條例97年7月1日施行前因繼
承取得祭祀公業林欽之派下員資格云云，惟祭祀公業條例第4條第2項所稱女子，無包括養女，如派下之養女欲列為派下員，同條例第4條第3項另有明定養女得列為派下員之條件，自應依其規定辦理，有內政部98年1月14日內授中民字第0980030127 號函可參，此為祭祀公業內部習慣。又參祭祀公業條例第4條第2項、第3 項之規定，依體系解釋，祭祀公業條例第4條第2項雖係使用「女子」二字，但參酌同法第4條第3項則分別使用「女子」、「養女」之不同用語，足認祭祀公業條例係有意區別「女子」、「養女」身分，祭祀公業條例第4條第2項所稱之「女子」應不包括「養女」。參原告林昭香及其養父林澄州戶籍資料，其中記載原告林昭香於昭和10年1月20日（民國24年1月20日）「戶主相續」，但當時林澄州之妻林洪桂英、林澄州之母張氏錦尚健在，與原告林昭香所自承之「（前）戶主倘無直系卑親屬、配偶、直系尊親屬時，由（相續之）戶主繼承私產」民間習慣顯然不符，則原告林昭香是否因戶主相續而繼承林澄州私產，即屬有疑。
㈡派下員倘若無男系子嗣，由具有直系血親關係之女子繼承派
下權顯然係保全本家香火之不得已作法；縱然其下毫無子嗣，考量臺灣過往重男輕女之傳統觀念，為了延續香火、宗族，亦優先考量收養男子，選擇當時地位較低於男子之女子作為養親，顯然不合臺灣早期時空背景。因此，祭祀公業條例第4條第2項規定所稱之女子自以與派下員具有直接血親關係者為合理解釋，並不包括非血親之養女在內。原告林昭香雖以內政部99年9月7日內授中民字第0990035283號函，主張原告林昭香之派下權仍存在，惟縱認祭祀公業條例第4條第2項之女子包括養女在內，為了延續宗族、維繫宗桃，「出嫁」應解為「招贅婚」，否則豈非令本家之派下（尤其是財產部分）落入他人支配，顯然並非延續本家宗族之原意，而「招贅婚」係贅夫脫離本家遷入妻家，奉祀妻家祖先不再奉祀夫家祖先，所生之後代亦從妻姓，甚至贅夫入贅時可能需「冠妻姓」。原告林昭香於婚後係自本家戶籍遷出跟隨其夫林文卿，原告之夫林文卿無法判斷是否冠以妻姓，林俊廷亦無從判斷係從母姓，原告林昭香提出祭祀祠堂不僅拍攝時間未明，而目前祠堂供奉夫妻各自祖先，亦可能係林文卿先祭祀其祖先後數十年後再追加原告林昭香之祖先牌位，孰先孰後實不足判斷，以上種種均顯然與臺灣習俗之「招贅婚」有所不同。
㈢原告林昭香之戶籍隨同其夫林文卿遷徙，此與招贅婚習慣不
合，原告林昭香及其夫林文卿戶籍異動過程為24年1 月20日林澄州歿，原告林昭香住臺中州大屯郡霧峰庄霧峰字百五十三番地。34年9 月17日林根歿，林文卿住臺中縣○○鄉○○村○鄰○○○○街○○○號。35年10月1日臺灣光復後實施戶籍登記，原告林昭香登記戶籍為臺中縣○鄉村0鄰0○00號；林文卿戶因行政區變更，變更後戶籍為臺中縣○○鄉○○村○ 鄰○○街○○號。37年12月5 日林文卿、原告林昭香結婚，原告林昭香原住臺中縣霧峰鄉本鄉村1鄰6戶88號，即住址變更並除去戶長身分，遷戶口至臺中縣○○鄉○○村○ 鄰○○街○○號林文卿戶內。45年11月3 日林文卿戶因行政區變更，變更後戶籍為臺中縣○○鄉○○村○ 鄰○○街○○號。由上可知，原告林昭香與其夫林文卿結婚後即將戶口遷往林文卿戶內，且除去其原有戶長資格。關此戶籍異動之過程，原告林昭香亦自承不諱，應足認林昭香並非招贅林文卿。
㈣參內政部99年2月4日內授中民字第0990030549號函所示，「
父在不列其子」原則，需「父」有派下權，至「繼承事實發生時」，「子」始能繼承派下權，本件原告林昭香既然健在，追加原告林俊廷卻為此主張其身分為冠母姓之男子得繼承原告之派下權，已與前開函釋意旨不符，倘若鈞院認為原告「先位確認林昭香派下權存在之訴」為無理由，關於「備位確認追加原告林俊廷之派下權」不僅沒有繼承之標的（即派下權），亦無繼承之狀態（即繼承事實發生），則根本無從確認追加原告林俊廷之派下權，為此追加備位之訴顯然欠缺「確認利益」，無「權利保護」之必要。
㈤答辯聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠按「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之
