臺灣臺中地方法院民事判決 107年度簡上字第311號上 訴 人 李其敏
李發昌上列2人共同訴訟代理人 林亮宇律師
戴孟婷律師被上訴人 楊勝菊訴訟代理人 黃銘煌律師
陳彥文律師高凱韻律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於民國107年5月16日本院豐原簡易庭所為106年度豐簡字第243號第一審簡易判決提起上訴，本院合議庭於107年11月30日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人方面：上訴人之主張及陳述除與原審判決記載相同者茲予引用外，並補稱：
(一)原審判決認為上訴人李其敏、李發昌應將門牌號碼台中市新社區中興嶺362號房屋(下稱系爭房屋)騰空遷讓返還與被上訴人及全體共有人，且上訴人李其敏應給付被上訴人新台幣(下同)79323元，無非係以被上訴人提出坐落台中市○○區○○○段○○○○○○號土地(下稱系爭土地)地籍圖、系爭房屋稅籍證明書、台中市政府地方稅務局東勢分局(下稱東勢地稅分局)函及附件系爭房屋稅籍紀錄表、民國95年至107年課稅明細表、申報契稅資料等為其依據，認定系爭房屋為被上訴人之繼父荀劍平與訴外人馮勝昌共有等情。惟原審判決認事用法恐有違誤，茲說明如次：
1、依原審卷證資料，兩造對於上訴人就系爭房屋具有事實上處分權乙事並無爭執，僅被上訴人主張系爭房屋為馮勝昌與荀劍平自訴外人方紀元買受，並提出原證5住戶電話簿與買賣契約書(非系爭房屋)為證，而上訴人否認之，自應由被上訴人就上開事實負證明責任，況方紀元倘為系爭房屋出賣人，豈有可能於東勢地稅分局函覆資料均未有「方紀元」之記載？
2、系爭房屋坐落之系爭土地為中華民國所有，占用者依法應繳納使用補償金或申租，而財政部國有財產局臺灣中區辦事處(現改制為財政部國有財產署中區分署，下稱國產署中區分署)曾於94、95年間派員至中興嶺進行調查，並要求占用系爭土地者各自站立在自家門口拍照，以便確認各未保存登記房屋之事實上處分權人。且依被證5照片可知，站立在系爭房屋前拍照者僅馮勝昌1人，另依被上訴人提出原證5買賣契約書可知，荀劍平於90年6月15日即向訴外人袁漢萍買受門牌號碼台中市新社區中興嶺362-6號房屋(下稱362-6號房屋)，其於國產署中區分署派員至中興嶺勘查時，自應在場，始能向國產署中區分署申請租用，若荀劍平對系爭房屋有事實上處分權，豈可能於國產署中區分署派員勘查時未與馮勝昌共同站在系爭房屋門口拍照，反而站立在362-6號房屋門口？
3、倘荀劍平對系爭房屋有2分之1事實上處分權，為何不曾向馮勝昌主張權利，且於向國產署中區分署申請租用時，亦未表示意見？況馮勝昌於97年9月5日逝世後，由訴外人徐錦娘繼承系爭房屋之事實上處分權，荀劍平亦未向其主張權利，又於徐錦娘於97年12月1日將系爭房屋之事實上處分權讓與上訴人後，亦不曾向上訴人主張權利。是荀劍平若真為系爭房屋之事實上處分權人之一，豈有可能容許馮勝昌、徐錦娘與上訴人長達數十年使用系爭房屋，而不曾主張權利，顯與常理不符。
(二)東勢地稅分局106年9月5日中市稅勢分字第1064104045號函(下稱東勢地稅分局106年9月5日函)及其檢送之系爭房屋稅籍紀錄表，不能作為荀劍平對系爭房屋具有事實上處分權之證明：
1、依系爭房屋稅籍紀錄表可知，於「所有人、典權人及管理人、現住人」欄位，依序以手寫方式記載馮勝昌等2人(按於身分證統一編號欄位僅記載馮勝昌1人之身分證字號)、徐錦娘(按未有其等2人之記載)、李其敏等2人(按於身分證統一編號欄位僅記載李其敏1人之身分證字號)；在「共有人姓名暨身分證統一編號及持分」欄位，依序以手寫方式記載楊勝菊、荀劍平。然系爭房屋稅籍紀錄表是手寫記載，並無法辨別撰寫之先後與時點，更無法辨別是否有事後謄補之情形，且稅籍紀錄表為行政機關依照申請人提出資料，形式認定後手寫其上，並未進行實質認定，自不得憑系爭房屋之稅籍紀錄表遽認荀劍平對系爭房屋具有事實上處分權。
