臺灣臺中地方法院民事判決 107年度簡上字第36號上 訴 人 卓聰利
卓敬桓上 一 人訴訟代理人 何國榮律師被 上訴人 阿薩投資顧問有限公司法定代理人 周宗揚訴訟代理人 周明嘉上列當事人間終止借名登記契約事件，上訴人對於民國106年12月5日本院沙鹿簡易庭106年度沙簡字第405號第一審簡易判決，提起上訴，本院合議庭於民國108年2月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決廢棄。
二、被上訴人在第一審之訴駁回。
三、第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。事實及理由
壹、程序部分：
一、本件上訴人卓聰利經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按當事人上訴第二審，依民事訴訟法第447條第1項前段之規定，原則上雖不得提出新攻擊防禦方法，以貫徹第二審上訴制度採「嚴格限制之續審制」或「改良式之續審制」或「接近事後審制」之旨意。惟該新攻擊防禦方法如不許其提出顯失公平，並經當事人釋明其事由者，則例外許當事人得在第二審提出，以兼顧訴訟當事人之權益，並維持實質之公平，此觀同條項第6款、第2項規定自明，且依同法第436條之1第3項規定，上開規定於簡易程序之上訴程序準用之。經查，本件上訴人於民國106年11月7日原審第一次言詞辯論期日均未到場，經被上訴人聲請為一造辯論判決（沙簡字卷第24頁），然上訴人卓敬桓既已釋明其於原審言詞辯論期日係因遲到而未及到場，並主張應有民事訴訟法第447條第1項第6款規定之適用（簡上字卷第56頁背面）。本院審酌原審於第一次言詞辯論期日即依被上訴人聲請為一造辯論判決，且未行準備程序，難謂上訴人於第一審程序有違訴訟促進義務之履行，上訴審程序中，如禁止上訴人再行提出攻擊防禦方法，無異於完全剝奪其防禦權之行使，有違前揭條文但書規定，在緩和失權可能侵害當事人訴訟權之立法目的，使判決既判力失其正當性，倘禁止上訴人於本院第二審程序中提出新攻擊防禦方法，難謂無顯失公平之虞（最高法院99年度臺上字第729號判決意旨參照）。因此，上訴人在本院第二審程序，就被上訴人於原審主張之事實，所為追復爭執之陳述，並提出新攻擊防禦方法，自應准許。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：㈠被上訴人為上訴人卓聰利之債權人。上訴人卓聰利以多多釣
具行負責人名義活躍於臺中釣魚界，且多次參予臺灣釣權會活動，為多多釣具北堤店之實際負責人。惟被上訴人發現上訴人卓聰利以借名登記方式，將多多釣具北堤店之出資額新臺幣（下同）5萬元登記在其子即上訴人卓敬桓名下，以避免被上訴人之追索。上訴人卓聰利為被上訴人之債務人，其經被上訴人多次催繳後，理應向上訴人卓敬桓請求回復因借名登記取得之前開出資額登記，以利清償債務，然上訴人卓聰利拒不理會，亦未向上訴人卓敬桓請求回復登記出資額，已使被上訴人債權受損，其怠於行使權利回復登記之行為，被上訴人自得依民法第242條規定，代位債務人即上訴人卓聰利向上訴人卓敬桓表示終止借名登記關係之意思表示，並以起訴狀繕本送達上訴人時，為通知上訴人間借名登記關係終止之意思表示到達，且依民法第263條準用同法第259條規定，請求上訴人卓敬桓將多多釣具北堤店之出資額5萬元回復登記於上訴人卓聰利名下。
㈡聲明：
上訴人卓敬桓應將多多釣具北堤店之出資額5萬元回復登記於上訴人卓聰利名下。
二、上訴人答辯：㈠上訴人卓敬桓部分：
⒈被上訴人應提出其受讓對於上訴人卓聰利之債權，有通知上
訴人卓聰利，否則依民法第297條第1項規定，被上訴人縱有受讓債權，對上訴人卓聰利亦不生效力。
⒉多多釣具北堤店於99年8月30日向財政部臺灣省中區國稅局
沙鹿稽徵所申請設立登記時，係由上訴人卓敬桓親自申辦。上訴人卓敬桓為多角化經營多多釣具北堤店，並開拓客源，均有於臉書上不定期顯示店內動態與新到貨商品，足認多多釣具北堤店之形式及實際負責人均為上訴人卓敬桓。多多釣具北堤店為上訴人卓敬桓出資經營，上訴人卓聰利與上訴人卓敬桓間就多多釣具北堤店之負責人名義，並無借名登記關係。
