臺灣臺中地方法院民事判決 107年度簡上字第441號上 訴 人 謝麵訴訟代理人 熊治璿律師
熊霈淳律師被 上訴人 何建灃訴訟代理人 周玉蘭律師複 代理人 易佩萱律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國107年8月29日本院臺中簡易庭107年度中簡字第515號第一審判決，提起上訴，並追加起訴，本院合議庭於民國109年3月20日辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
本院106年度司執四字第124129號強制執行事件所為之強制執行程序，就租金債權給付逾新臺幣壹拾柒萬陸仟參佰元之強制執行程序應予撤銷。
確認本院106年度司執四字第124129號強制執行事件執行名義所載之租金債權於民國101年10月12日前之租金債權不存在。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之四十五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但被告同意者、基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第1款、第2款分別定有明文。上開規定依民事訴訟法第436條之1第3項於簡易第二審程序亦準用之。本件上訴人於原審起訴請求：「㈠本院106年度司執四字第124129號遷讓房屋等強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。㈡被上訴人不得以民國（下同）97年9月5日兩造所簽經公證之租賃契約書為強制執行名義，對上訴人聲請強制執行」等語。嗣於本院109年3月20日言詞辯論期日另追加訴之聲明為：⒊請求「確認本院106年度司執四字第124129號強制執行事件執行名義所載之租金債權於101年10月12日前之租金債權不存在。」等語，核其據以請求之基礎事實及主要爭點，皆基於兩造間之前揭租賃契約法律關係而來，其基礎事實應屬同一，且被上訴人於該期日對上訴人前開追加起訴之聲明亦表示沒有意見（見該期日筆錄第5頁），揆諸前開規定，自應准上訴人所為前揭訴之追加。
二、次按當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限；此於簡易程序之第一審裁判之上訴程序準用之。民事訴訟法第447條第1項第6款及第436條之1第3項定有明文。查上訴人於原審並未提出因系爭經公證之租賃契約書屆期後，兩造默示合意展延，而有民法第451條規定之適用，是被上訴人其後怠於請求，其租金債權於101年10月12日前之部分，已罹於時效云云；前揭主張係上訴人迨至上訴本院第二審後，始於109年3月4日具狀主張，固屬新攻擊防禦方法之提出，惟上開租金債權是否罹於時效，攸關上訴人得否主張有「債權不成立或消滅或妨礙債權人請求」之事由發生，而得適用強制執行法第14條第2項之規定，鑑於第二審仍為事實審程序，如不許上訴人於第二審法院為上開抗辯，係限制上訴人合法權利行使，且恐對上訴人顯失公平，故其抗辯應予審酌，自應准許上訴人於本院提出前開主張。
三、末按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院42年台上字第1031號判決可資參照）。本件上訴人主張被上訴人於101年10月12日前之租賃債權不存在，此為被上訴人所否認，則兩造間就系爭租金債權超過五年部分有無時效消滅問題，致上訴人在司法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被上訴人之確認判決除去之，應認上訴人提起本件確認之訴有確認之利益。
貳、實體方面
一、上訴人方面：㈠上訴人於原審起訴略以：
⒈上訴人之配偶即訴外人張耀洲與被上訴人、訴外人何錫森
為同宗表兄弟，96年間，何錫森因經濟困難，將其所有坐落臺中市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地所有權之應有部分三分之一，連同其上未保存登記，亦無稅籍之阿公所留下之菸寮間（即門牌號碼：臺中市○○區○○路○○○巷○○號鐵皮屋）（下稱系爭房屋），一併出售予上訴人。