2、系爭房屋稅籍紀錄表之記載已有瑕疵存在，倘系爭房屋為馮勝昌與荀劍平共有，嗣為徐錦娘與荀劍平共有(上訴人否認有共有情形)，為何於「所有人、典權人及管理人、現住人」欄位僅記載徐錦娘1人，未見荀劍平之名義或徐錦娘等2人。又於「共有人姓名暨身分證統一編號及持分」欄位，卻又是荀劍平在後、被上訴人填載在前。況依系爭房屋稅籍紀錄表備註欄記載「本項資料僅供參考不作任何證明之用」，自不得據以證明荀劍平或被上訴人對於系爭房屋具有2分之1持分之事實上處分權。
(三)被上訴人雖稱系爭房屋之鄰居並無義務會同國產署中區分署人員確認系爭房屋界址，而荀劍平當時並未在場，國產署中區分署亦不可能通知系爭房屋之附近鄰居強制其在現場，荀劍平不知有勘查系爭房屋之情事云云。惟362-6號房屋緊鄰系爭房屋，荀劍平對於國產署中區分署派員至現場勘查所生之動靜不可能不知，況國產署中區分署勘查現場未保存登記房屋相互緊鄰，在那個年代，鄰居對於周遭發生之事情必會關心，遑論會是影響權益之事情。又倘荀劍平確為系爭房屋共有人之一，其地位即非單純之鄰居，對於攸關權益事項豈可能不於國產署中區分署派員署勘查時，站在系爭房屋門前以維護自身權益之理。
(四)並聲明：1、原判決不利上訴人部分廢棄。2、上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、被上訴人方面被上訴人之主張及陳述除與原審判決記載相同者茲予引用外，並補稱：
(一)荀劍平就系爭房屋有事實上處分權，持分為2分之1：
1、系爭房屋原為方紀元(已死亡)所有，最遲於67年11月2日以前即將系爭房屋出售予荀劍平及馮勝昌。荀劍平與馮勝昌即於67年11月2日同時遷入戶籍至系爭房屋。嗣於68年2月間申請新設稅籍，登記系爭房屋之所有權人為荀劍平及馮勝昌，持分各為2分之1，可知荀劍平與馮勝昌均為系爭房屋之事實上處分權人。況倘如上訴人抗辯荀劍平並非系爭房屋之事實上處分權人，何以馮勝昌同意將荀劍平登記為共有人，並據以向稅務機關申請新設立稅籍？馮勝昌於67年11月2日將戶籍遷入系爭房屋時，又為何同意荀劍平於同日亦遷戶籍至系爭房屋？顯見馮勝昌、荀劍平先前同住在台中市○區○○街○○○○號，再共同向系爭房屋前手買下，且均於67年11月2日遷入戶籍，再於68年2月間向稅務機關申請新設系爭房屋稅籍，始於申請書上填載所有人馮勝昌、共有人荀劍平，稅務機關並據此辦理而登記於稅籍記錄表上，故荀劍平已取得系爭房屋之事實上處分權、持分為2分之1無訛。
2、上訴人抗辯方紀元並非系爭房屋出賣人，且依東勢地稅分局函覆資料，其上均無記載「方紀元」之稅籍資料，故被上訴人未能證明「荀劍平和馮勝昌自前手方紀元取得系爭房屋之事實上處分權」等待證事實云云。惟查：
(1)房屋稅籍之設立，並非必與房屋建造完成日期相同，縱使房屋起造人建造完成後，未必立即向地政機關辦理所有權登記、向稅務機關辦理房屋稅籍登記，此觀財政部77年6月28日台財稅第000000000號函釋：「關於未申領建築執照、完工證明之新、增、改建房屋，其建造完成日期之認定，除查有門牌編訂日期、戶籍遷入日期、接水電日期或其他資料足資佐證，自該日起設籍課徵外，其餘實際完成或可供使用之日難以勘查者，以稽徵機關調查日為準，據以起課房屋稅。」即明。
(2)另依東勢地稅分局106年9月5日函覆系爭房屋之房屋稅籍記錄表所示，其上記載「稅籍號碼：新5670號」及「完成日期68年2月」等語；且依台中市新社區戶政事務所106年8月29日中市新戶字第1060002655號函覆：「系爭房屋早於61年9月6日即有人設籍於該址」等語(下稱新社戶政事務所106年8月29日函)，可知系爭房屋稅籍當時係由馮勝昌、荀劍平2人申辦新設，而由稅務機關以稽徵機關調查日68年2月為準，據以起課房屋稅。是系爭房屋稅籍既為新設立，當然查無前手之相關稅籍資料。