。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。」，「派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。」，「派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：一、經派下現員三分之二以上書面同意。二、經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。」，「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」，祭祀公業條例第4條第1、2、3項、第5條定有明文。前揭第4條立法理由以：
「一、本條例施行前已存在之祭祀公業多設立於民國以前，且祭祀公業祀產並非自然人之遺產，其派下權之繼承不同於一般遺產之繼承，其派下員之資格係依照宗祧繼承之舊慣所約定。另依據臺灣民事習慣調查報告記載有關養子對於養家之親屬關係，均與親生子女相同…。二、基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，對於已存在之祭祀公業明定其派下員依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。除上揭臺灣傳統習慣當然取得派下員資格外，其餘派下之女子、養女、贅婿等例外情形取得派下員資格應經派下現員三分之二以上書面同意或經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。」，前揭第5 條立法理由以：「基於民法規定男女繼承權平等，本條例施行後之祭祀公業即不宜再依宗祧繼承之習俗排除女性繼承派下之權利，爰規定本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」等語。查臺灣在日據時期非為我國憲法效力所及，有關祭祀公業及其派下權，民法亦無規定，本應依民法第1條規定依習慣決定。96年12月1
2 日公布祭祀公業條例既本於日據時期臺灣習慣而對於該條例施行前已存在祭祀公業之派下員資格有所規定，即應適用該規定，惟前開條文規定不明或未及者者，仍應參照日據時期臺灣習慣而予以解釋補充。本件原告林昭香主張繼承其父林澄州之派下員資格而對於被告有派下權，林澄州於昭和10年（民國24年）1 月20日死亡，揆之前揭說明，原告林昭香有無派下權，應依前開條例第4 條規定並參照日據時期臺灣習慣決之。
㈡查原告林昭香為林澄州養女，林澄州為被告設立人林西山之
長男，林西山於大正15年（民國15年）10月3 日死亡，林澄州於昭和10年（民國24年）1 月20日死亡，林澄州生前未生育男性子孫，僅有生育長女林氏月眉及收養養女林緩及原告林昭香，林氏月眉、林緩均早夭死亡，有戶籍謄本、族譜、日據時期戶籍簿冊及被告派下員全員系統表在卷可稽（見卷㈠第13-18、27、299-308頁），並有臺中市霧峰區霧峰事務所106年12月19日中市霧戶字第1060004821 號函附日據時期戶籍簿冊及戶籍謄本在卷可參（見卷㈠第72頁）。依此堪認原告林昭香之養父林澄州確為被告之派下員。兩造均未主張被告訂有規約且規約就派下員資格有所規定，自無從依祭祀公業條例第4條第1項以規約決定原告派下員資格之有無。祭祀公業條例第4條第2項規定：「派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。」。內政部99年9月7日內授中民字第0990035283號函「祭祀公業條例第4 條第2 項規定派下員無男系子孫，係指派下員繼承事實發生時無男系子孫繼承者，其未出嫁之女，得繼承列為派下員。女子嗣後出嫁者，該出嫁事實發生於祭祀公業條例施行前，除規約另有規定外，原有派下權不因出嫁而喪失…」（見卷㈠第172、290頁）。內政部98年1月14日內授中民字第0980030
