臺灣臺中地方法院民事判決 107年度勞簡上字第2號上訴人即附帶被上訴人 郭大維訴訟代理人 蔣志明律師複代理人 楊榮富律師被上訴人即附帶上訴人 徐夙玲訴訟代理人 陳俊良
吳榮昌律師複代理人 蔡逸軒律師上列當事人間請求給付薪資事件，上訴人對於中華民國106 年10月30日本院臺中簡易庭106 年度中勞簡字第61號第一審簡易判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，並為訴之追加，本院合議庭於民國108 年2 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹拾貳萬壹仟陸佰肆拾壹元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
上訴人應給付被上訴人新臺幣壹萬零玖佰玖拾柒元，及自民國一百零七年十月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔百分之四十三，餘由被上訴人負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。追加之訴訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，亦得為之，民事訴訟法第460 條第1 項、第2 項定有明文。依民事訴訟法第436 條之1 第3 項規定，於簡易訴訟程序之上訴程序，準用之。本件被上訴人於民國
106 年11月6 日收受第一審判決，在上訴期間已滿後，言詞辯論終結前，於107 年1 月30日提起附帶上訴，自屬合法。
二、依民事訴訟法第446 條第1 項規定：「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限。」依民事訴訟法第436 條之1 第3 項規定，於簡易訴訟程序之上訴程序，準用之。本件被上訴人所為訴之追加，是依兩造間「開業醫師聘用合約書」之關係，以受僱人地位，請求105 年12月及106 年1 月份薪資報酬中，上訴人扣除各當月之健保費、勞保費超過被上訴人所應負擔健保費、勞保費之差額，此項追加與被上訴人在第一審之訴請求之薪資報酬間，具有民事訴訟法第255 條第1 項第2 款「請求之基礎事實同一」，及第3 款「擴張應受判決事項之聲明」之情形，亦屬合法。
貳、實體部分
一、被上訴人起訴主張：兩造於105 年10月間約定，由被上訴人自105 年11月1 日起受僱於上訴人所開設之「扶原中醫診所」擔任負責醫師，每月保障薪資為14萬元，兩造並於105 年11月1 日簽立「開業醫師聘用合約書」（下稱系爭契約），然因上訴人一再延宕時程，致被上訴人無法於雙方所約定之
105 年11月1 日起開始工作，上訴人遲至105 年12月2 日起始讓被上訴人至扶原中醫診所看診；嗣於106 年1 月中旬，兩造因經營理念不合，上訴人遂向被上訴人表示：「你既然沒辦法配合診所的規定，那我們合作就到一月底結束。更換負責人損失診所吸收。」被上訴人同意之，因而提供勞務至
106 年1 月31日止。詎料，上訴人於106 年2 月10日僅支付被上訴人106 年1 月份薪資19,085元，經被上訴人聯絡扶原中醫診所人員，該診所人員提供被上訴人105 年12月份薪資明細（如附表一）及106 年1 月份薪資明細（如附表二）後，發現被上訴人106 年1 月份之保障薪資僅計123,529 元，短少16,471元【計算式：140,000-123,529=16,471】，扣除被上訴人應負擔之勞健保費用後，可領薪資應為167,505 元【計算式：159,370+16,471（短付薪資）-4,007（健保費）-4,329（勞保費）=167,505元】，惟上訴人竟藉由各種名目苛扣被上訴人1 月份之薪資，因而短付148,420 元【計算式：169,505-19,085（實際匯款金額）=148,420元】。為此，被上訴人依系爭契約（僱傭關係）及民法之規定，請求上訴人給付105 年11月份薪資14萬元，及106 年1 月份短付薪資148,420 元，合計288,420 元等語。並聲明：上訴人應給付被上訴人288,420 元，及自起訴狀繕本送達翌日（即106 年
4 月21日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、上訴人則以：兩造於105 年11月1 日簽訂系爭契約，被上訴人同意受聘後，上訴人始得以被上訴人交付之醫師證向管轄衛生所辦理開業登記。嗣於105 年12月1 日臺中市衛生局才核准登記發給開業執照，上訴人始能為被上訴人排診執行醫療業務，被上訴人無法執業，要非可歸責於上訴人。依系爭契約所謂保障薪資14萬元／月，係約定被上訴人每月須上診35診次（含執照費）。若不足35診次，尚須以當月之診次核實計算，即以14萬元35診次當月實際看診診次。準此，被上訴人於105 年11月份，全月根本無法上診，請求105 年11月份保障薪資14萬元，洵屬無據。關於106 年1 月份薪資部分：當月被上訴人只上30診，應以14萬元3530計算當月保障薪資12萬元，上訴人多給付被上訴人3,529 元，應返還上訴人。