臺灣臺中地方法院民事判決 107年度簡上字第438號上 訴 人 鄭創億被 上訴人 鄭文裕
陳翠霞上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國107 年8月28日本院沙鹿簡易庭106 年度沙簡字第534 號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國108年2月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，依民事訴訟法第441 條第1 項第3 款，雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序未設與第473 條第1 項同樣之規定，亦可推知。故當事人在上訴期間內提出之上訴狀，僅載明對於第一審判決一部不服，而在言詞辯論終結前，復對其他部分一併聲明不服者，應認其上訴聲明之範圍為已擴張，不得謂其他部分之上訴業已逾期，予以駁回（最高法院30年抗字第66號判例意旨參照）。本件上訴人上訴聲明原為：㈠請求廢棄原審判決。㈡被上訴人應連帶將上訴人所有坐落台中市○○區○○段○○○○○○ ○號土地上，如臺中市龍井地政事務所土地複丈成果圖即附圖標記部分內之建物回復至拆除毀損前之原狀（見本院卷第37頁）。嗣於本院民國108 年2 月15日言詞辯論時，當庭以言詞擴張備位上訴聲明為：被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）100,040 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（見本院簡上卷第53頁）。上訴人所為前揭變更，核屬擴張上訴聲明，揆諸首開規定，應予准許。
乙、實體部分：
壹、上訴人起訴主張：先位聲明：
㈠被上訴人鄭文裕為上訴人之宗親，被上訴人陳翠霞則為被
上訴人鄭文裕之妻。被上訴人鄭文裕先前與訴外人鄭萬城以其等2 人之土地，遭上訴人搭建之門牌號碼臺中市○○區○○○街○○○ 號未辦理保存登記建物（下稱系爭建物）無權占有為由，提起拆屋還地訴訟，業經判決確定（即本院103 年度訴字第2508號事件，下稱前案判決）。
㈡嗣被上訴人鄭文裕、訴外人鄭萬城以前案訴訟確定判決為
執行名義，聲請強制執行（即本院104 年度司執字第000000號拆屋交地強制執行事件），執行法院於104 年11月4日以執行命令命上訴人應依該前案訴訟確定判決之內容履行，執行法院之書記官、執達員及臺中市龍井地政事務所人員於104 年12月14日至現場勘驗時，上訴人當場同意願於1 個月內拆除完畢。詎料，被上訴人竟於105 年1 月14日7 時33分許，共同基於毀損之犯意聯絡，在未知會上訴人亦未經上訴人同意之情形下，自行僱用不知情之工人，就非屬前開執行名義範圍內之標的物即：坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○ ○號土地上如前案判決附圖（即臺中市龍井地政事務所鑑測日期104 年1 月14日土地複丈成果圖）「綠色標線」範圍以內之建物（面積約30平方公尺，此部分乃為系爭建物之其中一部分，下稱系爭甲物）拆除。被上訴人共同故意不法侵害上訴人就系爭甲物之所有權，應負共同侵權行為之連帶賠償責任。爰依民法侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶將遭毀損之建物即系爭甲物回復原狀。
㈢並聲明：被上訴人應連帶將系爭甲物回復至拆除毀損前之原狀。
備位聲明：
㈠被上訴人倘無法將系爭甲物回復至拆除毀損前之原狀，上
訴人亦得請求被上訴人連帶賠償上訴人自行將系爭甲物回復原狀所需之重建費用。而依系爭甲物之建物構造主體為磚造，而其柱樑使用鋼筋混擬土補強，係屬加強磚造之建築，總樓層數為一層，依據中華民國產物保險商業同業公會台灣地區住宅類建築造價參考表，建築成本每坪單價為44,000元，並佐以系爭甲物之面積30平方公尺（即約9.1坪，計算式：30×0.3025=9.1，小數點第二位以下四捨五入），則系爭甲物之建築成本總價為400,400 元（計算式：44 ,000 ×9.1= 400,400）。又固定資產耐用年數表第
1 類房屋建築及設備、第1 項房屋建築中，住宅用加強磚造房屋耐用年數為35年，倘以系爭建物已逾前開耐用年限數計算，採定率遞減法計算折舊，其最後1 年之折舊額，加歷年累計折舊額，其總和不得超過該資產成本10分之9。故逾耐用年數之房屋，其殘值為10分之1 ，則系爭建物扣除折舊額後，殘值為40,040元（計算式：400,400 ×1/10=40,040 ）。基此，上訴人若自行僱工回復原狀，以工期1 個月，及僱用1 人每日工資2,000 元計算，則工資費用經估算應為60,000元，故系爭甲物回復原狀所需之費用，為系爭建物構造建築成本加計工資合計100,040 元（計算式：40,040+60,000=100,040 ）。為此，上訴人依民法侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶賠償上訴人100,
040 元及其法定遲延利息。㈡並聲明：被上訴人應連帶給付上訴人100,040 元，及自起
訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