被上訴人及何錫森並於96年10月13日簽署土地處分協議書（見原審卷第4頁），且於其上標明系爭房屋售予上訴人，又上訴人已付清上開土地及系爭房屋之買賣價金計新臺幣（下同）192萬6000元（註：何錫森出售予上訴人之土地總面積約為174.6坪，總價金為174萬6000元，另18萬元則為系爭房屋之買賣價金），其後被上訴人將系爭房屋點交予上訴人使用，惟上開土地因何錫森來不及過戶即遭法院查封拍賣，上訴人嗣於97年間為向法院聲請優先承買權，在代書建議下，與被上訴人於97年9月5日訂立房屋租賃契約（見原審卷第59至60頁，下稱系爭房屋租約），何錫森於同日另外再出具協議書（見原審卷第6頁），約明日後被上訴人如有反悔要租金或保證金概予上訴人無關，嗣後在代書建議下，上訴人並未以租賃關係行使優先承買權，反以被上訴人之共有人身分行使優先承買權，事後被上訴人再將其所購得之持分轉售予上訴人，上訴人再付一次價金121萬2000元，故同一標的物上訴人已付了二次買賣價金，然為維持配偶張耀洲之親族情誼，上訴人並未聲張，十年來兩造均相安無事。詎料，上訴人於106年10月間接獲被上訴人之律師函，函文內容竟以該通謀虛偽經公證之系爭房屋租約，要求上訴人支付十年間之租金，並請求遷讓房屋，且被上訴人再以該通謀虛偽經公證之系爭房屋租約為執行名義，聲請本院將上訴人所購得之不動產查封，然系爭房屋租約屬通謀虛為意思表示，並不生效力，故被上訴人所持之執行名義顯不成立。縱認上訴人不得拒絕給付系爭房屋租金，然被上訴人請求之自97年9月5日起至106年9月4日止之每月3000元租金中僅101年9月5日至106年9月4日之租金，未罹於時效，亦即被上訴人僅得請求18萬元（計算式：3,000×12×5＝180,000）。又系爭房屋於96年間交付上訴人使用時，久經風霜，未經整理，無人管理，牆面及地板均不堪使用，上訴人尚花費33萬元之修繕費用，今被上訴人所得請求之租金至多僅18萬元，上訴人爰將上揭修繕費用與前開租金相互抵銷，則被上訴人之債務已然消滅。為此依強制執行法第14條規定，提起本件訴訟。並聲明：⒈本院106年度司執四字第124129號強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。⒉被上訴人不得以97年9月5日兩造所簽經公證之租賃契約書為強制執行名義，對上訴人聲請強制執行。
㈡上訴人於本院另補稱略以：
⒈經查，兩造間之系爭房屋租約記載之租賃期限為自97年9
月5日起至106年9月4日為止，並經公證人公證，至租期屆滿後，被上訴人並未要求上訴人搬遷，而仍默許上訴人繼續使用，故兩造間之租賃關係依民法451條規定轉為不定期租賃，因系爭經公證之房屋租賃契約到期後，雙方默示合意展延，至106年10月12日被上訴人始以律師函終止系爭房屋租約，依最高法院79年度台上字第1838號判決意旨，原公證書所訂之給付執行力消滅，被上訴人不得以公證書中第一頁記載之逕受強制執行條款對上訴人聲請強制執行。
⒉系爭房屋租約係基於通謀虛偽意思表示作成：
①經查，證人何志鑫於原審107年5月16日言詞辯論期日到
庭證稱：其知道97年9月5日之協議書，有看過也知道這份協議書是假協議的等語。另訴外人何錫森於刑事偵查程序（臺灣臺中地方檢察署107年度交查字第126號）及臺灣高等法院臺中分院108年上易字第427號損害賠償事件中均承認已收受買賣價金等語，且何錫森收取價金後，其並簽發本票作為憑證，當時係約定土地買賣價格每坪3萬元，其持有58點多坪，故而上訴人應繳付174萬6000元購置土地，然上訴人於96年間卻分次繳付計192萬6000元價金，超出174萬6000元部分之價金即為支付手續費及系爭房屋之對價，則被上訴人辯稱：上訴人未購買系爭房屋云云，顯屬無稽。又三合院祖宅及阿公菸寮間皆坐落於前揭4筆土地上，並無多餘空地可供興建利用，若上訴人僅係購買前揭4筆土地持分，而未一併買下阿公菸寮間，則前揭4筆土地持分對上訴人毫無可利用之處，上訴人又何必花大錢買下共有地，故兩造間當時之真意應係買賣土地連同其上之阿公菸寮間。
②退步言之，倘兩造之真意為租賃系爭房屋，則兩造應於
96年10月13日簽署完土地處分協議書後，立即簽署租約，然訴外人何錫森於96年10月間即點交系爭房屋予上訴人，而兩造遲至97年9月5日始簽定系爭房屋租約，顯非合理。又系爭房屋年久失修，證人何志鑫於原審曾證稱菸屋在96年購買前有年久失修牆壁倒塌的情形。嗣由上訴人出錢改建，大概修繕了八成，只剩下主結構部分不變。所謂主結構係指牆壁部分，至於屋頂部分都已經由石棉瓦改成鐵皮屋之語可證，顯見系爭房屋點交時不能合於通常目的之使用，修繕整建費用、接水電費用，均由上訴人自行負擔，核與一般出租之常情有違。又系爭經公證之房屋租約於97年9月5日簽訂，同日訴外人何錫森與上訴人簽署協議書，保證日後被上訴人若追討系爭房屋租金與保證金，概由訴外人何錫森一人負擔，與上訴人無涉，此業經訴外人黃夙敏於本院107年度訴字第1693號損害賠償事件（下稱另案）中證述協議書係何錫森親簽，何錫森亦不爭執手印簽名為真等語，是此協議書內容與一般租賃常情不符。