上訴人為被上訴人繳納中醫師公會入會費7 萬元、醫師執照費1,300 元，制服係為被上訴人量身訂做，上訴人為此支付1,800 元，銀行印鑑亦是被上訴人之名字，上訴人支付38,000元（上訴人僅扣抵36,000元），被上訴人離職時均已帶走；名片廣告費（包括形象照）7,800 元（形象照7,000 元，名片廣告費酌扣800 元），均是為被上訴人製作、拍攝，上訴人已無法使用；耗材損料費8,000 元，係被上訴人時常開錯藥，埋針之針數亦經常預估錯誤，其偏好之自費用藥，已無人開方使用，造成上訴人損失約10,800元，僅請求被上訴人賠償8,000 元；公關費用2,000 元，係專以被上訴人為對象所製作之行銷包裝訪問及報導，上訴人已無法刊登於雜誌為宣傳廣告，自得於當月給付中扣抵（參附表二）。此外，於105 年12月亦有溢付薪資4,000 元；上訴人為被上訴人代繳105 年12月薪資所得稅9,041 元、106 年1 月薪資所得稅7,968 元，共計17,009元；被上訴人簡訊中聲稱要將自費抽成全部送給上訴人之妻，共計76,668元【計算式：17,137+23,690+11,881+23,960=76,668】，業經上訴人之妻轉贈予上訴人，如認被上訴人之請求有理由，上訴人主張以此抵銷等語資為抗辯。並聲明：（一）被上訴人在第一審之訴駁回；（二）如受不利判決，願以現金或等值臺灣銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請宣告免為假執行。
三、原審以被上訴人請求105 年11月份薪資14萬元及106 年1 月份短付薪資147,505 元【計算式：120,000 （保障薪資）+11,881（自費抽成）+23,960 （自費抽成）-4,007（健保費）-4,329（勞保費）=147,505】部分為有理由，上訴人主張抵銷105 年12月份溢付薪資4,000 元部分亦有理由，又漏未扣除已匯付之金額19,085元，而判決命上訴人給付被上訴人283,505 元【計算式：140,000+147,505-4,000=283,505 】，及自106 年4 月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並就該部分為假執行之宣告；駁回被上訴人在第一審其餘之訴。
四、上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴。補稱：系爭契約應屬委任關係，兩造已協議延期提供勞務，被上訴人請求105 年11月份薪資自無理由。系爭契約非兩造合意終止，是上訴人依系爭契約第11條第7 項約定解聘。上訴人依民法第227 條之規定，請求被上訴人賠償公會入會費7 萬元、醫師執照費1,300 元、制服1,800 元、名片廣告費7,800 元、銀行印鑑36,000元、公關費用2,000 元；依系爭契約第6 條第4 款、第11條第2 項約定或民法第179 條規定，請求被上訴人賠償、分攤或返還公會入會費7 萬元及醫師執照費1,300 元；依民法第179 條、第181 條但書規定，請求被上訴人返還制服1,800 元、名片廣告費7,800 元、銀行印鑑36,000元；依民法第176 條或第177 條第1 項規定，請求被上訴人償還制服1,800 元、名片廣告費7,800 元、銀行印鑑36,000元、公關費用2,000 元；依民法第174 條第1 項規定，請求被上訴人賠償耗材損料費8,000 元；其中得互為競合部分，請擇一為有利於上訴人之判斷即可。被上訴人於106 年3 月2 日與上訴人之妻陳沛暄LINE對話中稱：「謝謝你的照顧，抽成全部送你」等語，陳沛暄立時應允，贈與契約即生效，隨即將該債權轉贈上訴人，經上訴人同意後，亦於同日生效，陳沛暄於106 年3 月10日與被上訴人對話中，即代理上訴人告知被上訴人：「還有抽成說要全部送我，基本上我還需要再跟妳追討抽成與違約金部份」，原審誤認係被上訴人情緒用語未有贈與之真意，亦未審酌被上訴人是否有心中保留之情事，自有違誤。上訴人委請會計師代繳被上訴人薪資所得稅，嗣會計師將原申報被上訴人薪資所得全數用於扣抵被上訴人之配偶陳俊良為納稅義務人，原代繳稅額17,009元皆更正申報為零，他日稅捐機關將主動退還被上訴人，亦屬被上訴人之不當得利。診所負責人可不參加勞保，若要加入勞保，個人應繳及單位應繳保費均由負責人個人負擔；被上訴人離職時，適逢農曆春節，且上訴人須取得臺中市衛生局核准歇業之公文，持以辦理勞保終止手續，辦畢被上訴人於106 年2 月18日停保，此段期間勞保費用共2,382 元，被上訴人106 年
1 月份薪資預扣2 月份勞保費4,329 元（即附表二備註欄之勞保暫扣款4329），僅溢扣1,947 元等語。上訴聲明：（一）原判決關於命上訴人給付283,505 元本息部分及該部分假執行之宣告均廢棄；（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則以：被上訴人否認系爭契約為委任關係，否認兩造已協議延期提供勞務，被上訴人主張依民法第225 條第1 項、第267 條規定或民法第487 條規定，請求上訴人給付105 年11月份薪資14萬元；兩造合意終止系爭契約時，上訴人已表明「更換負責人損失診所吸收」，上訴人主張扣抵部分均無理由；如認為上訴人得請求被上訴人賠償耗材損料費8,000 元，則被上訴人主張損益相抵；縱認為被上訴人曾表示將自費抽成贈與陳沛暄，亦足認被上訴人已於
