臺灣臺中地方法院民事判決 107年度簡上字第413號上 訴 人 魏金波訴訟代理人 魏敏昌被 上訴人 魏民隆訴訟代理人 楊俊彥律師複 代理人 許煜婕律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國107 年8月22日本院豐原簡易庭107 年豐簡字第257 號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國108 年4 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於就坐落臺中市○○區○○○段○○○ ○號土地上，命上訴人拆除如附圖即臺中市豐原地政事務所107 年7 月17日土地複丈成果圖所示編號A 部分（面積27.05 平方公尺）之水泥路面，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、其餘上訴駁回。
四、第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由
壹、被上訴人（即原審原告）方面：
一、被上訴人主張：坐落於臺中市○○區○○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地），為被上訴人所有，上訴人則為鄰地即同段272 地號土地（下稱272 地號土地）所有權人之一（應有部分2 分之1 ），其上有老舊土造建物。詎料，上訴人竟無權占有系爭土地如附圖即臺中市豐原地政事務所民國107 年
7 月17日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號A 部分（面積27.05 平方公尺）、B 部分（面積0.59平方公尺），於其上有水泥路面、老舊土造建物、水錶等地上物（下稱系爭地上物）供己使用通行，已影響被上訴人系爭土地所有權之完整性。為此，被上訴人依據民法第767 條第1 項規定，請求上訴人將如附圖所示系爭地上物（含水泥路面、土造建物、水錶等地上物）拆除，並將上開系爭遭占用土地返還被上訴人，及願供擔保，聲請准宣告假執行。
二、如附圖所示編號A 部分之鋪設水泥路面（下稱水泥道路）係通往上訴人居住之三合院左側後門庭院，三合院及右側房屋無道路可通行水泥道路，而需從上訴人居住之左側房屋才能通往三合院之公廳，三合院公廳正前門有道路可通至其他聯外道路，足證系爭水泥路道並非供不特定之公眾通行所必要，僅供上訴人使用，不符合既成道路成立公用地役關係之要件。上訴人既可從三合院公廳正前門道路通行至聯外道路，自非272 號土地因與公路無適宜之聯絡，殊無主張袋地通行權之必要。上訴人提出其父親魏生茂與其二伯魏金傳分家產繼承土地分配等資料，主張魏金傳同意系爭土地給予魏生茂等親族通行，並有通行權利，與被上訴人無涉，自不得拘束被上訴人。
貳、上訴人（即原審被告）則辯以：
一、上訴人之三合院建物所在之272 地號土地與被上訴人之系爭土地相鄰，被上訴人雖主張拆除系爭地上物之水泥路面，然水泥道路於77年或更早之前就已存在，該水泥道路係上訴人父親魏生茂與二伯父魏金傳於64年分家產時，魏金傳提道路供通行使用，除供上訴人通行外，亦供附近公廳親族住戶通行使用，有該道路之前有水泥板阻隔，及77年、80年、92年之林務局農林航空測量所之空照圖可資為證。系爭地上物於上訴人於93年10月26日取得系爭土地所有權之前即已存在，上訴人依民法有法定地上權，上訴人應有通行權利。
二、原判決認為上訴人所有之272 地號土地可經由毗鄰1044地號土地對外聯絡，但要連結到對外通行的大富路，尚須經過同地段252 地號或265 地號或287 地號土地，始能通行，並非直接從1044地號土地即可對外聯絡通行；又水泥道路本來就是272 地號土地對外通行的道路，其上有路燈（有編號鐵牌），由神岡區公所負責維護，可以證明系爭水泥道路本來就是對外通行的道路，上訴人主張對水泥道路有民法第787 條及第789 條之袋地通行權。
叁、原審經調查後為上訴人敗訴之判決，即判命上訴人應將坐落
系爭土地上如原判決附圖即臺中市豐原地政事務所107 年7月17日土地複丈成果圖所示編號A 部分（面積27.05 平方公尺）、B 部分（面積0.59平方公尺）之地上物（含水泥路面、土造建物、水錶等地上物）拆除，並將所占用之土地返還被上訴人，及依職權為假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：駁回上訴。
肆、本件經法院與兩造整理協議不爭執事項與簡化爭執事項如下（見本院卷第79頁正、反面）：
