臺灣臺中地方法院民事判決 107年度簡上字第405號上 訴 人 陳秀琴被 上 訴人 陳正德
李堉苗洪興隆黃樹金楊林秀滿楊仁雄李宜昇陳懋宗即陳文良陳 妙黃詩雅黃佩雯兼 上 二人訴訟代理人 廖鳳寬被 上 訴人 張耿豪
洪榕蔚楊連生（即洪秀麗之承受訴訟人）楊孝生（即洪秀麗之承受訴訟人）楊欣宜（即洪秀麗之承受訴訟人）上列當事人間返還不當得利事件，上訴人不服本院臺中簡易庭民國107年3月27日所為第一審簡易判決（106年度中簡字第3038 號）提起上訴，本院合議庭判決如下：
主 文原判決廢棄，發回本院臺中簡易庭。
事實及理由
一、原審被告洪秀麗於原審民國107年2月22言詞辯論終結後，107年3月27日宣判前，107年3月10日死亡，業經原審裁定由即被上訴人楊連生、楊孝生、楊欣宜承受訴訟，合先敘明。
二、按合夥財產係合夥人全體公同共有，合夥並無獨立之人格，其因合夥事務涉訟者，應由合夥人全體為原告或被告，其當事人始稱適格（最高法院95年度台上字第1467號判決參照）。合夥具備民事訴訟法第40條第3 項非法人團體之要件者，有當事人能力。合夥事業涉訟時，除以合夥人全體為權利義務主體為請求外，應列合夥事業為當事人，並以合夥事業負責人為法定代理人，依司法院院字第918 號解釋，於合夥財產不足清償時，得對合夥人執行。上訴人提起本件分配合夥利益之訴，既以全體合夥人為被告，應無再列「祥園山莊合夥團體」為共同被告之理。上訴人於本審陳明「不用再列合夥團體為被告即被上訴人，本件僅以全體合夥人及合夥人洪秀麗之繼承人為全體被告。」，自無不合，爰依此更正當事人欄記載。又張子良係為合夥管理財務之人，並非合夥人，上訴人提起上訴後，撤回對於張子良之起訴，經張子良同意（見本審卷第35頁），發生撤回效力，均此敘明。
三、本件上訴人起訴主張上訴人與被上訴人成立祥園山莊合夥團體，請求被上訴人給付合夥團體出售臺中市○○區○○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）應有部分1/20 ，上訴人可受分配之新臺幣（下同）30萬0557元等語。原審判決上訴人全部敗訴，上訴人對於原審判決聲明不服提起上訴。
四、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。民事訴訟法第451條第1項、第2項定有明文。又同法第451條第1項判決並得不經言詞辯論為之，此觀同法第453 條規定亦明。前開規定於簡易程序之上訴程序準用之，同法第436條之1亦有明文。所謂第一審之訴訟程序有重大之瑕疵因維持審級制度認為必要，而得將該事件發回原法院者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及裁判之基礎而言（最高法院92年度台上字第423 號判決意旨參照、86年度台上字第3069號民事判決意旨參照）。次按民事訴訟法第199 條第2 項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明及陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之；此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，自屬違背法令（最高法院43年台上字第12號判例、87年度台上字第1639號民事判決意旨參照）。又適用法律為法院之職責，法院應就其依卷內資料所確定之事實，依職權尋求、發現，並就當事人具體紛爭所應遵循之規範予以適用，固不受當事人所主張之法律見解或所陳述之法律意見之拘束。然受訴法院所持法律見解，倘與當事人陳述或表明者有所不同，因將影響裁判之結果，審判長自應依民事訴訟法第199條第1項、第2 項規定，向當事人發問或曉諭，令其為必要之法律上陳述，以利當事人為充分之攻擊防禦及為適當完全之辯論。否則，遽行作為判決之基礎，致生突襲性裁判之結果，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令（最高法院104 年度台上字第1986號、106年度台上字第2962號判決意旨參照）。
五、經查：㈠本件上訴人於原審起訴以被上訴人陳正德為系爭共有土地執