(3)上訴人抗辯稱若荀劍平對系爭房屋有事實上處分權，豈有可能於國產署中區分署派員勘查時，未與馮勝昌共同站在系爭房屋門口拍照等語。惟查：當時馮勝昌單獨申請承租國有土地，並切結其為系爭房屋之單獨所有人，國產署中區分署自不可能會同荀劍平與馮勝昌2人共同訂立租約並向荀劍平收取補償金及租金。而95年1月間，國產署中區分署應馮勝昌承租國有土地之申請而至中興嶺勘查時，荀劍平早於90年6月15日購入及搬遷至362-6號房屋，系爭房屋之鄰居並無義務會同國產署中區分署確認系爭房屋界址。且荀劍平當時並未在場，國產署中區分署亦不可能通知系爭房屋之附近鄰居強制其在場，荀劍平根本不知有勘查系爭房屋之情事。另依卷內馮勝昌之承租國有非公用不動產申請書記載，馮勝昌係於94年12月29日申請承租房屋基地，嗣於95年1月間國產署中區分署派員至現場勘查；而荀劍平係於90年6月15日另外購入362-6號房屋居住，迄至95年4月24日始向國產署中區分署申請承租362-2號房屋之基地，並於95年5月1日進行實地勘查，可知上開2人並非同時申請承租基地，亦非於同日進行實地勘查，詎上訴人竟認為荀劍平若為共有人，則應於95年1月間國產署中區分署勘查系爭房屋時一定在場，洵與事實相違。
3、上訴人抗辯稱荀劍平未曾向馮勝昌、徐錦娘及上訴人等人主張權利，顯與常理不符云云。惟依前述，荀劍平與馮勝昌原為同住台中市○區○○街○○○○號之鄰居，於67年11月2日搬遷並遷入戶籍至系爭房屋，再於68年2月間申請新設稅籍，並登記系爭房屋所有權人為荀劍平及馮勝昌，持分各2分之1。迄至90年6月15日，荀劍平搬遷至362-6號房屋後，荀劍平與馮勝昌均相安無事，何以荀劍平非得要向馮勝昌主張權利，才能彰顯荀劍平對於系爭房屋有權利存在？況馮勝昌於94年12月29日單獨申請承租國有土地，切結其為系爭房屋之所有人，則國產署中區分署當時如何得知系爭房屋另有共有人，並再通知荀劍平表示意見？再徐錦娘繼承系爭房屋事實上處分權時，亦僅繼承系爭房屋持分2分之1，並未侵害荀劍平之權利，荀劍平又可依據何理由主張徐錦娘不得繼承馮勝昌就系爭房屋2分之1持分？尤其徐錦娘自馮勝昌繼承系爭房屋2分之1持分後，基於契約自由、私法自治原則，徐錦娘究係如何處分其財產或贈與給上訴人，亦非荀劍平所得干涉。
(二)依系爭房屋稅籍紀錄表內容及荀劍平、馮勝昌2人遷入戶籍之情形，足認荀劍平對於系爭房屋有事實上處分權，權利為2分之1：
依民事訴訟法第355條第1項規定：「文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正。」，而依東勢地稅分局106年9月5日函覆資料，其中系爭房屋稅籍紀錄表，乃依馮勝昌、荀劍平之申請而記載上開2人為所有人，甚至於共有人姓名欄清楚記載荀劍平有2分之1權利，堪認系爭房屋確為馮勝昌、荀劍平共有，始會依據該共有事實向地方稅務局申請新設稅籍。及至98年1月17日徐錦娘繼承馮勝昌之權利，辦理房屋稅籍變更登記，才將「馮勝昌等2人」刪除，另在下方填寫徐錦娘之資料，此時共有人姓名欄仍維持記載「荀劍平」；嗣於98年2月23日，徐錦娘將系爭房屋2分之1持分贈與上訴人李其敏時，因辦理變更登記而將「徐錦娘」之資料刪除，並在下方記載「李其敏等2人」，此時共有人姓名欄仍維持記載「荀劍平」。迄於99年2月5日，荀劍平將系爭房屋2分之1持分贈與被上訴人辦理變更登記時，才將共有人姓名欄「荀劍平」刪除，再謄寫上「楊勝菊」之姓名、身分證號及持分2分之1等情，可清楚確認兩造之登記先後順序、內容均與事實相符外，上訴人若抗辯系爭房屋之稅籍紀錄表有瑕疵、或有偽造、變造之情形而不可採信，上訴人應先舉證證明該公文書有何不可採信之處。
(三)並聲明：如主文所示。
三、兩造不爭執事項：
(一)依東勢地稅分局106年9月5日函及檢附系爭房屋稅籍記錄表所示，其上記載「稅籍號碼：新5670號」及「完成日期68年2月」，原登記荀劍平及馮勝昌等2人共有，持分各2分之1，馮勝昌於97年9月5日死亡後，由徐錦娘繼承系爭房屋持分2分之1，徐錦娘再於97年12月1日將系爭房屋持分2分之1贈與上訴人李其敏，荀劍平則於99年1月7日將系爭房屋持分2分之1贈與被上訴人，故系爭房屋稅籍登記均已變更為上訴人李其敏及被上訴人持分各2分之1。
(二)依新社戶政事務所106年8月29日函所示，系爭房屋於61年9月6日即有人設籍該址，362之6號房屋則於69年12月24日門牌初編。
(三)系爭房屋目前為上訴人李其敏占有使用全部，並將系爭房屋出租，於104年間出租予上訴人李發昌使用，每月租金3000元。
四、兩造爭執事項：
(一)被上訴人之繼父荀劍平是否為系爭房屋之事實上處分權人，持分為2分之1？
(二)被上訴人類推適用民法第767條第1項規定請求上訴人2人將系爭房屋騰空遷讓，並返還予被上訴人及其他全體共有人，是否有理由？