貳、被上訴人則以：被上訴人為夫妻，當時係上訴人同意被上訴人拆除系爭甲物，且挖土機工人是被上訴人鄭文裕所僱用，與被上訴人陳翠霞無關。再者，上訴人以被上訴人鄭文裕毀損系爭甲物為由，對被上訴人鄭文裕提出毀損建築物之刑事告訴，亦因罪嫌不足經臺灣臺中檢察署檢察官以105 年度偵字第6292號為不起訴處分，並經臺灣高等法院臺中分院檢察署以105 年度上聲議字第826 號駁回再議（下稱前開刑事偵查案件），是上訴人對被上訴人之本件請求，並無理由。並聲明：駁回上訴人之訴等語，資為抗辯。
叁、本件經原審審理後，判決駁回上訴人之訴。上訴人不服提起
上訴，並上訴聲明：原判決廢棄。先位聲明：被上訴人應連帶將將系爭甲物回復至拆除毀損前之原狀。備位聲明：被上訴人應連帶給付上訴人100,040 元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人則答辯聲明：駁回上訴人之上訴。
肆、本院之判斷：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條定有明文；又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號民事判例參照）。再按共同侵權行為，必共同行為人均已具備侵權行為之要件，且以各行為人故意或過失不法之行為，均係所生損害之共同原因（即所謂行為關連共同）始克成立。查上訴人主張被上訴人陳翠霞、鄭文裕共同涉犯侵權行為，為被上訴人陳翠霞所否認，辯稱挖土機工人為被上訴人鄭文裕所僱用，其與拆除系爭甲物事宜均無關等語置辯（見本院原審卷第42頁、本院簡上卷第39頁）。而查上訴人就被上訴人陳翠霞確有參與拆除系爭甲物乙節，未提出任何證據佐證，則其主張被上訴人陳翠霞需共負侵權行為之責，已難認有據。
再按侵權行為損害賠償責任，須行為人因故意或過失不法侵
害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害之發生間有相當因果關係，始能成立。換言之，損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為其成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481 號民事判例參照）。經查：
㈠上訴人主張被上訴人鄭文裕於105 年1 月14日，自行僱用
工人將非屬前開執行名義範圍內之標的物即系爭甲物拆除乙節，為被上訴人鄭文裕所不爭執，堪認為真。
㈡惟查於前開刑事偵查案件中，證人即訴外人鄭福安證稱：
104 年12月14日當天只剩一面牆，之前上訴人已經拆一部分，但是沒有拆完，法院執行（書記）官要求上訴人要拆完。執行（書記）官剛離開時，上訴人叫被上訴人鄭文裕自己去拆，怕颱風或地震導致牆倒塌，所以上訴人是有同意要把牆壁拆除等語（見中檢105 年度偵字第6292號卷，下稱偵6292卷，第13頁反面）。證人即訴外人鄭心煌證稱：104 年12月14日當天我在現場，書記官問上訴人何時要拆，上訴人說要上班，不然1 個月，後來書記官跟地政人員都走了，上訴人就說剩牆壁而已，都給被上訴人鄭文裕拆除，不然剩牆壁怕颱風或地震來會倒，所以上訴人是有同意要被上訴人鄭文裕把那面牆拆掉，我有聽到等語（見偵6292卷第13頁反面至第14頁）。證人即訴外人鄭萬能證稱：104 年12月14日當天書記官及測量人員來測量，測完說只剩一面牆，上訴人說怕颱風、地震會倒，要給被上訴人鄭文裕拆除。所以上訴人是有同意要被上訴人鄭文裕把那面牆拆掉，我有聽到等語（見偵6292卷第14頁）。綜觀上開證人證述，堪認本院執行處於104 年12月14日現場履勘及測量時，除上訴人及被上訴人鄭文裕外，尚有證人鄭福安、鄭心煌及鄭萬能在場，測量完後，上訴人即當場表示只剩牆壁而已，怕颱風或地震來時有危險，而同意由被上訴人鄭文裕拆除系爭甲物。從而，堪認被上訴人鄭文裕辯稱其係經上訴人同意後，始自行僱工拆除系爭甲物等語，應屬可採。
㈢上訴人雖主張前開證人證述依刑事訴訟法第160 條規定，
不得作為證據等語（見本院簡上卷第55頁）。然按證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據，刑事訴訟法第160 條固訂有明文。惟本件為民事事件，本無上開刑事訴訟法規定之適用。且前開證人鄭福安、鄭心煌及鄭萬能之證詞，係基於其等親自在場見聞所為之陳述，並非個人意見或推測之詞。又其等於偵查中，均係經檢察官告以證人義務及偽證罪之處罰後，當庭具結證述，是其等於負擔偽證罪之心理壓力下，應當為真實之陳述。佐以其等經隔離訊問後，所述均相互一致而無矛盾之情，足認其等所陳述，係親身經歷之事實而無虛構，應可採信。
㈣準此，被上訴人鄭文裕既係經上訴人同意，始拆除系爭甲
物，則被上訴人鄭文裕並非不法侵害上訴人權利，亦無致生損害於上訴人之情事，堪可認定。
伍、綜上所述，上訴人依侵權行為之法律關係，先位聲明請求被上訴人應連帶將系爭甲物回復至拆除毀損前之原狀，及備位聲明請求被上訴人連帶給付原告100,040 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，均無理由，應予駁回。原審駁回上訴人之訴，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後核與判決之結果無影響，爰不一一論述。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 15 日
民事第一庭 審判長法 官 李悌愷
法 官 羅智文法 官 段奇琬上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 3 月 15 日
書記官 劉燕媚