⒊聲明：
被上訴人之訴駁回。
㈡上訴人卓聰利未曾於言詞辯論期日到場，據其以書狀所為聲明、陳述如下：
⒈被上訴人以上訴人卓聰利怠於行使對上訴人卓敬桓終止借名
登記契約之權利，依民法第242條提起訴訟，依最高法院64年度第5次民庭庭推總會決定，應不得將被代位人即上訴人卓聰利列為被告。被上訴人將上訴人卓聰利列為本件訴訟之當事人，為無理由，應予駁回。
⒉多多釣具北堤店於99年8月30日向財政部臺灣省中區國稅局
沙鹿稽徵所申請設立登記時，係由上訴人卓敬桓親自申辦，上訴人卓聰利並未參與其中。上訴人卓聰利並無出資成立多多釣具北堤店，並非該店之負責人。上訴人卓聰利係受雇從事駕駛小型漁船，常常載運釣客出海釣魚，不可能還有餘力經營多多釣具北堤店。
⒊臺灣釣權會理監事選舉公報、全國釣具行通訊錄，有關上訴
人卓聰利為多多釣具行負責人之記載，與事實不符，係屬錯誤。該等文件所以如此記載，係因上訴人卓聰利以釣魚為自身興趣，且工作為載運客人出海釣魚，於100年間，為認識海釣客人，並與人交流釣魚經驗，而參加臺灣釣權會活動，進而投入臺灣釣權會之理事選舉。當時臺灣釣權會之選務工作人員詢問上訴人卓聰利所任職之公司或商號，因上訴人卓聰利擔任駕駛漁船所屬之雇主並無成立公司、商號，上訴人當下認其為上訴人卓敬桓之父，借用上訴人卓敬桓負責經營之多多釣具行名義，應無大礙，才會在臺灣釣權會使用多多釣具行名義。
⒋聲明：
被上訴人之訴駁回。
三、原審經審理後，判決被上訴人請求上訴人卓敬桓應將多多釣具北堤店之出資額5萬元回復登記於上訴人卓聰利名下，為有理由，應予准許。上訴人對於原判決均聲明不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、本院之判斷：㈠被上訴人將上訴人卓聰利列為共同被告有無理由：
按債權人基於民法第242條規定，代位債務人終止其與第三人之借名登記契約，而請求第三人將不動產所有權移轉登記予債務人者，不得將被代位人（即債務人）列為共同被告，否則應將其對於債務人部分之訴，予以駁回（最高法院106年度臺上字第214號判決意旨、最高法院64年度第5次民庭庭推總會議決定㈠意旨參照）。本件被上訴人主張多多釣具北堤店之出資額係上訴人卓聰利借名登記於上訴人卓敬桓名下，依民法第242條規定代位上訴人卓聰利終止借名登記契約，而聲明請求上訴人卓敬桓將多多釣具北堤店之出資額移轉登記予上訴人卓聰利，按諸前揭說明，被上訴人將被代位人即上訴人卓聰利列為共同被告，於法即有未合。因此，被上訴人對於上訴人卓聰利部分之訴，應予駁回。
㈡債權讓與是否對上訴人卓聰利發生效力：
訴外人第一商業銀行股份有限公司將其對上訴人卓聰利及訴外人開聯塑膠股份有限公司、卓草淋、魏罔市即卓魏罔市、賴子淳即賴麗華之債權讓與訴外人馬來西亞商富析資產管理股份有限公司臺灣分公司（下稱富析資產管理公司），富析資產管理公司再將該債權讓與訴外人日華資產管理股份有限公司（下稱日華資產管理公司），日華資產管理公司復將該債權讓與被上訴人，此有本院債權憑證（沙簡字卷第7至9頁）、債權讓與聲明書、債權讓與證明書、限期優惠還款通知書（暨債權讓與通知）、信封、戶籍謄本（簡上字卷第100至105頁）為證。按債權之讓與，依民法第297條第1項之規定，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人固不生效力，惟法律設此規定之本旨，無非使債務人知有債權讓與之事實，受讓人對於債務人主張受讓事實行使債權時，既足使債務人知有債權讓與之事實，即應認為兼有通知之效力（最高法院22年上字第1162號判例意旨參照）。本件被上訴人既主張其因受讓上開債權而為上訴人卓聰利之債權人，並據以對上訴人卓聰利、卓敬桓提起本件訴訟，已足以使上訴人卓聰利知悉有債權讓與之事實，按諸前揭說明，應認為已兼有債權讓與通知之效力，該債權讓與對於上訴人卓聰利即發生效力。因此，上訴人卓敬桓辯稱：債權讓與對上訴人卓聰利不生效力等語，並不可採。
㈢上訴人間就多多釣具北堤店之出資額有無借名登記契約存在：
