臺灣臺中地方法院民事判決 107年度簡上字第82號上 訴 人 陳盧錦銳訴訟代理人 許博堯律師複 代理人 胡玉龍
林蕙姿被 上訴人 陳秀娥訴訟代理人 邱成訓上列當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於中華民國106 年11月30日本院豐原簡易庭106 年度豐簡字第180 號第一審簡易判決提起上訴後，為訴之變更，本院於108 年2 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、當事人、訴訟標的、訴之聲明三者，為訴之要素，於訴訟進行中，原告將訴之要素變更其一，即生訴之變更。第二審當事人如有請求之基礎事實同一之情形時，得為訴之變更、追加，民事訴訟法第446 條第1 項定有明文。上訴人於原審請求確認其所有之臺中市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭374 地號土地）對於被上訴人所有同段386 地號土地（下稱系爭386 地號土地）於原判決附圖編號Ａ、Ａ1 部分有通行權，且明白表示僅要確認編號Ａ、Ａ1 有無理由，其他部分不需法院形成（見原審卷第178 頁），係就鄰地之特定處所及方法訴請通行之確認之訴。上訴人於本院變更為請求確認對於系爭386 地號土地如本判決附圖即臺中市豐原地政事務所鑑測日期107 年12月4 日複丈成果圖編號Ｂ1 部分有通行權，並主張兼有形成之訴之性質（見本院卷第133 頁）。
是上訴人於本院所主張通行之處所及訴訟標的（形成之訴），皆與其於原審所主張者（確認之訴）不同，核屬訴之變更。惟上訴人於原審及於本院變更之訴之原因事實，均係請求自其所有之系爭374 地號土地通行被上訴人所有之系爭386地號土地至公路，顯具有基礎事實之同一性，上訴人所為訴之變更，應予准許。
二、第二審法院苟認訴之變更為合法，應專就變更之新訴為裁判，亦即第一審之原訴，已因准許變更而視為撤回，該第一審就原訴所為之判決，當然失其效力，第二審無須更就該判決之上訴為裁判，即第二審法院不得將第一審就原訴所為之判決予以維持或廢棄改判（最高法院87年度台上字第2313號判決意旨參照）。上訴人上開變更前之聲明，因上訴人於本院為合法訴之變更而視為撤回，本院僅需就變更後之新訴審判，故上訴人最後訴之聲明第1 項雖仍為「原判決廢棄」（見本院卷第167 頁），但本院不受該聲明之拘束，亦無庸為廢棄改判或為上訴駁回之諭知，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
（一）上訴人所有系爭374 地號土地與被上訴人所有系爭386 地號土地相毗鄰，系爭374 地號土地為不通公路之袋地，長期仰賴系爭386 地號土地上之通路對外交通，該通路現況如附圖編號Ａ之範圍（此與原判決附圖編號Ａ相同，下稱Ａ路徑），但被上訴人自民國106 年1 月起拒絕上訴人通行，系爭374 地號土地因而無法對外交通聯絡。因原審認為Ａ路徑涉及水土保持、地貌維持、農作使用等因素，且有安全性之疑慮，上訴人已取得訴外人吳貴隆同意通行使用其所有同段377 地號土地之附圖編號Ｂ路徑（下稱Ｂ路徑）；另與Ｂ路徑相連之附圖編號Ｂ1 ，有部分坐落在同段385 地號土地，因目前該地號之土地所有權人並無反對或阻礙通行之情形，加上其位置已不影響上訴人之通行，綜合比較下，Ｂ路徑應屬對周遭鄰地損害最小之處所及方法。
（二）上訴人所有系爭374 地號土地為山坡地保育區之林業用地，面積為35718.85平方尺，上訴人於103 年7 月間向台中市政府農業局申請輔導造林，依行政院農業委員會訂立「獎勵造林樹種及每公頃栽植株數基準表」之標準，一般林地及農牧用地每公頃栽植株數應為1500株，依上開規定計算，上訴人之土地上至少應栽植約5358株樹木，且須達到七成之存活率。故上訴人須仰賴小貨車或農用搬運機以載運小型農機及苗木，以便進行除草修整及補植苗木之造林農事，況每株苗木連坏土的重量約1.6 公斤，絕非單靠人力搬運、徒步進行所能完成。交通部高速公路局第二新建工程處（下稱高工局）所能提供之通行位置係附圖編號Ｆ之路徑（下稱Ｆ路徑），但Ｆ路徑之位置地形陡峭，無法供農用小貨車或搬運機通行，並非適當之通行方法。
（三）並聲明：1 、原判決廢棄。2 、確認上訴人所有系爭374地號土地，就被上訴人所有系爭386 地號土地如附圖所示編號Ｂ1 部分、面積44.21 平方公尺之土地有通行權存在。3 、被上訴人不得在前項土地上為妨礙上訴人通行之行為。
二、被上訴人則以：