③再者，系爭房屋為未保存登記建物，原審曾函詢臺中市
政府地方稅務局，將門牌號碼臺中市○○區○○路○○○巷○○號之建物之稅籍資料全數調出，同一門牌號碼有四個稅籍編號，因系爭房屋原為阿公菸寮間，嗣經上訴人整建才成為現在的鐵皮屋。經比對稅籍資料所附房屋平面圖中菸寮間面積大小，稅籍編號00000000000之資料中，房屋平面圖上有菸寮間一棟，面積與現在系爭建物大小一致，納稅義務人為何林幼、何建灃、何錫村、何錫森等9人，足徵被上訴人何建灃非系爭房屋之原始起造人，更無主張所有權之餘地。又前揭4筆土地原為被上訴人之父親何松彬所有，嗣由被上訴人何建灃及其兄弟何錫森、何錫村繼承，其上之建物由3兄弟各自分取，其中稅籍編號00000000000之系爭建物由何錫森分得，惟該處因結構老舊、年久失修不堪使用，僅堆放雜物，96年10月間上訴人與訴外人何錫森簽署土地處分協議書（見原審卷第4頁）後，即由上訴人進行整建，訴外人何錫森為事實上處分權人，亦有權將系爭房屋出賣予上訴人。
⒊縱鈞院認定系爭房屋租約為有效，惟被上訴人於101年10月12日前之租金請求權均已罹於時效：
①按民法第126條租金時效僅5年，系爭經公證之房屋租約
作成後，被上訴人未向上訴人催告租金，至106年10月12日始以律師函一次請求，故被上訴人請求之租金罹於五年時效者，其請求權時效消滅。
②被上訴人雖稱：曾催告上訴人繳納租金云云，惟迄今仍
未見其提出證據方法證明其曾有催告租金之事實，顯見被上訴人上開所辯，不值採信。
③又上訴人雖曾於101年間給予被上訴人1萬元，然其係因
101年時間，臺中市○○○段○○○○號土地上之何建灃繼承之祖宅三合院雜草叢生，且雜草已長到上訴人名下同段229地號土地上，上訴人便向何建灃抱怨，要求何建灃先清理祖宅三合院房屋之雜草，上訴人並答應清理完後給予1萬塊之清潔費，當天上訴人至三合院處拿1萬元給被上訴人，未有第三人在場，以上種種，益見上開1萬元之給付與系爭房屋租金無涉，被上訴人主張上開1萬元為租金，以及兩造相約於代書處交付租金云云，未見其舉證以實其說，不足為信。
④綜上，被上訴人於106年10月12日始委託律師發函催告
，而租金逾五年時效者，上訴人抗辯其時效消滅，故本件101年10月12日以前之租金均罹於時效，自不得請求。
⒋上訴人自占有系爭房屋後，即進行整建，並有單據為憑，
系爭房屋原為阿公之菸寮間，在日據時代即已存在，被上訴人交給上訴人使用時，系爭房屋有屋頂石棉瓦塌陷，年久失修，僅剩一面清水碑牆尚可一用，故上訴人委請師傅進場搭建鐵皮屋及施作RC水泥牆、地坪等，均屬必要費用，上訴人依照民法第429條第1項、430條、431條第1項，應可向被上訴人要求償還費用，因此特以上開33萬元之修繕費用抵銷被上訴人所請求之31萬4000元租金。被上訴人雖否認上開單據之真實性，惟系爭房屋確實有整修增建RC混凝土的部分，若上訴人主張為其整建，自應由上訴人舉反證推翻之。
⒌末查，上訴人主張系爭經公證之房屋租約係經通謀虛偽意
思表示作成，而公證又屬非訟事件，按最高法院92年度台上字第2138號判決見解，債務人即上訴人主張有強制執行法第14條第2項之起訴事由，應屬有據。縱使鈞院認為系爭經公證之房屋租約成立，然系爭經公證之房屋租約於106年9月4日屆期，而被上訴人默示同意上訴人繼續佔有使用，足認該公證書之執行力消滅，被上訴人自不得執此對上訴人請求強制執行。又被上訴人於106年10月12日始以律師函催告租金，而租金為定期之給付，僅有五年時效，故101年10月12日以前之租金均罹於時效，上訴人抗辯時效消滅，應有理由。再查，本件上訴人就系爭房屋支出之修繕整建費用已有33萬元，縱鈞院認定被上訴人之執行名義有效，且上訴人需支付101年10月12日以後之租金，則自101年10月12日至106年9月4日為止，共計58月餘23日，以每月租金3000元計算，未罹於時效之租金僅有17萬6220元，上訴人以修繕整建費用33萬元與剩餘租金抵銷，則不需再支付租金予被上訴人。準此，上訴人主張有上開抵銷、執行力消滅之事由，上訴人依照強制執行法第14條第1項起訴，主張公證書成立後，有消滅債權人請求之事由發生，並於強制執行程序終結前，向法院提起債務人異議之訴，於法有據。
二、被上訴人方面：㈠被上訴人於原審答辯略以：上訴人與何錫森於96年10月13日