被上訴人主張：上訴人卓聰利以借名登記方式，將多多釣具北堤店之出資額5萬元登記在其子即上訴人卓敬桓名下，以避免被上訴人之追索等語，然為上訴人卓敬桓所否認，並辯稱：多多釣具北堤店為上訴人卓敬桓出資經營，上訴人卓聰利與上訴人卓敬桓間就多多釣具北堤店之出資額，並無借名登記關係等語。按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約（最高法院106年度臺上字第214號判決意旨參照）。經查：
⒈上訴人卓敬桓每天都會到多多釣具北堤店巡一下，多多釣具
北堤店營收係交給上訴人卓敬桓，員工薪資亦由上訴人卓敬桓發放現金，此經證人即在多多釣具北堤店任職6、7年之員工蘇郁雯於本院證述明確（簡上字卷第79、80頁）。而證人即與多多釣具北堤店有6年以上業務往來之米諾克國際釣具股份有限公司中區業務代表陳志源於本院亦具結證稱：伊都是跟老闆即上訴人卓敬桓接洽業務，伊會到店裡面拜訪，如果他不在，伊就找店員；伊都會先把當月的帳單先送到店裡面去，到月底的時候才會向老闆即上訴人卓敬桓請款，若他不在，他會把貨款委託店員處理；伊沒有跟上訴人卓聰利接洽業務或是向他請款過等語（簡上字卷第81頁）。再參以上訴人卓敬桓先後多次在臉書上撰文分享多多釣具北堤店之最新動態及新到貨釣具，此有臉書截圖（簡上字卷第21至36頁）可佐。堪認多多釣具北堤店確實係由上訴人卓敬桓負責經營、管理至明，與被上訴人所主張上訴人卓聰利將多多釣具北堤店出資額借名登記在上訴人卓敬桓名下，多多釣具北堤店應由借名人即上訴人卓聰利負責經營、管理之情形，顯然不符。
⒉至於上訴人卓聰利曾以釣具行負責人名義申請加入臺灣釣權
會，並參與臺灣釣權會理事選舉，且在臺灣釣權會通訊錄上登載為多多釣具行負責人，固有臺灣釣權會理事候選人選舉公報、通訊錄（沙簡字卷第27至31頁）、入會申請書（簡上字卷第112頁）為證。然臺灣釣權會於受理上訴人卓聰利入會申請時，係依據上訴人卓聰利電話告知之個人基本資料而填寫，並未查明上訴人卓聰利是否確為多多釣具行負責人，此有臺灣釣權會函（簡上字卷第111頁）可佐。又多多釣具北堤店係於99年8月30日設立登記，設立登記當時之負責人即為上訴人卓敬桓，上訴人卓聰利未曾登記為多多釣具北堤店之負責人，此有營業登記資料公示查詢結果（沙簡字卷第10頁）、營業人設立（變更）登記申請書（簡上字卷第20頁）為證。再者，上訴人卓聰利與卓敬桓為父子，上訴人卓聰利為加入臺灣釣權會並參與理事選舉，而借用上訴人卓敬桓負責經營之多多釣具北堤店名義，亦與常情無違。自不能僅以上訴人卓聰利曾以多多釣具北堤店負責人名義加入臺灣釣權會乙事，據以推論上訴人間就多多釣具北堤店之出資額有借名登記契約存在。
⒊此外，被上訴人就上訴人間就多多釣具北堤店之出資額確有
借名登記契約存在之事實，既未能提出其他證據以實其說，則被上訴人此部分主張，即不可採。因此，被上訴人依民法第242條規定，代位上訴人卓聰利對上訴人卓敬桓行使終止借名登記契約之權利，亦屬無據。
五、綜上所述，被上訴人依民法第242條、第263條、第259條、借名登記之法律關係，代位上訴人卓聰利終止與上訴人卓敬桓間之借名登記契約，並請求上訴人卓敬桓應將多多釣具北堤店之出資額5萬元回復登記於上訴人卓聰利名下，為無理由，應予駁回。原審為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽，上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄原判決，改判如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，經審酌後，均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 8 日
民事第一庭 審判長法官 李悌愷
法官 蕭一弘法官 鄭舜元正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 108 年 3 月 8 日
書記官 李國敬