臺灣臺中地方法院民事判決 106年度重訴字第82號原 告 李孟學訴訟代理人 洪政國律師複代理人 陳宏毅律師被 告 李建寬訴訟代理人 蘇若龍律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國106年7月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就如附表所示不動產之抵押權及該抵押權所擔保之債權均不存在。
被告應將前項抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款分別定有明文。查本件原告起訴時原聲明第1項請求：確認被告如附表所示抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在。嗣原告於民國106年4月19日提出民事追加訴之聲明暨準備㈡狀變更該項聲明為：確認被告如附表所示抵押權及該抵押權所擔保之債權均不存在。核屬訴之追加，且其請求之基礎事實同一，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，合於前開規定，應予准許。
二、次按，確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院著有52年台上字第1240號判例。查原告主張系爭抵押權設定有無效情事，被告則抗辯系爭抵押權係為擔保原告所積欠被告之債務而有效成立，兩造就系爭抵押權是否有效成立而存在，即有爭執，造成不動產所有人即原告之法律上地位有不安狀態，該狀態並能以確認判決除去，揆諸前揭說明，原告自得對被告提起本件確認之訴。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）被告就原告所有如附表所示土地及建物設定存續期間自100年12月26日起至110年12月27日止，債務人為原告，以被告為第一順位之普通抵押權，擔保100年12月26日之借款債權新台幣（下同）500萬元，並於101年1月2日為設立登記，惟原告並未授權被告設定系爭抵押權，兩造間亦不存有任何債權債務關係，被告未經原告同意，擅將原告所有不動產所有權狀、印鑑章及印鑑證明書等交予訴外人張永勝，由張永勝於100年12月29日以原告代理人身分，將系爭不動產設定500萬元抵押權予被告，然原告並未授權張永勝代理原告設定系爭抵押權，相關之登記申請書、抵押權設定契約書亦非原告簽署，張永勝所為設定系爭抵押權之行為乃無權代理，且未經原告承認，對於原告不生效力。系爭抵押權係為擔保兩造於100年12月26日之借款債權500萬元，然兩造間不存有任何債權債務關係，被告亦未能證明兩造確有金錢債務關係存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦不存在，為此訴請確認系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，並依民法第767條第1項規定訴請被告塗銷系爭抵押權設定登記等語。
（二）並聲明：
1、確認被告如附表所示抵押權及該抵押權所擔保之債權均不存在。
2、被告應將如附表所示抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：
（一）被告係原告之兄，兩造父母在世時，即由被告協助管理原告財產及處理相關事務，並經原告同意，將原告諸多資料交由被告保管，因而被告代原告支出諸多費用，即：⑴被告代原告償還銀行借款共316萬元、⑵被告代原告支付父母塔位185,500元、⑶被告代原告支付至100年度止之地價稅等款項123,193元、⑷被告代原告支付裝潢費等款項2,625,732元。以上，被告至少已為原告支付6,094,425元，兩造即於100年12月間本於相關憑據結算原告應給付被告之款項，並合意將相關結算款項作為原告向被告之借款，惟僅設定500萬元抵押權。原告既承認印鑑證明委託書係由其本人簽名，且被告受原告委託辦理抵押權登記時，亦已提出原告之印鑑證明、印鑑章、土地所有權狀、建物所有權狀、身分證影本等，上開資料係以本人使用保管為常態，被告自係得到原告授權，故代理人張永勝接受委託辦理抵押權登記事宜，並無違誤，且本件早於100年1 2月26日辦理抵押權登記，若非得原告同意，原告豈會至今始向被告請求塗銷登記？是以，互核被告協助原告處理相關事務之事實經過、被告保留之相關欠款憑據、原告親自簽名之申請印鑑證明委託書及原告提供之相關證件資料等，暨證人蕭茂林所為證言，堪認原告確有積欠被告相關款項，系爭抵押權設定係經原告授權而為辦理，自屬真正，故原告主張系爭抵押權及所擔保之債權均不存在云云，顯無理由等語置辯。
（二）並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