所簽立之契約書為「土地」處分協議書，顧名思義僅為土地處分，而未及於系爭房屋，而該協議書第1條明白約定：「甲（即被上訴人）乙（即何錫森）二人共有坐落大里市○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號共四筆土地與丙方（即上訴人）所有同段229、213、231地號相毗鄰，現因乙方將自有之持分出賣給丙方承買屬實，而共有人甲方同意將土地226、227與228之部分土地上之鐵皮屋提供給丙方使用。」等語，可知出售者僅為何錫森所有土地之應有部分，而被上訴人所有之系爭房屋係供上訴人暫時使用，非在出售範圍。嗣後被上訴人所有之系爭房屋於97年9月5日出租予上訴人，並簽立房屋租賃契約書，且經本院所屬民間公證人陳勇仁事務所以97年度中院民公勇第1429號公證在案。而上訴人承租系爭房屋後僅支付1萬元租金，且已屆期仍未遷讓，被上訴人因而於106年10月12日以臺中大全街郵局第893號存證信函催告上訴人，應於五日內將系爭房屋遷讓返還於被上訴人，並催討租金，經上訴人於106年10月16日收受，則若上訴人主張租金時效有理由，但上訴人就催告前五年內，即自101年10月16日起至106年9月5日止之租金共計17萬9000元（59月×3,000元/月＋3,000元×20/30＝179,000元）仍應給付，惟上訴人仍未搬遷，亦未繳納積欠租金，被上訴人因而聲請強制執行，經本院以106年度司執字第124129號受理在案。又由公證書暨所附系爭房屋租約之記載可知，上訴人之簽名為其所親簽，且經兩造共同請求公證人陳勇仁所公證，該契約內容經兩造意思合致，則系爭房屋租約確係由兩造之真意所簽立。其次，由上訴人與何錫森於97年9月5日之協議書記載：
「立協定書人謝麵（下稱甲方）何錫森（下稱乙方），乙方就清償甲方之借款事項雙方就下列事項達成協定如下：一、甲方於95年（應為97年之誤）9月5日向何建灃承租臺中縣大里市○○里○○路○○○巷○○號鐵皮屋之租賃契約約定每月支付租金新台幣參仟元正及其保證金新台幣陸仟元正，雙方約定由乙方承受支付。」等語，可證明上訴人確實於97年9月5日有與被上訴人訂立系爭房屋租約，只因上訴人與何錫森間尚有債務糾葛，上訴人遂要求何錫森應承受系爭房屋租約之租金給付義務。若系爭房屋租約為通謀虛偽意思表示，則何須再與何錫森簽立上開協議書，要求何錫森承受系爭租賃契約書之租金給付義務，是由上開上訴人與何錫森間之約定可知，兩造所簽立之系爭房屋租約為真正。再者，系爭房屋租約第4條第5款約定：「房屋有改裝施設之必要，乙方取得甲方之同意後，得自行裝設，但不得損害原有建築，乙方於交還房屋時，並應負責回復原狀。」等語，可知上訴人有改裝施設系爭房屋之必要時，應取得被上訴人之同意後始得裝設，但被上訴人並未同意上訴人裝設，上訴人自不得對被上訴人主張此項改裝設施之費用由被告負擔。並聲明：上訴人之訴駁回。
㈡於本院另補稱略以：
⒈上訴人主張系爭房屋有出售予上訴人，此部分無論上訴人
主張土地處分協議書及系爭房屋租約之公證書之記載，皆無出賣房子之事實，且辦理土地出賣之代書亦到庭作證，系爭房屋為被上訴人所有，沒有在出賣範圍等語。又上訴人主張通謀虛偽表示之系爭房屋租約部分，是由上訴人出面簽訂的，而上訴人主張因為訴外人何錫森所有系爭土地強制執行，遂欲主張以租賃之優先購買才簽訂系爭房屋租約，然系爭土地之強制執行時間惟在97年12月8日，而系爭房屋租約在之前即97年9月5日做成，顯然在時序上與事實不符。又上訴人主張後來租賃期間沒有請求返還，有合意不定期租賃契約情事云云，這是上訴人於第二審提出新攻擊防禦方法，於法不合，且106年10月間被上訴人通知上訴人給付欠繳租金，並將房子返還，沒有遲滯情形，公證書中載明兩造有明白意思表示期限屆至不再續約表示，自無民法第451條適用；至於租金給付之時效部分，律師函催告前，被上訴人曾有口頭請求，但沒有書面資料；就上訴人主張33萬元維修部分，於另案證人林秋祥曾到庭證稱：單據係重開的，印章挖掉的時間，已記不清楚等語，則上開單據是否屬實已有疑慮，且修繕費用支出之時間在96年11月間，但系爭房屋租約係97年9月5日簽訂，自無抵銷之理由。又上訴人所主張上開通謀虛偽部分，於另案訴訟第一審判決上訴人敗訴，經第二審審理後，上訴人已於該另案對何建灃部分撤回，而另與何錫森達成和解結案，足見系爭土地價款沒有足額，嗣系爭土地遭合庫拍賣，核與何建灃無關，是上訴人此部分主張與事實不符。更何況，系爭房屋租約第4條第3款約定，雙方已訂明期滿後不續租，承租人即上訴人應即負交還房屋之義務，違者應按租金壹倍計算支付違約金，此於系爭房屋租約第6條第2款亦有明定，是上訴人主張本件有民法第451條不定期租賃之適用，誠屬有誤。
⒉本件綜觀系爭經公證之房屋租約之記載，通篇內容亦係重