(三)被上訴人請求上訴人李其敏返還不當得利，是否有據？
五、法院之判斷：
(一)被上訴人之繼父荀劍平確為系爭房屋之事實上處分權人，持分為2分之1：
1、被上訴人在原審起訴主張系爭房屋坐落在國有之系爭土地，原為被上訴人之繼父荀劍平與徐錦娘共有，持分各2分之1，嗣徐錦娘於97年12月1日將系爭房屋之持分2分之1贈與上訴人李其敏，荀劍平亦於99年1月7日將系爭房屋持分2分之1贈與被上訴人，故系爭房屋稅籍登記均已變更為上訴人李其敏及被上訴人持分各2分之1之事實，已據其提出系爭土地之地籍圖謄本、徐錦娘與上訴人李其敏之贈與契約書、荀劍平與被上訴人之贈與契約書、系爭房屋稅籍證明書等影本各在卷為憑，上訴人2人則否認荀劍平為系爭房屋之事實上處分權人，進而否認被上訴人就系爭房屋具有事實上處分權，並以上情抗辯。本院認為系爭房屋雖為未經保存登記之建物，雖因法令規定無法辦理所有權移轉登記，然該未辦保存登記建物亦屬人民出資興建之財產，依憲法保障人民財產權之觀點，仍應給予適當之財產權保障，方屬合理。是違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人【最高法院67年度第2次民事庭庭長會議決定(一)及86年度台上字第2272號民事裁判等意旨】。又依目前司法實務見解，對事實上處分權應受保障之程度，亦有認為與所有權無異者，此從最高法院99年度台上字第1723號民事裁判意旨認為：「民法第425條之1規定『土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制』，雖以『所有權讓與』為明文，然未辦登記建物因無法辦理所有權移轉登記，而僅得以事實上處分權讓與，受讓人所取得之事實上處分權，較之所有權人之權能，實屬無異，依上開法條立法意旨，所謂『所有權讓與』，解釋上應包括就無法辦理所有權登記之土地或建物受讓事實上處分權之情形，始符法意。」等語可知，是未辦理保存登記建物之事實上處分權是否賦予與不動產所有權相同之保護，法院即應於個案審理過程斟酌相關具體事實，就事實上處分權靜態權利保護及動態交易安全保護之必要性為綜合判斷。
2、上訴人2人固抗辯稱稅捐機關就房屋稅籍資料納稅義務人之記載，純為便利課稅而設，與所有權之取得無關，且未辦保存登記之建物，須出資之原始建造人始能取得所有權，現占有人必以直接或輾轉自原始建造人處受讓該房屋，始得認其有事實上處分權房屋由其取得所有權等語，認為即使稅籍資料記載荀劍平為系爭房屋之納稅義務人，亦不能僅憑該項稅籍資料之記載，遽為荀劍平已取得事實上處分權之認定。然系爭房屋究係何人原始出資建造，並無任何證據資料可供佐證，而兩造迄至本件言詞辯論終結前亦無法提出荀劍平、馮勝昌與前手間就系爭房屋之買賣契約或其他合法正當之權利來源資料乙節，已為兩造一致不爭執，則上訴人2人以上揭抗辯內容否認被上訴人對系爭房屋持分2分之1之事實處分權，基於同一法律上理由，上訴人李其敏無異亦否定自己對系爭房屋具有持分2分之1之事實處分權存在【縱令上訴人李其敏之前手徐錦娘曾於97年12月1日出具經民間公證人認證之切結書，向國產署中區分署切結系爭房屋為其所有(參見原審卷第1宗第39頁)，仍因徐錦娘並未提出系爭房屋原始出資建造之人為何人，及其前手馮勝昌與前手間就系爭房屋之買賣契約等權利證明文件，依上訴人2人前揭抗辯取得事實上處分權應具備之前提條件，上訴人李其敏亦未證明徐錦娘已取得系爭房屋之事實上處分權，遑論自徐錦娘處繼受系爭房屋權利之上訴人李其敏？】，從而本院認為未辦理保存登記建物之買賣，並非罕見，亦屬社會之常態，即使無從辦理所有權移轉登記，但稅籍登記資料在某種程度仍可作為買賣、占有等事實之重要佐證。另依東勢地稅分局檢送系爭房屋稅籍紀錄表、95年至107年課稅明細表、申報契稅資料，及國產署中區分署106年8月31日台財產中租字第10600154630號函(下稱國產署中區分署106年8月31日函)及附件即系爭土地出租等資料(參見本院卷第1宗第168～198頁)所示，可知系爭房屋於68年1月間起課房屋稅，當時稅籍登記之所有人為荀劍平、馮勝昌等2人(持分各2分之一)，而荀劍平、馮勝昌亦早於67年11月2日即在系爭房屋設立戶籍，自應認為荀劍平、馮勝昌當時已取得系爭房屋持分各2分之1之事實上處分權。