一、不爭執事項：㈠被上訴人於93年9 月22日因買賣取得系爭土地（面積2479.29平方公尺，應有部分1 分之1 ）。
㈡上訴人為鄰地272 地號土地之共有人（應有部分2 分之1 ）
，土地上有門牌號碼為臺中市○○區○○路○○○ 巷○○號之三合院一樓平房建物，其三合院建物左側部分為上訴人居住使用。三合院公廳部分及右側房屋須從上訴人居住屋內通過始能前往水泥道路。三合院公廳前有一道路。
㈢系爭土地上如原審判決附圖所示編號A 部分水泥路面（面積
27.05 平方公尺）為上訴人使用通往上訴人居住三合院左側房屋後門庭院；B 部分土造建物（面積0.59平方公尺）為上訴人所有，目前放置肥料、農具等之用；上訴人並在水泥路面上設置水錶。
二、爭執事項：㈠上訴人主張就系爭土地上之水泥路面、土造房屋、水錶等系
爭地上物為有權占有，有無理由？㈡被上訴人依據民法第767 條第1 項規定，請求上訴人拆除系
爭地上物，並將所占用之土地返還被上訴人，有無理由？
伍、本院得心證之理由：㈠被上訴人主張其所有之系爭土地上，有如附圖所示編號A 部
分（面積27.05 平方公尺）、B 部分（面積0.59平方公尺），遭鄰地即同段272 地號土地所有權人即上訴人占用，並於其上有老舊土造建物、水泥道路、水錶等地上物等情，業據其提出上開土地登記謄本、地籍圖謄本、現場照片等件在卷可稽（見原審卷第8 至10、18至19、54、60至61頁）；且經本院會同兩造及臺中市豐原地政事務所人員至現場勘驗屬實，製有勘驗測量筆錄（見原審卷第40至43頁）暨如附圖所示之土地複丈成果圖（見原審卷第45至46頁）附卷可稽，上訴人對於上開客觀事實亦不爭執（見不爭執事項第㈡、㈢），應堪信屬實。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767 條第1 項定有明文。又原告以無權占有為原因，提起返還所有物之訴，被告以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之（最高法院72年度台上字第1552號判決、98年度台上字第863 號判決意旨參照）。查系爭土地為被上訴人所有，系爭遭占用土地現為上訴人占有通行使用，業據前述，則上訴人自應就占有系爭土地之合法權源負舉證之責。
㈢經查：
⒈本件上訴人雖提出上開空照圖、照片，以茲證明其對水泥道
路有通行權，然上開空照圖、照片，固可證明水泥道路於77年以前即已存在，惟按既成道路之成立要件，首須為不特定之公眾通行所必要，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，須經歷之年代久遠而未曾中斷等（參大法官會議釋字第400 號解釋可明）；而從上開空照圖、照片及原審至現場履勘測量結果可知，水泥道路並非供不特定多數人通行之既成道路（見原審卷第41頁反面），且據證人即兩造之親戚魏士崑於本院準備程序中具結證稱略以：我自79年至82年間，我與上訴人、魏建興一同住在三合院，當時上下班都會經過水泥道路等語（見本院卷第70頁反面至71頁正面），足見水泥道路並非供不特定多數人通行之既成道路；縱上訴人另提出已拆除○○○區○○路燈鐵牌（編號13218 ，置於本院證物袋內）及魏清賢等6 親友簽立之書面（見本院卷第64頁），然均尚難以證明水泥道路為既成道路或有公用地役權存在，是訴人縱已在水泥道路上通行數十年，仍無從據以對抗土地所有權人。
⒉按地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832 條設有規定。
另取得時效係依占有之事實而取得權利，並非使原所有人負擔義務，民法第772 條準用同法769 條、第770 條所謂得請求登記為他項權利人，亦非謂得請求原所有人同意登記為他項權利人之意，而係指得請求地政機關登記為所有人而言，因此，縱令上訴人依時效得請求登記為地上權人，亦應參照土地法第54條規定，向該管地政機關聲請登記，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗被上訴人，而謂其並非無權占有（參照最高法院69年度台上字第1443號判決意旨）。本件上訴人另抗辯其老舊土造建物占用被上訴人系爭土地有民法之法定地上權乙節，此部分若上訴人就其占用系爭土地欲依取得時效完成之規定登記為地上權人，需以行使地上權之意思而和平繼續占有系爭土地達一定期間之情形、應向該管地政機關聲請登記為地上權人、該管地政機關已依法辦理地上權登記完竣等要件，始屬適法之地上權人，然上訴人所提之系爭土地之土地謄本，並未見有上訴人就系爭土地有地上權之登記，上訴人復未提出其他事證以實其說，縱令上訴人占用系爭土地確已符合地上權時效取得之要件，亦僅得請求地政機關登記為地上權人而已，其迄今並未合法取得地上權，故就系爭土地之所有權人即被上訴人而言，上訴人占用系爭土地仍屬無權占有甚明。