（一）上訴人雖稱其是為獎勵造林需求而提起本件訴訟，惟此與事實不符，因獎勵造林早已完成。系爭374 地號土地是山坡地保育林地，必須符合山坡地保育利用條例及水土保持條文規定，任何施工、超限利用、種植農作物都有嚴格規定，獎勵造林為20年限制，更不能超限利用，因此並沒有擴大經濟效益之條件，上訴人要求通行農機，只是其增加土地價值的藉口，不符合袋地通行權增加經濟效益及社會公益之條件。上訴人先前已與高工局一起至現場勘查後同意Ｆ路徑之通行方案，而Ｆ路徑所在位置為國有徵收土地，損害為零且不影響鄰近地主之利益。且現在上訴人出入之通道為附圖編號Ｄ路徑（下稱Ｄ路徑），地勢平坦易於通行。
（二）Ｂ路徑所經過之同段377 地號土地所有人曾告知被上訴人，因系爭374 地號土地已向高工局申請3 米之Ｆ路徑通行，應無再通行其同段377 地號土地之必要，且其土地有意出售，欲取回原先出具予上訴人之同意書，然上訴人卻避而不見。另附圖編號Ｂ1 有部分使用同段385 地號土地，該地地主原則上不同意上訴人通行，僅可接受協商。若認上訴人可通行Ｂ路徑，仍需沿連通附圖編號Ｂ1 、Ａ1 、Ｃ1 、Ｄ1 之私設道路始能到達公路，而被上訴人之系爭
386 地號土地扣除該私設道路後土地僅剩0.27公頃，損害最大，不符比例原則。並聲明：上訴人變更之訴駁回。
三、得心證之理由：
（一）上訴人主張其所有系爭374 地號土地與公路並無適宜之聯絡而為袋地等情，經原審勘驗該土地為山坡地，北側與同段387 、386 、377 、375 地號等土地，南側與同段864-1、874 、875 、875-1 地號等土地，西側與同段387-1、374-1 、864-3 地號等土地，東側與同段372 、373 地號等土地相鄰，四周均圍繞第三人所有之土地。鄰近系爭
374 地號土地有2 條通路，其中之一位於系爭374 地號土地北側（路徑見原審卷47頁之航照圖），係自臺中市○○區○村路○○○ 巷巷道所延伸，此北側通路經原審囑託豐原地政事務所測量後，並未與系爭374 地號土地直接相連接（連接附圖編號Ｂ1 、Ａ1 、Ｃ1 、Ｄ1 之範圍，即是該北側通路之部分）。另一條產業道路則是位於系爭374 地號土地之南側（路徑見原審卷47頁之航照圖），經原審囑託豐原地政事務所測量後，該南側之產業道路亦未與系爭
374 地號土地相連接（附圖編號Ｅ1 即是被上訴人指出最接近於系爭374 地號土地範圍之南側產業道路，但複丈測量後，顯示仍未與系爭374 地號土地相連接，而是由同段
874 地號土地間隔其中）。故系爭374 土地四周均由第三人土地所圍繞，而未與既有道路設施有適宜之通路可相連接，是上訴人主張系爭374 地號土地為袋地等情，應堪採信。
（二）土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行之必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1 項、第2 項前段定有明文。所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，斟酌判斷之（最高法院98年度台上字第1842號判決意旨參照）。又所謂得通行之周圍地，並不以現為道路，或係最近之聯絡捷徑為限；且如有多數周圍地可供通行，應比較各土地所有人可能受有之損害，擇其損害最少之處所通行之（最高法院98年度台上字第1189號判決意旨參照）。
（三）上訴人於原審所主張通行之Ａ路徑，係自系爭374 地號土地北側通路進入，該北側通路連接Ａ1 、Ｃ1 、Ｄ1 之部分現為水泥路面等情，業據本院勘驗屬實，並有本院勘驗筆錄及照片在卷可憑（見本院卷第143-159 頁）。然Ａ路徑本身現況為泥土，其中北側為柏油道路下方之邊坡，略有坡度，有土石滑動現象，且由被上訴人設置廢棄輪胎以阻擋崩塌等情，業據原審勘驗屬實，有原審勘驗筆錄及照片在卷可憑。且該Ａ路徑部分，前經被上訴人開挖整地，疑似設置相關擋土結構物設施，導致地表裸露，造成水土保持之侵害，並違反水土保持法，經臺中市政府水利局函知停止違規開發及裁處罰鍰6 萬元（詳原審卷54-59 頁之臺中市政府水利局函文、會勘紀錄、行政裁處書等資料）。可見Ａ路徑涉及水土保持、地貌維持、農作使用等因素影響，而必須符合水土保持法令之規範，方得以進行水土保持相關工程。且Ａ路徑位於被上訴人之系爭386 地號土地正中央，將造成系爭386 地號土地遭分切為左右2 塊而難以利用，應認上訴人通行Ａ路徑並非對於周圍地損害最少之處所及方法。
（四）附圖編號Ｃ路徑（下稱Ｃ路徑）與上開Ａ路徑類似，均是兩側為邊坡，並具有崩塌之危險性，並不適宜通行；附圖編號Ｅ路徑（下稱Ｅ路徑）並非已建設或供人通行之路徑，而是已種植林木之用地等情，亦據原審勘驗屬實，有原審勘驗筆錄及照片在卷可憑。且Ｃ路徑及Ｅ路徑分別位於同段387 、874 、864 地號土地之中央，將造成上開土地利用困難，是Ｃ路徑與Ｅ路徑亦非對於周圍地損害最少之處所及方法。