（一）按民事訴訟之當事人就其所主張有利於己之事實，依民事訴訟法第277條之規定，均須各負舉證之責，若一方就其應為舉證事項已有相當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不更舉反證，最高法院著有19年上字第2345號判例可資參照。又主張消極之事實而在客觀上無法積極證明者，其舉證責任移轉於他方當事人，此亦為舉證責任分配原則之一，是以舉證責任之分配，亦應顧及當事人間之公平原則。本件原告主張張永勝以原告名義與被告間所為之系爭抵押權設定行為係未經原告同意之無權代理行為，然為被告所否認，辯稱係經原告同意，為有權代理，則依上說明，為第三人之被告既主張為當事人本人之原告以法律行為授與為代理人之張永勝代理權者，對於原告本人授權之積極事實，即應負舉證責任（被告所負之第一重舉證責任）。
（二）次按印章由本人或有權使用之人行使為常態、被人盜用為變態，故書證上所蓋之印章如係真正，倘不能證明確係遭人所盜用，根據民事訴訟法第358條之規定，即應推定該書證亦為真正。又該書證內之印章既屬真正，雖由他人代為立據而除有確切反證外，自應推定為本人授權行為（最高法院37年上字第8816號判例參照）。基此，本件依原告請求，雖屬原應由被告先為舉證之消極事實，但依原告主張之事實，顯已自承被告據以聲請辦理抵押權設定登記文件上蓋用之印章為真正，根據前揭說明，即應推定系爭抵押權設定登記文書亦屬真正，亦應推定為本人授權行為，而依法免除被告所負第一重舉證責任，轉由原告就其所主張之事實舉證。
（三）惟因被告於本院審理中，已自陳因協助原告管理財產，因而保管原告諸多資料，原告雖不否認印鑑證明委託書係由其本人簽名，然因被告長期協助原告管理財產，雖被告所辯原告之印鑑章等資料係原告所交付者固屬真正，然原告交付之原因是否即為委託辦理本件抵押權之設定行為，即屬有疑，從而應由被告就其抗辯原告於交付印鑑章等資料時，有同意張永勝可以辦理本件抵押權設定行為云云，負舉證之責任。經證人張永勝到庭證稱「土地登記申請案件是用我的名義去送件，但實際跟當事人接觸的，是我的助理蕭茂林，我只負責出名送件」等語（見本院卷第158頁背面）。復經本件實際辦理者即證人蕭茂林到庭證稱「我是張永勝代書的助理，本件是被告來找我，我跟他說辦理登記，要附所有權人的印鑑證明、印鑑章、土地所有權狀、建物所有權狀、身分證影本，後來被告說證件已經備齊，我審核後就幫他辦理設立登記，我只有看過權狀，沒有看過土地所有權人，而被告說他跟所有權人是兄弟，所以有權狀，擔保債權總金額500萬元，是被告說要設定這個金額，我有告訴被告，要辦理設立登記對方要欠你錢才可以，被告有跟我說有。為何被告會取得土地所有權人的印鑑章，這個我不知道，但是因為他們是兄弟，這只是一般的設定。一般辦理設定我們只會看證件，證件齊全就可辦理，不一定要委託書或代理文件，只有在產權過戶時，才需要看到雙方本人，辦理設定登記是要看印鑑證明及印鑑章。本件設定時，委託人（指被告）並沒有提出土地所有權狀的授權書或代理文件，也沒跟我說明抵押擔保的債權來源，我也沒有看到債權憑證。一般辦理設立案件，係如銀行委託辦理，也都沒有委託書，我們是看印鑑證明及印鑑章對了就送件」等語（見本院卷第159至161頁）。
（四）查不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，應以書面為之，且非經登記，不生效力。為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之；其授與代理權者，代理權之授與亦同，為民法第758條、第531條所明文規定。準此，授權他人代理設定不動產抵押權者，自應以文字授與。而證人張永勝為經常辦理抵押權設定之地政士，對於上開規定自應知之甚詳。惟依證人蕭茂林之上開證述內容，原告從未出具授與他人辦理系爭抵押權之書面文件，僅有由被告口頭告知將辦理抵押權設定及原告有積欠被告金錢等節（見本院卷第161頁），並無法證明原告曾同意張永勝辦理本件抵押權設定行為。此外，被告亦無舉出其他確切證據以供本院審酌，自難認其抗辯系爭抵押權之設定，係經原告同意後所為云云為可採。則張永勝以原告名義而與被告間所為之系爭抵押權設定行為係屬無權代理行為，洵堪認定。
（五）又按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。故消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及本於借貸之意思交付借款之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。本件原告主張兩造間所設定系爭抵押權所擔保之債權亦不存在，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告則以系爭抵押權係擔保其對原告之消費借貸債權置辯，依前揭說明，自應由被告就系爭抵押權所擔保之消費借貸債權存在之事實，包含兩造間有借貸之意思表示合致及本於借貸之意思交付借款之事實，負舉證責任。被告雖辯稱：因協助管理原告財產及處理相關事務，而代原告支出諸多費用，兩造即於100年12月間本於相關憑據結算原告應給付被告之款項，並將此結算款項作為原告向被告之借款，並提出土地建築改良物抵押權設定契約書、護國清涼寺進塔永久證明書、臺中縣稅捐稽徵處地價稅繳款書、臺中縣稅捐稽徵處房屋稅繳款書、估價單、出貨單為證（見本院卷第41-141頁），主張其至少為原告支付6,094,425元，兩造於100年12月26日發生金錢消費借貸關係，而約定以系爭抵押權擔保該筆借款云云。惟原告辯稱上開款項或係被告贈與或非原告所欠款項等語，依前揭說明，自應由被告就系爭抵押權所擔保之消費借貸債權存在之事實，包含兩造間有借貸之意思表示合致及本於借貸之意思交付借款之事實，負舉證責任。