127 號函「查祭祀公業條例第4條第2項所稱『女子』，無包括養女，如派下之養女欲列為派下員，同條例第4條第3項另有明定養女得為派下員之條件，自應依其規定辦理（見卷㈠第272 頁）。惟依臺灣民事習慣調查報告記載，祭祀公業之設立人及其承繼人稱為派下，有關祭祀公業派下權之繼承取得，原則上屬公業設立人之繼承人全部，均因設立人之死亡，而取得派下權，自不問其為男、女或嗣子、養子，均平等取得此權。惟當時因女子原則上並無遺產繼承權，故除有特殊情形(如無男子繼承人而招婿並未出嫁之女)外，亦不得取得派下權（見臺灣民事習慣調查報告93年5月版，第782-783頁）。且參祭祀公業條例第4 條立法理由載明「其派下員之資格係依照宗祧繼承之舊慣所約定。另依據臺灣民事習慣調查報告記載有關養子對於養家之親屬關係，均與親生子女相同…」。上開內政部98年1月14日內授中民字第0980030127號函謂祭祀公業條例第4條第2項所稱「女子」，無包括養女云云，應與日據時期臺灣習慣不合，不能採取。又臺灣民事習慣調查報告記載，原有派下資格之女子出嫁於外者，喪失其派下權（見臺灣民事習慣調查報告93年5月版，第784頁），蓋已婚女子依習慣出嫁後祭拜夫家祖先，不再負擔祭拜本家祖先責任，應即喪失其派下資格。內政部99年9月7日內授中民字第0990035283號函「女子嗣後出嫁者…原有派下權不因出嫁而喪失…」，亦與日據時期臺灣習慣不合，不能採取。依前所述，堪認日據時期臺灣習慣，祭祀公業派下員死亡無男子繼承人得由養女取得派下權，惟養女嗣後出嫁，應即喪失派下權。查原告林昭香為00年0月生，於林澄州於昭和10年（民國24年）1月20日死亡時，原告林昭香年僅6 歲，為未出嫁養女，林澄州並無男系子孫，原告林昭香應即繼受林澄州對於被告之派下員資格，嗣原告林昭香於37年12月5 日與林文卿結婚，既已出嫁，即喪失其派下資格。原告林昭香主張其為林澄州養女，於林澄州死亡時繼受林澄州對於被告之派下員資格，且此派下權不因嗣與林文卿結婚而喪失，故對於被告之派下權存在云云，並非可採。
㈢依前揭日據時期戶籍簿冊及戶籍謄本記載，林澄州於昭和10
年（民國24年）1 月20日死亡時住所在臺中州大屯郡霧峰庄霧峰字霧峰百五十三番地，林澄州續柄「戶主」，同戶養女即原告林昭香於同日繼任為戶長（戶長相續），光復後登記戶籍為「臺中縣○○鄉○鄉村○鄰○○○○街○○號」，於37年12月5 日與林文卿結婚，戶籍遷入由林文卿為戶長之「臺中縣○○鄉○○村○鄰○○○○街○○○號（後編○○○鄉○○村○鄰○○街○○號，再編為和平街13號，再○○○鄉村○ 鄰○○路○○巷○號，再○○○鄉村○鄰○○路○○號），事由記載「戶長林文卿之『妻』住址變更」，再於89年9 月25日住址變○○○鄉村○鄰○○路○○號即現址。依此戶籍事由記載，顯然原告林昭香係嫁林文卿為妻，而非招贅林文卿為夫。原告林昭香先於起訴狀自承「已經出嫁」、「已嫁給他人」（見卷㈠第8頁反面、第9 頁），又主張其與配偶林文卿為招贅婚，是否真正並非無疑，且稽諸前開戶籍資料，原告林昭香與林文卿結婚後，原告林昭香遷往林文卿戶籍共同生活，亦與招贅婚（招婿婚）指男進女家之婚姻，及修正前民法第1002條規定：「贅夫以妻之住所為住所」不合。又臺灣在日時期，沿習元明清代法規定，招婿須立婚書，亦稱招婚字，註明出舍年限，招婿對招家應得之權利或應負之義務，及將來所生子女（尤其男子）之歸屬等事項（見臺灣民事習慣調查報告93年5 月版，第117、120頁），原告林昭香亦未提出婚書為證，自難遽認原告林昭香與配偶林文卿為招贅婚。再原告林昭香與配偶林文卿同為「林」姓，所生男丁林明鴻及林明鴻之獨子即原告林俊廷，無從認為係冠母姓，而推認原告林昭香與配偶林文卿為招贅婚。原告又主張林文卿曾被蘇姓人士收養未改姓，原告林昭香供奉父系（林文卿一脈）及母系祖先（林昭香一脈）牌位「和邑堂」在正桌，由配偶林文卿供奉蘇姓祖先牌位「孝思堂」在偏桌，並提出相片為證（見卷㈠第92-93 頁）。惟祭拜祖先除依習慣外，不乏本諸個人祭祖心意，且無出嫁女子不得祭祀本家祖先之理，不能以祭拜祖先堂號包括本家及夫家，推論結婚為嫁娶婚或招贅婚。原告林昭香及其配偶林文卿為同姓，復供奉相同「林姓」祖先牌位，縱有同時供奉原告林昭香本家「和邑堂」堂號牌位及夫家「和邑堂」堂號牌位、「孝思堂」堂號牌位，亦無從據此推認其等為招贅婚。原告提出訴外人林江楓出具證明書記載「林昭香為林澄州之養女，且林昭香之丈夫林文卿乃受林昭香招贅而為婚配，乃本林氏家族眾老中一輩所皆知之事實…特此證明」（見卷㈠第100 頁），及訴外人林汝聰、林國棟、林文明、林進能出具證明書記載「林昭香之丈夫林文卿乃受林昭香招贅，係屬事實，本人願以此書，立書為憑」（見卷㈠第101 頁），究竟訴外人林江楓、林汝聰、林國棟、林文明、林進能是否曾經親自見聞原告林昭香結婚始末及如何得知前情均不明瞭，亦不能憑為原告有利認定依據，不能證明原告林昭香及其配偶林文卿為招贅婚。