行長兼法定代理人、張子良為系爭共有土地財務長，主張上訴人與訴外人林沅鋒、被上訴人李堉苗、洪興隆、黃樹金、陳正德、楊林秀滿、陳懋宗即陳文良(下稱陳文良)、李宜昇、陳妙、廖鳳寬、黃詩雅、黃佩雯、楊仁雄、張耿豪、洪榕蔚及被上訴人楊連生、楊孝生、楊欣宜之被繼承人洪秀麗共有系爭土地，其中原登記被上訴人黃樹金名下系爭土地應有部分1/20 ( 下稱系爭應有部分)，為上訴人與被上訴人李堉苗、洪興隆、黃樹金、陳正德、楊林秀滿、陳文良、李宜昇、陳妙、廖鳳寬、黃詩雅、黃佩雯、楊仁雄、張耿豪、洪榕蔚及洪秀麗共有，系爭應有部分於106年3月16日出賣予訴外人林沅鋒，所得價金300 萬元，扣除仲介費10萬元及土地增值稅4萬4708元後，餘款285萬5292元(下稱系爭餘款)由張子良保管，上訴人得分配30萬0557元（0000000元/19×2＝300557元），依民法第767條、第184條及第179條規定，請求被上訴人陳正德、張子良給付30萬0557元及利息（見原審卷第5-8頁）。嗣於106年12月13日「民事準備二狀」訴之變更為訴請返還應持分土地價金（見原審卷第66頁）。於107年1月
9 日「民事準備㈢暨訴之變更追加狀」變更聲明：李堉苗、洪興隆、黃樹金、陳正德、楊林秀滿、陳文良、洪秀麗、李宜昇、陳秀琴(即原告)、陳妙、廖鳳寬、黃詩雅、黃佩雯、楊仁雄、張耿豪、洪榕蔚之合夥團體應給付原告30萬0557元及利息，變更請求依民法第676條、第677條為請求分配合夥利益，並稱「因法律規定得由合夥事務執行之人代表合夥團體為被告，故本件原告仍以執行合夥事務之合夥人即陳正德、張子良為被告」（見原審卷第77、78、81頁）。於107年1月16日言詞辯論期日表明「被告更改為合夥團體」（見原審卷第86頁），於107年1月23日「民事陳報狀」補正「合夥團體名稱：祥園山莊、事務所地址：臺中市○○區○○路○○巷○○號、執行合夥事務之人：陳正德、張子良」，惟所列被告仍為陳正德、張子良（見原審卷第99頁），又於107年1月29日「民事補正狀㈡」補正「被告名單：李堉苗、洪興隆、陳秀琴(即原告)、黃樹金、楊林秀滿、楊仁雄、陳正德、李宜昇、陳文良、陳妙、洪秀麗、廖鳳寬、黃詩雅、黃佩雯、張耿豪、洪榕蔚」及地址（見原審卷第102-103 頁），有前開卷證資料在卷可查。
㈡上訴人主張系爭應有部分為上訴人與被上訴人李堉苗、洪興
隆、黃樹金、陳正德、楊林秀滿、陳文良、李宜昇、陳妙、廖鳳寬、黃詩雅、黃佩雯、楊仁雄、張耿豪、洪榕蔚及洪秀麗共有，就系爭餘款依民法第676條、第677條規定請求分配合夥利益等語，原審認為系爭餘款屬合夥財產，為合夥人全體公同共有，非經全體合夥人之同意不得處分，而系爭餘款分配並未經全體合夥人之同意，不得分配予原告及其他合夥人，據以駁回上訴人之請求。惟被上訴人於原審抗辯就系爭應有部分出售所得價金，應依股東實際出資分配給當時有出資之17股股東，上訴人於增資當時僅有1股，係後來再購入1股，故不能依上訴人主張之股數分配系爭餘款等語（見原審卷第47-52、122頁後），並無抗辯系爭餘款因屬合夥財產未經全體合夥人同意不得分配。系爭餘款性質是否因屬合夥財產，上訴人不得逕行請求分配合夥利益，攸關判斷上訴人得否請求系爭餘款之重要法律爭點，原審就此未為適當闡明，令上訴人為必要之陳述及聲明證據，並曉諭兩造為完全之辯論，逕以系爭餘款屬合夥財產，為合夥人全體公同共有，未經全體合夥人之同意，不得分配予原告及其他合夥人為由，而為上訴人不利之判決，揆之上開說明，其訴訟程序自有重大瑕疵。
㈢上訴人於上訴狀已指摘原審判決有重大瑕疵，聲明發回原審
更為審理等語，且於本審準備程序表明不同意由本院就本件訴訟為裁判（見本審卷第35頁反面），倘由本院逕予審理，對於上訴人而言無異少一審級之保護，將損及其審級利益。故本院認為維持審級制度，自有廢棄原判決，並將本件發回原法院更為裁判之必要。
六、綜上所述，原審訴訟程序有重大瑕疪，為維持審級制度，本院爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審更為裁判，俾維審級利益。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法436條之1第3項、第451條第1項、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 21 日
民事第七庭 審判長法 官 陳宗賢
法 官 吳國聖法 官 熊祥雲正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 11 月 21 日
書記官 許馨云