在明確規範「租賃標的」、「租賃期限」、「租金」等租賃契約成立之必要之點，是自客觀以言，兩造顯然有「租賃標的」以及「租金數額」達成意思表示之一致，而已就「租賃契約要素達成意思合致」之外顯言行，兼之系爭公證租約之公證書敘載公證人見證之過程，則兩造公證當時應有基於真意締結租賃契約之客觀表徵。至上訴人固稱其均未給付被上訴人任何租金，凡此可證系爭公證租約乃兩造通謀虛偽之意思表示云云。惟「租金收益」既係出租人本於租賃契約所得對承租人主張之權利（而非義務），則出租人當然有決定其「行使與否之自由」，是除非出租人意欲提前終止租約，否則，出租人原「無」催繳欠租之義務，而出租人未曾催繳欠租，且在承租人未給付租金之情形下，出租人亦未終止租約之事實，其意義更僅代表「出租人權利之暫不行使」，而與「系爭公證租約成立生效之認定」無妨。是上訴人猶執前詞，主張系爭公證租約乃兩造通謀虛偽之意思表示云云，核與事實不符，尚無從憑採。上訴人固另以證人黃洋佑、何志鑫之證述，欲證明其所主張之通謀虛偽等情非虛。惟由證人黃洋佑於原審之證述，足見系爭房屋為被上訴人所有，且兩造間就系爭房屋之租賃契約實為經公證之契約書，由此益徵上訴人主張何錫森有取得系爭房屋之事實上處分權而有權將系爭房屋移轉交付予上訴人所有，以及系爭房屋租約係基於通謀虛偽意思表示作成云云，皆核與事實不符，自無可採。至於證人何志鑫既稱「無親自見聞何建灃同意出售系爭房屋之產權給原告」、「未見過系爭公證租約」、「未見聞過兩造間討論系爭房屋之租賃情事」等語，則被上訴人是否有出售系爭房屋給上訴人，以及兩造間締結系爭公證租約之言行舉止等情，自均已「逾越證人何志鑫之見聞」，而遠非證人何志鑫所能證明，故證人何志鑫之證言，客觀上本即無從為「兩造締結系爭公證租約是否通謀虛偽」之佐證。更何況，兩造若通謀「相與為『非真意（虛偽）』之意思表示」，即代表兩造原均「無」受其意思表示拘束之意，惟倘兩造均「無」受其意思表示拘束之意，則兩造又何須「提出租賃契約請求公證並附加強制執行之條款」？是單自兩造「提出租賃契約請求公證並附加強制執行條款」之言行舉止而論，本件客觀上實已足可排除上訴人主張雙方通謀虛偽之可能。又按最高法院84年度台上第1516號、85年度台上第235號、86年度台上第3865號判決意旨，可知無論上訴人締約當時之真意如何，除非上訴人能舉證證明「被上訴人明知上訴人非真意，仍願就上訴人非真意之表示相與為非真意之合意（亦即，兩造均明知其互為表現於外部之租賃意思表示要屬虛構，且均有不受該意思表示拘束之意）」，否則，上訴人主張通謀虛偽即屬一廂情願，自非可採。至於，上訴人於另案（即本院107年度訴字第1693號）中亦同為上開主張，惟已遭判決駁回，按該案民事判決理由所述，足徵系爭房屋為被上訴人所有，且未曾出售予上訴人，則兩造所為系爭房屋租約並非通謀虛偽意思表示。上訴人無法證明系爭房屋為訴外人何錫森所有，更無法證明業由上訴人所買受，其所為前開主張，誠屬不實。是上訴人既無法證明就系爭房屋租約被上訴人有與其通謀虛偽意思表示，則其所為主張與事實不符，不足採信。
⒊上訴人另主張其得向被上訴人請求33萬元之修繕費用，以此為抵銷等語。但查：
①上訴人於本院另案事件中亦提出上開修繕費用之相關資
料為證，並於該事件107年12月25日言詞辯論程序中提出該單據正本。但查，上訴人所提出之估價單、收據上所載日期為96年，距今已有10餘年，但正本紙張卻相當新穎，一看即知不可能是10幾年前的紙張，顯係事後製作。
②又上訴人提出單據中由「千祥工業社」簽發之收據、估
價單上蓋章部分，該工業社住址台中「縣」之「縣」字及大里「市」之「市」字均已遭塗改，係用手寫上去。
按大里市原隸屬於台中縣，於99年12月25日始改制為台中市大里區，由上開印章資料可知簽發上開收據資料時，應已改制為「台中市大里區」，原印章之內容「台中市大里區」，為製造為96年簽發之假象，因而將台中「市」、大里「區」之「市」、「區」二字挖除，另用手寫改為「縣」、「市」二字，足證該收據資料為不實。
③證人林秋祥亦於另案到庭略證稱其所簽發之單據是重開
的，因為當時施作業主為張耀洲，後來兄弟有房產的糾紛，現在的地主是謝麵，業主與地主不符，所以張耀洲要求來找我重開。另提出已遭挖除部分文字之印章到庭。
④綜上可知，上訴人於原審所提修繕費用資料，顯係臨訟製作，所載內容亦與事實不符，不足採取。
⑤再退步言之，縱上訴人能證明確有上開支出，其主張抵
銷此部分既經原審審酌而予以駁回，此部分主張應無理由。又上訴人所提出修繕費用支出時間為96年間，而兩造系爭租賃契約於97年9月5日始簽立，則上訴人所主張支出費用之時間，兩造尚未成立系爭房屋租賃關係，上訴人竟依民法第429條規定，主張被上訴人應償還該費用而為抵銷云云，亦顯無理由。
⒋末者，上訴人依強制執行法第14條之規定部分，請求撤銷