原告又提出訴外人林文卿出具切結書證明其與原告林昭香婚前同意婚後搬到原告林昭香家裡居住（霧峰鄉本鄉村1 鄰），婚後祭拜林澄州及其歷代祖先，約定長男從母姓，事實上以招贅婚方式完成嫁娶，婚後雙方按照婚前協議履行等語（見卷㈠第200 頁），惟林文卿與原告林昭香為夫妻，所出具證明內容難免偏頗，且與前開客觀事證不合，要難採信。原告林昭香依此主張其與配偶林文卿為招贅婚，符合祭祀公業條例第4條第2項前段「派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。
」之規定，得取得派下權云云，亦不足取。
㈣再按祭祀公業係於民法施行於臺灣前依習慣法設立、活動，
則依該習慣，祭祀公業之繼承係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓之子孫（例如招贅婚之子女係從母姓），向無派下權，即不得繼承祭祀公業財產。民法所定一般遺產之繼承，於祭祀公業財產之繼承，不能為全部之適用（最高法院70年度第22次民事庭會議決議參照）。又日據時期臺灣民事習慣，戶主死亡時，其身分上地位之繼承稱為戶主繼承，採單獨繼承主義，其順位大致以日本民法有關家督繼承之規定為條理；至其所遺財產之繼承，乃稱為「因戶主死亡所開始之財產繼承」或「家產繼承」，此有別於家屬死亡時關於其財產繼承稱為「遺產繼承」或「私產繼承」。又關於戶主死亡而開始之財產繼承，可稱為家產繼承，依當時習慣，，其繼承人之順位為：⑴法定之推定財產繼承人⑵指定之財產繼承人⑶選定之財產繼承人。「法定之推定財產繼承人」，指由在家之男性直系卑親屬共同繼承之，是男子之入他家或新創一家即別籍（別居）異財者，對於原來之家，即發生喪失繼承權之效果，均不得為家產繼承之繼承人。被繼承人無男子而僅有女子時，該女子並非當然得繼承被繼承人之財產，須於被繼承人之親屬無異議時，始得繼承之（見臺灣民事習慣調查報告93年5月版，第437-440、472-473、448-449頁）。原告林昭香於林澄州死亡以戶長相續繼任為戶長，固得認其繼承林澄州戶長資格及家產，然家產繼承與祭祀公業派下權繼承之習慣並非相同，不得以原告林昭香繼承家產，遽謂其並已繼受林澄州之派下員資格，原告林昭香以此主張亦不足取。
㈤原告林俊廷為原告林昭香與林文卿所生林明鴻之子，有戶籍
謄本在卷可佐（見卷㈠第96頁）。查祭祀公業派下員名冊，父在不列其子，應視為該公業內部習慣。按祭祀公業條例第4條第2項後段意旨係依同條前段得為派下員之女子，其招贅或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子得繼承其母之派下權之謂。準此，上開女子如健在，應列為祭祀公業之派下現員，該女子往生後其招贅或未招贅所生或收養並冠母姓之男子始得列為派下員（內政部99年2月4日內授中民字第0990030549號函參照）。本件原告林昭香現尚健在，不論原告林昭香有無派下權，原告林俊廷均無可能現時繼受原告林昭香派下員資格而成為被告派下員。況原告對於被告之派下權不存在，業經本院認定如上，原告林俊廷更無從取得被告派下員資格。原告林俊廷主張其為原告林昭香之孫，依祭祀公業條例第4條第2項後段「該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。」之規定，得取得派下權云云，亦不足取。
四、綜上所述，原告林昭香先位主張及原告林俊廷備位主張均非可採，被告抗辯則屬可取。從而，原告林昭香先位聲明請求確認原告林昭香就被告祭祀公業林欽之派下權存在，及原告林俊廷備位聲明請求確認原告林俊廷就被告祭祀公業林欽之派下權存在，均無理由，應予駁回原告林昭香先位之訴及原告林俊廷備位之訴。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 2 日
民事第七庭 法 官 熊祥雲正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 8 月 2 日
書記官 許馨云