嗣馮勝昌於97年9月5日死亡後，其配偶即徐錦娘繼承系爭房屋持分2分之1，徐錦娘再於97年12月1日將系爭房屋持分2分之1贈與上訴人李其敏，而荀劍平則於99年1月7日與原告簽立所有權贈與移轉契約書，將系爭房屋持分2分之1贈與被上訴人，且據此申報契稅及辦理稅籍登記變更等事宜，即應認荀劍平業已同意將系爭房屋持分2分之讓與交付予被上訴人，且目前東勢地稅分局亦依據上開讓與情形將系爭房屋稅籍變更登記為上訴人李其敏及被上訴人持分各50000/100000 (即1/2)。是本院審酌系爭房屋上開稅籍登記情形，上訴人李其敏及被上訴人為系爭房屋之共同納稅義務人，持分各2分之1乙節，應可輕易查詢得悉，尤其上訴人李其敏本身既為系爭房屋之稅籍登記納稅義務人，自無諉稱不知之可能。準此，就系爭房屋而言，應認被上訴人確已自荀劍平處受讓取得系爭房屋持分2分之1之事實上處分權，同理，上訴人李其敏亦已輾轉自馮勝昌處受讓取得系爭房屋持分2分之1之事實上處分權甚明。
3、至上訴人2人復抗辯稱被上訴人主張系爭房屋原為「方紀元」所有，方紀元再將系爭房屋出售予荀劍平及馮勝昌等2人，但依東勢地稅分局函覆系爭房屋稅籍資料並未有「方紀元」之記載，足認被上訴人此部分主張不可採云云。惟依前述，荀劍平及馮勝昌等2人於67年11月2日即在系爭房屋設立戶籍，可知荀劍平及馮勝昌等2人至遲於67年11月2日即在系爭房屋居住，而系爭房屋辦理稅籍登記起課房屋稅係自68年1月間開始，當時系爭房屋即屬荀劍平及馮勝昌等2人居住使用，稅籍登記資料記載納稅義務人為荀劍平及馮勝昌等2人，乃屬當然，而「方紀元」既為荀劍平及馮勝昌等2人之前手，於68年1月間已不在系爭房屋居住，當時之稅捐機關承辦人員自不可能將「方紀元」記載為系爭房屋稅籍之納稅義務人，此與常情並無違背。退步言之，縱令「方紀元」並非荀劍平及馮勝昌等2人取得系爭房屋權利之前手，但依被上訴人在原審提出原證5住戶電話號碼及原證6地上房屋買賣契約書(非系爭房屋)等資料，可見當時確有「方紀元」其人，而「方紀元」已死亡致無從通知到庭作證，且因相關證據資料距今均已年代久遠，舉證不易，若強令被上訴人必須就此項事實舉證以實其說，亦嫌過苛(當事人舉證責任減輕之類似案例甚多，例如最高法院99年度台上字第1264號民事裁判意旨)。
是本院認為依系爭房屋稅籍登記資料記載，荀劍平及馮勝昌等2人既為系爭房屋之共同納稅義務人，自應推論其等2人就系爭房屋具有持分各2分之1之事實上處分權存在，否則上訴人李其敏及被上訴人分別自徐錦娘、荀劍平繼受取得系爭房屋持分各2分之1之事實上處分權即有均不存在之虞，且破壞系爭房屋數十年來居住使用之社會生活狀態，故上訴人2人此部分抗辯即為本院所不採。
4、上訴人2人又抗辯稱國產署中區分署曾於94、95年間派員至中興嶺進行調查，要求占用系爭土地者各自站立在自家門口拍照，以便確認各未保存登記房屋之事實上處分權人，而依被證5照片可知，站立在系爭房屋前拍照者僅馮勝昌1人，荀劍平並未在場，反而站立在362-6號房屋門口，而認為荀劍平並無系爭房屋之事實上處分權云云。然依上訴人2人不爭執之被上訴人提出原證5買賣契約書，可知荀劍平於90年6月15日向袁漢萍買受362-6號房屋，且依前揭國產署中區分署106年8月31日函及檢附系爭土地出租資料，確認馮勝昌自95年1月間起以系爭房屋承租系爭土地，荀劍平亦自95年4月間起以362-6號房屋承租系爭土地，租期均至108年12月31日止，是依上揭資料足認國產署中區分署於94、95年間派員現場勘查時，荀劍平應已搬遷至362-6號房屋，而不在系爭房屋居住使用，且荀劍平並非以系爭房屋向國產署中區分署承租使用系爭土地，故荀劍平當時站在實際居住使用，並擬作為承租使用系爭土地之362-6號房屋門口，而非與馮勝昌共同站在系爭房屋門口，在客觀上並無不合常情之處。何況荀劍平於95年4月間以362-6號房屋向國產署中區分署承租系爭土地時，其戶籍仍然設在系爭房屋(參見原審卷第1宗第185～191頁)，並未在搬離系爭房屋後即將戶籍遷出，可見荀劍平當時僅係同意馮勝昌使用系爭房屋之全部，並非放棄就系爭房屋之事實上處分權，否則馮勝昌當時何以不要求荀劍平辦理系爭房屋稅籍變更登記？至馮勝昌以系爭房屋承租系爭土地時，曾於94年12月29日書具切結書表示系爭房屋為其1人承購取得(參見原審卷第1宗第169頁背面)，因荀劍平當時並未與馮勝昌同住，此屬馮勝昌之個人行為，荀劍平應無知悉之可能，亦無從認定荀劍平自搬離系爭房屋後已放棄對該房屋之事實上處分權。從而，上訴人2人徒以荀劍平於國產署中區分署派員勘查時未與馮勝昌共同站在系爭房屋門口拍照，逕認其對系爭房屋並無事實上處分權，要與卷內證據資料不符，洵無可取。