執行，原審認定於法不符，是被上訴人依系爭公證租賃契約書為執行名義，聲請上訴人遷讓房屋、給付租金、違約金誠屬有據，上訴人未能提出消滅或防礙被上訴人依據系爭公證租賃契約之請求權，請求撤銷鈞院以106年度司執字第124129號遷讓房屋等強制執行事件之執行程序，併請求被上訴人不得以系爭公證租約為強制執行名義，對上訴人聲請強制執行，自屬無理由，原判決駁回上訴人之請求，於法並無不合，上訴人之上訴無理由，懇請鈞院駁回上訴。
三、原審法院審理後，為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：⒈原判決廢棄。⒉鈞院106年度司執四字第124129號強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。⒊被上訴人不得以97年9月5日兩造所簽之租賃契約書為強制執行名義，對上訴人聲請強制執行。⒋確認本院106年度司執四字第124129號強制執行事件執行名義所載之租金債權於101年10月12日前之租金債權不存在。被上訴人答辯聲明：駁回上訴。
四、本件兩造不爭執之事項：㈠98年3月4日上訴人提交民事聲明參與分配狀㈡至本院民事
執行處，該書狀之事實及理由欄記載：「鈞院97年度執字第98887號清償債務強制執行事件，業將債務人何錫森所有如附表所示的土地及建物查封在案。聲明人對上述土地及建物有第2順位抵押權擔保債權192萬6000元存在，迄今全未受償。為此檢具抵押權設定契約書、他項權利證明書及本票，請求參與分配」等語（見原審卷第115頁至第118頁）。
㈡前揭4筆土地應有部分1/3於98年7月28日經本院以97年度執
字第98887號清償債務事件強制執行程序拍賣，上訴人之配偶張耀洲以93萬2000元得標；嗣由被上訴人何建灃以土地共有人身分優先購買，並拍定後，於98年10月16日再由被上訴人何建灃以買賣為原因將前揭4筆土地應有部分1/3移轉登記予上訴人。
㈢被上訴人於原審訴訟中向何錫森查證，其表示因其出售之
前揭4筆土地應有部分，以每坪3萬元計算價金，總價僅約174萬元（詳見原審卷第109頁倒數第5至第8行）。
㈣被上訴人於106年10月12日以臺中大全街郵局第893號存證
信函通知上訴人，一次請求97年9月5日至106年9月4日間每月3000元之租金，尚欠租金31萬4000元（詳見原審卷第7頁）。
五、本院得心證之理由：㈠查兩造曾於97年9月5日，就系爭房屋作成租賃契約之書面，
並就該書面契約另作成97年度中院民公勇字第1429號公證書；而系爭經公證之房屋租約則載明：「出租人何建灃（以下簡稱為甲方）承租人謝麵（以下簡稱為乙方）房屋租賃事件，訂立本契約」、「租賃期間：自民國97年9月5日至106年9月4日止」、「租金約定：甲乙雙方約每壹個月份租金新台幣參仟元正，乙方不得短欠」、「乙方違反約定方法使用房屋，或拖欠租金達兩期以上，經甲方催告限期繳納仍不支付時，甲方得終止租約。乙方於終止租約或租賃期滿不交還房屋，自終止租約或租賃期滿之翌日起，乙方應支付按租金壹倍計算之違約金」等約定內容。此有系爭經公證之房屋租約（見原審卷第59頁至第60頁）在卷可參，並經兩造同認其上簽名為真正而堪採信。其次，前揭公證書亦載明租賃期限屆至後，上訴人遲未交還系爭房屋，被上訴人遂執系爭經公證之房屋租約作為執行名義（強制執行法第4條第1項第4款規定參看），聲請本院民事執行處即本院106年度司執字第124129號遷讓房屋等強制執行事件，就「系爭房屋之返還」與「租金31萬4000元及其法定遲延利息、自106年9月5日起至返還系爭房屋之日止按月以3000元計算之違約金之給付」逕為強制執行（此即系爭強制執行事件），而系爭房屋之返還及租金、違約金之給付之強制執行程序，則因上訴人供擔保後停止執行以致迄未執行完畢。此亦經本院職權調取系爭強制執行事件之案卷核閱屬實，復為兩造之所不爭執。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（參見最高法院48年台上字第29號民事裁判意旨）。又按民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示（最高法院84年度台上第1516號、85年度台上第235號、86年度台上第3865號判決意旨參照）。準此，無論上訴人締約當時之真意如何，除非上訴人能舉證證明「被上訴人明知上訴人非真意，仍願就上訴人非真意之表示相與為非真意之合意（亦即，兩造均明知其互為表現於外部之租賃意思表示要屬虛構，且均有不受該意思表示拘束之意）」。次按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約，民法第421條亦有明定；是當事人祇須就「租賃標的」以及「租金數額」達成意思表示之一致，當事人間之租賃契約即可成立生效，而有拘束當事人之法律效力。