（五）Ｂ路徑東起自上訴人之系爭374 地號土地，現況並無農作或其他利用，地基平緩，路徑兩側並無崩塌或陡峭邊坡，且現有之路徑寬度最寬處為4.82公尺，最窄處寬度亦有2.35公尺，均較前揭各路徑方案適宜闢為道路使用等情，固據原審勘驗屬實。上訴人若自系爭374 地號土地向外（西）通行Ｂ路徑後，尚須再藉由接連附圖編號Ｂ1 、Ａ1 、Ｃ1 、Ｄ1 之前揭北側通路，始能到達位於同段388-1 地號之臺中市○○區○村路○○○ 巷聯外道路等情，亦據本院勘驗屬實，並有勘驗筆錄及照片在卷可憑。而該北側通路，除使用吳貴隆所有之同段377 地號、中華民國所有之同段387-1 地號外，尚須使用被上訴人所有之系爭386 地號及第三人所有之同段385 地號、387 地號土地。惟被上訴人已表示不同意上訴人通行系爭386 地號土地，亦未見同段385 及387 地號土地所有人同意上訴人通行。再者，該北側通路之長度依附圖比例尺計算（採Ｂ1 至Ｄ1 直線距離），約有240 餘公尺（其中通過被上訴人系爭386 地號土地約130 餘公尺），與後述Ｄ、Ｆ路徑相較之下，尚難認上訴人通行Ｂ路徑係對於周圍地損害最小之處所及方法。
（六）Ｄ路徑有部分位於同段374-1 及387-1 地號土地上，而該
2 筆土地均經徵收為中華民國所有，並均在高公局國道4號豐潭段之路權範圍內，有土地登記謄本（見本院卷第53、54頁）、高公局107 年7 月3 日二用字第1072460101號函及其附件等在卷可憑（見本院卷第86-89 頁）。Ｄ路徑現況除南端最窄處之極小部分以外，均為平坦之空地，通行並無困難等情，業據本院勘驗屬實，有勘驗筆錄及照片附卷可稽（見本院卷第155 頁下方照片編號19）。
（七）Ｆ路徑係高公局經上訴人之配偶陳情後，同意設置供上訴人步行進出之寬度3 公尺之通路，為兩造所不爭執，復有高公局上開函文附卷可稽。上訴人雖主張Ｆ路徑之位置地形陡峭，無法供農用小貨車或搬運機通行，並非適當之通行方法等語，惟查：
1、Ｆ路徑於同段387-1 地號土地範圍內，地形雖有陡坡（見本院卷第146-148 頁照片編號1 至6 ），惟於同段374-1地號土地範圍內，則尚屬平坦（見本院卷第156 頁照片編號20、21），且與Ｄ路徑（南端最窄處極小部分除外）之間，並無阻隔。是上訴人非不得利用高公局同意設置之Ｆ路徑其中位於同段374-1 地號土地內地勢平坦之部分，經同筆土地接連Ｄ路徑（可不經過Ｄ路徑南端最窄處），再向外（西）連通至臺中市○○區○村路○○○ 巷而通行至公路。
2、以此方式通行之路徑，經過之土地地形皆屬平坦，寬度亦約有3 公尺寬，尚非不得供農用小貨車或搬運機通行。再者，以此方式通行之路徑長度，依附圖比例尺計算（採Ｆ路徑所在之系爭374 地號土地與同段374-1 地號土地界址，至Ｄ與Ｄ1 交界之直線距離）約僅50餘公尺。且經過之路徑範圍，其中Ｆ路徑部分業經高公局同意設置道路；同段374-1 、387-1 地號土地為國有土地，且均在尚在整地中之國道4 號豐潭段之路權範圍內。堪認以此方式通行之路徑對於周圍地之損害，較上訴人所主張之Ｂ路徑與Ａ路徑為少。
（八）就本院言詞辯論終結時上訴人所有之系爭374 地號土地周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，依社會通常之觀念斟酌之結果，上訴人所主張通行被上訴人之系爭386 地號等土地之Ｂ路徑與Ａ路徑，並非對於周圍地損害最少之處所及方法。故上訴人以被上訴人為通行義務人，請求確認其就被上訴人所有系爭386地號如編號Ｂ1 部分、面積44.21 平方公尺之土地有通行權存在，及被上訴人不得在前項土地上為妨礙上訴人通行之行為，尚屬無據。
（九）本件變更之訴，上訴人僅對被上訴人起訴，而依卷證資料所示，被上訴人之系爭386 地號土地，並無其他處所適於上訴人通行。是上訴人提起本件變更之訴對被上訴人請求確認通行權存在，為無理由，應予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果尚不生影響，無逐一論述之必要，附此敘明。
伍、據上論結，上訴人變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 15 日
民事第七庭 審判長法 官 陳宗賢
法 官 熊祥雲法 官 林世民上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 3 月 15 日
書記官 林玉門