5、上訴人2人再抗辯稱荀劍平對系爭房屋若有持分2分之1事實上處分權，為何不曾向馮勝昌主張權利，且於向國產署中區分署申請租用時，亦未表示意見？馮勝昌死亡後，徐錦娘繼承系爭房屋之事實上處分權，荀劍平亦未向其主張權利？又徐錦娘將系爭房屋之事實上處分權讓與上訴人李其敏後，亦不曾向上訴人李其敏主張權利，荀劍平豈可能容許馮勝昌、徐錦娘與上訴人李其敏長達數十年使用系爭房屋，而不曾主張權利，顯與常理不符云云。然「權利失效係源於誠信原則，應以權利人不行使權利，確已達相當之期間，致義務人產生正當之信賴，信任權利人將不再行使其權利，並以此作為自己行為之基礎，對義務人之行為有應加以保護之情形，而依一般社會之通念，權利人如對之行使權利，有違誠信原則，始足當之」(參見最高法院103年度台上字第854號民事裁判意旨)。是就本件而言，荀劍平對系爭房屋取得持分2分之1之事實上處分權，與其是否對占有使用系爭房屋全部之馮勝昌、徐錦娘行使權利，乃屬二事，而被上訴人係繼受取得系爭房屋之事實上處分權，其行使權利除非有違背誠信原則致權利失效之情形，自不得僅因其未行使權利而認定其對於系爭房屋持分2分之1之事實上處分權不存在。況荀劍平是否知悉馮勝昌於95年1月間係以系爭房屋所有人身分向國產署中區分署申請承租系爭土地，猶有疑問，已如前述，且荀劍平及被上訴人自90年以後從未向馮勝昌、徐錦娘或上訴人李其敏表示不再對系爭房屋主張持分2分之1之事實上處分權，或有其他特別情事足讓馮勝昌、徐錦娘或上訴人李其敏發生生荀劍平或被上訴人不再行使權利之信賴，則荀劍平在上揭期間不對馮勝昌、徐錦娘或上訴人李其敏行使權利，乃顯示荀劍平當時之善意，對馮勝昌、徐錦娘或上訴人李其敏繼續占有使用系爭房屋之全部不予計較而已，要無上訴人2人所謂違反常理可言，上訴人2人此部分抗辯亦為本院所不採。
(二)被上訴人類推適用民法第767條第1項規定請求上訴人2人將系爭房屋騰空遷讓，並返還予被上訴人及其他全體共有人，即有理由：
1、民法第767條第1項前段規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。」，而民法第821條亦規定：「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」，且民法第821條規定所謂本於所有權之請求權，係指民法第767條所規定之物權的請求權而言，故對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，得由共有人中之一人單獨提起，惟依民法第821條但書規定，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決而已(參見最高法院28年上字第2361號民事判例意旨)。再各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利(參見最高法院62年台上字第1803號民事判例意旨)。上訴人2人雖抗辯稱對未登記不動產肯認有事實上處分權，乃係實務上之便宜措施，而事實上處分權究非所有權，不能適用或類推適用所有權之物上請求權之規定，則縱認被上訴人為系爭房屋持分2分之1之事實上處分權人，因被上訴人取得之權利並非所有權，被上訴人主張依民法第767條第1項前段或類推適用民法第767條前段規定為請求，亦屬無憑云云，並援引最高法院95年度台上字第94號民事裁判意旨為其依據。惟本院認為上揭最高法院95年度台上字第94號民事裁判並非經最高法院選輯之判例，其性質僅供參考，尚無拘束下級法院之效力，故有關事實上處分權人得否適用或類推適用民法第767條第1項前段物上請求權之規定，司法實務見解與學說容有不同之看法，而此一疑義，仍應與前揭說明具體衡量事實上處分權靜態權利保護及動態交易安全保護之必要性加以綜合判斷。