（六）然依被告前開所述，其於97年間幫原告還款316萬元，於8
6、87年間幫原告支付父母塔位費用，87年至100年間幫原告支付地價稅及房屋稅，94、96年幫原告支出裝潢費用，期間歷時十餘年之久，若原告確實積欠被告上開款項，為何遲至100年12月間兩造方進行結算？且未簽有任何書面資料證明兩造會算情形？則兩造間是否確於100年12月26日發生金錢消費借貸關係，亦非無疑。被告復未能提出其他積極證據以實其說，難認被告就兩造間就該借貸意思互相表示合致及本於借貸之意思交付借款等事實已盡舉證之責。又抵押權既為不動產物權，其所擔保債權之種類及範圍，屬抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，民法第758條定有明文。依系爭不動產登記謄本所示，系爭抵押權所擔保債權為100年12月26日借款，惟被告既未能證明系爭抵押權所擔保於100年12月26日發生之金錢消費借貸債權之存在，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，即堪採認。被告前開所辯，則不足採。
四、末按，無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，係效力未定之法律行為，固得經本人承認而對於本人發生效力。惟本人如已為拒絕承認，該無權代理行為即確定的對於本人不生效力，最高法院著有85年台上字第963號判例意旨可資參照。本件張永勝就系爭房地以原告名義，代理原告與被告間所為之抵押權設定行為，係屬無權代理行為，已如上述，而原告復已於本院審理時明確表示拒絕承認（見本院卷第240頁），依上說明，該抵押權設定行為即確定對原告不生效力。又被告既未能證明系爭抵押權所擔保於100年12月26日發生之金錢消費借貸債權之存在，是原告並訴請確認系爭抵押權擔保之債權不存在，亦屬有據。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條亦有明文。本件系爭抵押權之設定既對原告不生效力，惟業經辦理登記完畢，自屬對原告所有權之圓滿狀態有所妨害。從而，原告本於前揭規定，訴請判令被告應予塗銷系爭抵押權設定登記以為除去之妨害，於法即屬有據，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經核與判決結果無影響，毋庸再一一審酌，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 26 日
民事第一庭 法 官 羅智文以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 7 月 26 日
書記官 黃舜民附表：
┌────┬────┬───────┬────┬────┬────┬──────┐│所有權人│抵押權人│ 不動產標示 │面積（平│權利範圍│權利內容│抵押權登記時││ │ │ │方公尺）│ │ │間及字號 │├────┼────┼───────┼────┼────┼────┼──────┤│李孟學 │李建寬 │臺中市太平區瑞│167 │全部 │普通抵押│101年1月2日 ││ │ │欣段60之2地號 │ │ │權500萬 │平普資字第 ││ │ │土地 │ │ │元 │113520號 │├────┼────┼───────┼────┼────┼────┼──────┤│李孟學 │李建寬 │臺中市太平區瑞│169 │全部 │普通抵押│101年1月2日 ││ │ │欣段60之12地號│ │ │權500萬 │平普資字第 ││ │ │土地 │ │ │元 │113520號 │├────┼────┼───────┼────┼────┼────┼──────┤│李孟學 │李建寬 │臺中市太平區瑞│203.79 │全部 │普通抵押│101年1月2日 ││ │ │欣段259建號建 │ │ │權500萬 │平普資字第 ││ │ │物：門牌號碼臺│ │ │元 │113520號 ││ │ │中市太平區宜昌│ │ │ │ ││ │ │東路130巷6號 │ │ │ │ │└────┴────┴───────┴────┴────┴────┴──────┘