㈢經查，上訴人雖主張兩造間所簽訂之系爭經公證之房屋租約
係兩造通謀而為虛偽之意思表示，依法應屬無效云云，惟此為被上訴人所否認，揆諸上開規定，即應由上訴人舉證證明之。然查，依上訴人提出兩造均簽名並於96年10月13日作成之土地處分協議書（見原審卷第4頁），依該內容觀之，僅係達成乙方即訴外人何錫森將自有持分賣給丙方即上訴人，甲方即被上訴人何建灃同意將地上鐵皮建物供給丙方即上訴人使用，並未就交易之細節如：價金多少？如何支付？何時過戶？地上物使用是否有償等情為約定。又依卷附之系爭經公證之房屋租約（見原審卷第59至61頁反面）所載，系爭房屋係屬有償租賃，租期自97年9月5日至106年9月4日共計10年，租金每月3000元等情。其次，綜觀系爭經公證之房屋租約已載明：「立契約書人出租人何建灃（以下簡稱為甲方）承租人謝麵（以下簡稱為乙方）因房屋租賃事件，訂立本契約，雙方同意之條件如左：第一條：土地房屋所在地及使用範圍：台中縣○○市○○里○○路○○○巷○○號之鐵皮屋部份其使用範圍如後附圖。第二條：租賃期限：自民國97年9月5日起至106年9月4日止共計拾年零個月。第三條：租金約定：甲乙雙方約每壹個月份租金新台幣參仟元正，乙方不得拖延短欠。乙方應於每年第壹天將全年份之租金依租金到期日以甲存支票開付甲方收執。保証金新台幣陸仟元正，乙方租賃期滿交還房屋並厘清乙方應繳之水電費並遷出營業登記。…」等語，由該租約通篇內容可知係重在明確規範「租賃標的」、「租賃期限」、「租金」等租賃契約成立之必要之點（即租賃契約之要素），是自客觀而言，兩造顯然具有「因『租賃標的』以及『租金數額』達成意思表示一致之合意，並已就『租賃契約要素達成意思合致』」之外顯言行，復兼之於系爭房屋租約之公證書敘載：「公證人實際體驗之情形：1、請求人對公證內容之陳述：請求人（包括代理人）表示雙方許諾訂立租賃契約，為保障權益，請求予以公證，並為逕受強制執行之約定。2、公證人所見狀況及其他實際體驗之方法與結果：請求人所提出之身份證明及相關證件，經核其身份與契約約定之內容尚屬相符，且請求人就後附契約之內容意思合致，並無明顯違反法令之情事。3、公證人闡明權行使情形及請求人所為表示：公證人詢問當事人契約之真意，並告以契約之法律效果。請求人表示瞭解。公證之本旨及依據法條：公證人於聽取請求人之陳述後，審閱其所提相關證明文件與後附之租賃契約書，均屬相符。爰將契約附綴於公證書之後，由請求人在公證書簽名及蓋章，承認其行為。依公證法第2條第1項及第13條第1項第1、3款之規定，予以公證。約定逕受強制執行事項：承租人應於租賃期滿時交還租賃物，按期給付租金或違約時給付違約金，如不履行時均應逕受強制執行。出租人如於承租人結清應付款項、履行應盡義務並交還租賃物後應返還保證金，如不履行時應逕受強制執行。」等公證人見證之過程（見原審卷第59頁），足見兩造將系爭房屋租約於公證當時亦有「『基於真意』締結租賃契約」之客觀表徵！再者，上訴人於本院97年度執字第98887號強制執行事件執行程序中之98年2月12日具狀聲明其與被上訴人間有系爭房屋租賃關係存在，並提出上開公證書暨房屋租賃契約書為憑（見原審卷第129至132頁）。
㈣至於上訴人另主張上開4筆土地應有部分因訴外人何錫森來
不及過戶即遭法院查封拍賣，97年間為向法院申請優先承買權，在代書建議下，才與被上訴人何建灃訂立系爭房屋租約，且訴外人何錫森另外再出具保證協議書，約明日後被上訴人何建灃如有反悔要租金或保證金概與上訴人無關云云。然查，系爭房屋租約之公證書作成之時間為97年9月5日，如上所述，而本院97年度執字第98887號強制執行事件之債權人聲請強制執行之時間為97年12月8日（見原審卷第121頁），顯見系爭房屋租賃契約之公證書作成之時間係在強制執行聲請之3個月前，而非在上開4筆土地應有部分經法院查封後，是上訴人所稱係因上開4筆土地應有部分未及過戶而遭法院查封，為向法院聲請優先承買權，方在代書建議下，與被上訴人何建灃訂立系爭房屋租約云云，顯與事實不符，自難採信。
㈤又上開土地處分協議書中僅記載甲方即被上訴人何建灃同意