⒊另上訴人抗辯就其所有之272 號土地對系爭土地有民法第78
7 條及第789 條之袋地通行權乙情；惟據上訴人訴訟代理人於本院審理時，當庭在空照圖上標示之三合院正門位置、豬舍、原判決附圖所示編號A 及大富路156 巷位置（見原審卷第55頁），依當庭繪製之路線圖，足見由上訴人目前居住之三合院左側房屋，除可自水泥道路通行至大富路156 巷，尚可經由三合院公廳正前門通往大富路156 巷，水泥道路並非
272 地號土地之唯一為對外聯絡道路，核與證人魏士崑於本院準備程序中具結證稱：三合院前面有一條大富路，大富路沿著三合院，可以走到國道一號，另從54頁照片（指原審卷第54頁）走出來有一條沒有路名，可以連到國道一號的聯外道路等語（見本院卷第71頁正面），大致相符，且上訴人亦自承三合院公廳前有一道路（見不爭執事項第㈡項），足證上訴人所有之272地號土地並非袋地，除水泥道路外，尚有從三合院公廳正門前有一條道路可對外聯絡道路，是上訴人主張272號土地因與公路無適宜之聯絡，對水泥道路有袋地通行權，於法未合，自難採信。再者，從地籍圖及上開空照圖、原審履勘結果亦可知，上訴人所有之272地號土地，其東北方向毗鄰同段1044地號土地，該地號土地亦可由該毗鄰處對外通行，僅係該通行地點現遭上訴人所有之老舊土造建物阻隔而已，且該老舊土造建物，據上訴人自陳：先前乃為上訴人養豬之豬舍，目前係供上訴人放置肥料、農具使用（見原審卷第41頁反面），顯見其價值甚低，且於客觀上拆除並非困難，自難認上訴人就水泥道路得主張通行權。
⒋又被上訴人主張上訴人就如附圖所示編號A 部分（面積27.0
5 平方公尺）之水泥路面部分，亦屬無權占有，仍負有拆除義務等語；惟按地上物之拆除係事實上之處分行為，需具事實上之處分權者，始有拆除權限。查，上訴人既否認水泥道路為其所鋪設（見原審卷第41頁反面），則被上訴人就此自應負舉證之責，被上訴人雖提出上訴人107 年2 月5 日寄發於被上訴人之豐原郵局第53號存證信函（見原審卷第62至63頁）為證，然觀以該存證信函內容，並無上訴人承認水泥道路為其所鋪設，至多僅能證明上訴人確實有通行使用如附圖所示編號A 部分水泥道路之事實；再佐以上訴人提出之77年、80年、92年之林務局農林航空測量所之空照圖（見原審卷第55至57頁），顯見如附圖所示編號A 部分之水泥道路，至遲於77年已存在，而被上訴人復未提出其他事證足茲證明上訴人就如附圖所示編號A 部分（面積27.05 平方公尺）之水泥路面，具有管理處分權限。準此，上訴人對於如附圖所示編號A 部分（面積27.05 平方公尺）之水泥路面既無事實上處分權，即無拆除權限。
⒌綜上，如附圖所示B 部分土造建物為上訴人所有，目前放置
肥料、農具等之用，上訴人並在水泥路面上設置水錶等事實，為上訴人所是認（見不爭執事項第㈢項），上訴人既未能舉證證明其占用系爭土地上如原判決附圖編號所示B 部分（面積0.39平方公尺）之地上物（即土造建物）、編號A 部分土地上之水錶及使用編號A 部分（面積27.05 平方公尺）之系爭土地有何正當之法律權源，自屬無權占有。準此，被上訴人依民法第767 條第1 項規定，請求上訴人應將系爭土地上如原判決附圖所示編號B 部分之地上物（即土造建物）及編號A部分其上之水錶拆除，並返還上開占用及使用附圖所示編號A部分之系爭土地，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求（即關於被上訴人請求上訴人拆除A部分之水泥路面部分），尚屬無據，應予駁回。
陸、綜上所述，被上訴人就系爭土地，依民法第767 條第1 項規定請求上訴人應將系爭土地上如原判決附圖編號所示B 部分（面積0.59平方公尺）之地上物（即土造建物）及編號A 部分土地上之水錶拆除，並將所占用土地及編號A 部分（面積
27.05 平方公尺）土地返還被上訴人，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求（即關於被上訴人請求上訴人拆除前開含水泥路面之地上物部分），尚屬無據，應予駁回。是以，原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 26 日
民事第三庭 審判長法 官 游文科
法 官 劉正中法 官 吳昀儒上正本證明與原本無異。
不得上訴中 華 民 國 108 年 4 月 26 日
書記官 許國慶附圖：臺中市豐原地政事務所107 年7 月17日土地複丈成果圖。