準此，荀劍平已取得系爭房屋持分2分之1之事實上處分權，而上訴人李其敏及被上訴人亦因分別繼受取得系爭房屋持分2分之1之事實上處分權，已如本院前開認定，且依荀劍平於99年1月7日與原告簽訂所有權贈與移轉契約書，將系爭房屋持分2分之1之事實上處分權贈與被上訴人，且據此申報契稅及辦理稅籍變更登記，並為讓與交付系爭房屋持分2分之1權利予被上訴人，東勢地稅分局亦據此辦理稅籍變更登記，故在系爭房屋之稅籍登記，上訴人李其敏及被上訴人均為納稅義務人，此項事實上訴人李其敏即不可能諉稱不知，是基於維護系爭房屋既有法律秩序狀態之安定，應認荀劍平已將系爭房屋持分2分之1之事實上處分權人地位所能享有之占有、使用、收益等權能讓與被上訴人，並基於民法第767條第1項規定乃在維持所有權人得排除他人不法占有，圓滿行使占有、使用、收益等權能之同一基礎，故系爭房屋遭第3人即上訴人李發昌或同為共有人之上訴人李其敏以排他性占有使用，致被上訴人無法行使占有、使用、收益等權能時，參照前揭最高法院62年台上字第1803號民事判例意旨，自應認為上訴人李其敏占有使用收益系爭房屋已逾越其持分2分之1，而侵害被上訴人對系爭房屋持分2分之1之事實上處分權，被上訴人應得類推適用民法第767條第1項規定請求無權、或越權占有、或侵奪者返還，藉以保護其就系爭房屋既有持分2分之1之事實上處分權，否則若任令他人無權占有或侵奪，被上訴人卻無法尋求法律程序保護其權益，就憲法保障人民財產權之意旨，豈為事理之平？從而，上訴人2人此部分抗辯不符公平、正義及誠信原則，即為本院所不採。
2、又未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分【參見最高法院74年度第2次民事庭會議決定(三
)意旨】，另民法第820條第1項規定：「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」。是本院既認定被上訴人及上訴人李其敏均為系房屋持分各2分之1之事實上處分權人，且被上訴人及上訴人李其敏均得類推適用民法第767條第1項前段、第821條等物上請求權規定主張權利，方符事理之平，均如前述，則上訴人李其敏占有使用系爭房屋逾越其持分2分之1，並排除被上訴人而占有使用系爭房屋全部，被上訴人主張類推適用上開民法第767條第1項前段、第821條等規定，請求上訴人李其敏應將系爭房屋騰空遷讓返還予被上訴人及其他全體共有人，洵屬有據。又被上訴人主張上訴人李其敏自因贈與而繼受取得系爭房屋持分2分之1事實上處分權後，未得被上訴人同意，自100年間起占用系爭房屋全部，並將系爭房屋出租予第3人，且於104年間再出租予上訴人李發昌占有使用至今之事實，已為上訴人2人一致不爭執，此部分自當信為真實。據此，上訴人李其敏與被上訴人既均僅有系爭房屋持分各2分之1之事實上處分權，上訴人李其敏之持分並未過半數，卻未經被上訴人同意，擅自占有系爭房屋全部，並出租予上訴人李發昌使用收益，依前揭民法第820條第1項規定，上訴人2人就系爭房屋之租賃契約自無拘束被上訴人之效力，故被上訴人併主張類推適用民法第767條第1項前段及第821條等規定，請求上訴人李發昌應將系爭房屋騰空遷讓返還予被上訴人及其他全體共有人，亦有理由，併准許之。
(三)被上訴人依民法不當得利規定請求上訴人李其敏返還不當得利，亦有理由：
1、查民法第179條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」，而民法第818條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權，係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言，故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利(參見最高法院55年台上字第1949號民事判例意旨)。