將地上鐵皮建物供給丙方即上訴人使用等語（見原審卷第4頁），依該協議書記載之內容，96年10月13日簽立系爭土地處分協議書時，上訴人應已知悉系爭鐵皮屋係被上訴人何建灃所有，並非訴外人何錫森所有，且協議書中並未提及將地上鐵皮建物「出售」之用語。復經證人即本件經辦代書黃洋佑於原審107年4月23日言詞辯論期日到庭結證稱：「（你清楚那塊土地上面的祖厝是否有一併拍賣？）房子是未保存等記得，是被告何建灃所有，所以沒有一併拍賣，只有拍賣土地，因為是土地是債務人何錫森持分所有，與建物所有人不同」、（當初在跟何錫森談交易的時候，有包括賣房子嗎？）沒有，只有過戶土地，房子也沒有何錫森的名字，稅籍是何建灃所有」等語（見原審卷第33頁反面至34頁）。足徵上訴人與訴外人何錫森間買賣上開4筆土地應有部分當時，並未包含地上鐵皮屋。是上訴人主張訴外人何錫森已依上開土地處分協議書將其土地應有部分連同鐵皮屋一併出售上訴人一節，核與現存證據不符，殊無可採。
㈥上訴人另主張被上訴人終止系爭房屋租約已逾期轉為不定期
租賃契約，故系爭公證書之逕受強制執行條款已失效云云，此為被上訴人所否認，復按民法第451條所定出租人逾租期屆滿後須即表示反對之意思，始生阻止續租之效力。意在防止出租人逾租期屆滿後，明知承租人就租賃物繼續使用收益而無反對之表示，過後忽又主張租賃關係消滅，使承租人陷於窘境而設並非含有必須於租期屆滿時，始得表示反對之意義存在。故於訂約之際，訂明期滿後絕不續租，或續租應另訂契約者，仍難謂不發生阻止續約之效力（最高法院55年台上字第276號裁判要旨參照）。查兩造間系爭房屋租賃契約為定期租約，且系爭房屋租約第4條第3項及第6條第2項約定內容，即為雙方已訂明期滿後不續租，承租人即上訴人應即負交還房屋之義務，違者應按租金壹倍計算支付違約金，顯見已生阻止續約之效力，況且，上訴人僅支付租金1萬元，尚有租金未給付，豈有逾期未給付租金，至屆期仍繼續使用，即自動轉為不定期租賃關係之理？是上訴人主張本件有民法第451條不定期租賃之適用云云，殊難採信。
㈦綜上，系爭房屋為被上訴人所有，且兩造間就系爭房屋確有
訂立系爭房屋租約，並經公證之事實存在，則上訴人猶主張被告不得以系爭經公證之房屋租約作為強制執行名義，對原告聲請強制執行，併求為撤銷系爭強制執行事件中除租金債權以外之執行程序，洵屬無據，不應准許。
㈧上訴人另主張其花費33萬元修繕系爭房屋，爰將此修繕費用
與而被上訴人所請求之租金抵銷云云，惟此為被上訴人予以否認。然查，依上訴人自陳所支出之系爭房屋修繕費用乃係為供其使用，尚難遽認確屬有益費用；且上訴人所提出修繕費用支出時間皆為96年間，而兩造系爭房屋租約係於97年9月5日始簽立，則上訴人所主張支出上開費用時，兩造尚未成立租賃關係，是上訴人依民法第429條規定主張被上訴人應償還該費用而為抵銷云云，即乏憑據，不足採信。況且，依兩造系爭房屋租約第4條第5項已明白約定「房屋有改裝設施之必要，乙方取得甲方之同意後，得自行裝設。但不得損害原有建築。乙方於交還房屋時，並應負責回復原狀」等語，是此部分上訴人主張此修繕費用與租金抵銷云云，核與民法抵銷之法文要件未符，則上訴人猶憑以為抵銷抗辯，自屬無據。
㈨又按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及
一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅。民法第126條定有明文。查系爭經公證之房屋租約作成後，被上訴人未向上訴人催告給付租金，遲至該租約於106年9月5日屆期後之106年10月12日始以律師函（見原審卷第7至8頁）一次請求，顯見被上訴人之租金請求權已罹於五年時效而消滅，上訴人自得拒絕給付；而被上訴人雖辯稱曾口頭催告上訴人繳納租金云云，然此為上訴人所否認，且被上訴人復未提出證據證明之，是上訴人所為前揭時效抗辯，洵屬有據，則自101年10月12日至106年9月4日為止，共計58月餘23日，以每月租金3000元計算，被上訴人所得請求之租金債權僅有17萬6300元【計算式：3000×（58＋23/30）＝176300】，是上訴人請求確認確認本院106年度司執四字第124129號強制執行事件執行名義所載之租金債權於101年10月12日前之租金債權不存在，並請求撤銷逾此範圍債權之強制執行，核屬有據；至上訴人逾此範圍之請求，則屬無據。
六、綜上所述，上訴人追加請求確認本院106年度司執四字第124129號強制執行事件執行名義所載之租金債權於101年10月12日前之租金債權即逾17萬6300元不存在，並請求撤銷逾此範圍租金債權之強制執行，為有理由，應予准許。至上訴人逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件追加之訴為有理由，上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 17 日
民事第六庭 審判長法 官 陳學德
法 官 謝慧敏法 官 夏一峯上正本證明與原本無異。
不得上訴中 華 民 國 109 年 4 月 17 日
書記官 陳建分