再依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之通念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採(參見最高法院61年台上字第1695號民事判例意旨)。本件上訴人李其敏未經被上訴人同意，擅自於100年間占有使用系爭房屋全部，並將系爭房屋出租予第3人，且於104年間再出租予上訴人李發昌占有使用至今，亦如前述，則被上訴人主張上訴人李其敏自106年3月15日即本件起訴日回溯5年即自101年3月16日起迄今，均未將每月收取之租金3000元，合計180000元按持分比例分配予被上訴人乙節，上訴人李其敏除為抵銷抗辯(詳後述)外，亦未為爭執，故被上訴人主張其得依民法第179條不當得利規定請求上訴人返還所受利益90000元(計算式：30001251/2＝90000)，尚無不合。
2、另民法第334條第1項前段規定：「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」，而抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第334條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意(參見最高法院50年台上字第291號民事判例意旨)。上訴人李其敏於原審106年10月2日言詞辯論期日就被上訴人請求返還不當得利部分，抗辯稱其自99年7月起至105年12月止，因系爭房屋繳納之國有土地租金，合計21354元，被上訴人應負擔2分之1即10677元，乃為抵銷抗辯乙節，亦據其提出國產署中區分署國有土地租金繳納通知書13紙在卷可稽(參見原審卷第1宗第113～126頁)，被上訴人就抵銷抗辯部分亦未爭執，應認上訴人李其敏主張抵銷之數額為真正，參照前揭民法第334條第1項前段規定及最高法院50年台上字第291號民事判例意旨，被上訴人請求上訴人李其敏返還所受利益90000元經抵銷後，應減為79323元(計算式：00000－00000＝79323)，被上訴人逾此金額之請求，不應准許。
六、綜上所述，被上訴人及上訴人李其敏均為系爭房屋持分各2分之1之事實上處分權人，上訴人李其敏未經被上訴人同意，逾越其持分而占有使用系爭房屋全部，並將系爭房屋出租予上訴人李發昌，侵害被上訴人之共有權利，故被上訴人主張類推適用民法第767條第1項前段、第821條等物上請求權規定，訴請上訴人李其敏、李發昌等2人應將系爭房屋騰空遷讓返還予被上訴人及其他全體共有人，為有理由，應予准許。又被上訴人請求上訴人李其敏返還出租系爭房屋所受利益，於79323元範圍內，洵屬正當，應予准許，逾此數額之請求，不應准許；而被上訴人就上開准許部分，請求自起訴狀繕本送達翌日即106年3月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，亦無不合，併准許之。原審判決基於同一法律上理由，而就請求遷讓房屋部分為被上訴人全部勝訴之判決，就請求返還不當得利部分為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，並就被上訴人勝訴部分依職權宣告假執行，及諭知上訴人2人預供擔保後得免為假執行，核無違誤。上訴意旨指摘原審判決不利於上訴人部分為不當，求予廢棄改判，均無理由，應由本院駁回其上訴。
七、再本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據資料，核與本判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
八、結論：本件上訴人2人之上訴均為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 21 日
民事第四庭 審判長法 官 張清洲
法 官 王金洲法 官 林金灶上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴中 華 民 國 107 年 12 月 21 日
書記官 洪加芳