106 年3 月9 日撤銷贈與；經詢問稅務人員表示上訴人代繳之17,009元，歸類為「誤繳稅款」，須持原始單據始得申請退款，該款項不會退給被上訴人或陳俊良。被上訴人106 年
1 月份薪資無預扣離職後2 月份勞保費之理等語置辯。答辯聲明：上訴駁回。
五、被上訴人就其敗訴部分不服，提起附帶上訴。補稱：原判決認被上訴人溢領105 年12月份薪資4,000 元、106 年1 月份薪資3,529 元，合計7,529 元，悖於系爭契約保障薪資約定之精神，爰就此部分提起附帶上訴；原判決漏未扣除已匯付之金額19,085元，故附帶上訴利益僅為4,915 元【計算式：
288,420-283,505=4,915 】。附帶上訴聲明：（一）原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴部分廢棄；（二）附帶被上訴人應給付附帶上訴人4,915 元，及自起訴狀繕本送達翌日即106 年4 月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。附帶被上訴人答辯聲明：附帶上訴駁回。
六、被上訴人追加之訴部分：
（一）被上訴人追加主張：被上訴人於105 年12月、106 年1 月應負擔勞保費依序為302 元、807 元，上訴人自被上訴人之薪資中扣除這兩個月勞保費依序為4,122 元、4,329 元，共溢扣7,279 元；被上訴人於105 年12月、106 年1 月應負擔健保費為2,148 元、2,148 元，上訴人自被上訴人之薪資中扣除這兩個月健保費為4,007 元、4,007 元，共溢扣3,718 元，爰請求上訴人給付差額10,997元【計算式：7,279+3,718= 10,997 】等語。追加訴之聲明：上訴人應再給付被上訴人10,997元，及自其追加之訴書狀繕本送達翌日（即107 年10月20日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
（二）上訴人則以：107 年10月19日收到被上訴人追加之訴書狀繕本。被上訴人105 年12月應負擔之勞保費包括個人應繳
302 元、單位應繳1,078 元，106 年1 月應負擔之勞保費包括個人應繳870 元、單位應繳3,101 元，共5,351 元【計算式：302+1,078+870+3,101=5,351 】，上訴人僅多扣3,100 元【計算式：4,122+4,329-5,351=3,100 】，同意返還被上訴人；被上訴人105 年12月、106 年1 月應負擔健保費4,296 元，上訴人多扣3,718 元【計算式：4,007+4,007-4,296=3,718 】，同意返還被上訴人；亦即僅爭執勞保費單位應繳金額由何人負擔部分等語置辯。並聲明：
被上訴人追加之訴逾6,818 元本息部分之請求駁回。
七、本院之判斷：
（一）系爭契約（開業醫師聘用合約書，見原審卷第4 至6 頁）究為僱傭、委任或混合契約？
1.稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482 條定有明文。稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第528 條定有明文。
由此可知，僱傭乃以服勞務為目的，委任則以委託處理事務為目的。關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定，民法第529 條另有明文。
2.依系爭契約第1 條約定：上訴人聘任被上訴人於扶原中醫診所擔任開業醫師、院長一職，被上訴人同意將證書及相關資料交予上訴人登記使用。此部分為借名、借牌開業之約定，著重於委託處理事務。依系爭契約第5 條第1 款Ａ（1)約定：「每週8 診計算，保障薪資14萬元/ 每月35診（含執照費）。（不足35診次者，則以當月上診診次計算保障薪）。」此部分為受僱者上診義務及勞務報酬之約定，著重於服勞務。由此可知，系爭契約具有委任、僱傭混合之性質，關於勞務報酬部分，自應優先適用系爭契約之約定，其次適用民法僱傭之規定，尚有不足時，方有適用民法委任規定之餘地。
（二）上訴人主張兩造已協議延期提供勞務，是否可採？如否，則被上訴人依民法第225 條第1 項、第267 條規定或民法第487 條規定，請求上訴人給付105 年11月份薪資14萬元，有無理由？
1.上訴人主張兩造已協議延期提供勞務，無非以兩造間於
105 年11月23、24日間以手機通訊軟體LINE互傳訊息之對話紀錄為憑（見原審卷第79至80頁），內容如下：
11/23 （三）郭大維：「延後…並不是我所願意的」徐夙玲：「現在我不知道還要不要再繼續請大家耐心等
一等」徐夙玲：「我知道」郭大維：「證照下不來，根本無法往下進行」徐夙玲：「我沒有任何別的意思」郭大維：「工班，跑照都已經被我訂的滿頭包了」徐夙玲：「可是還是延後......」徐夙玲：「真的很無奈..........」…11/24（四）郭大維：「針對你提出的要求，我的確沒能給你滿意
的開診日期。所以，我遵照你的意願，還你自由身。我們寧可概括承受所有人事的損失，也不願讓你和你的粉絲難受。我必須說在這個節骨眼上您提出要結束合作的要求，的確造成我們很大的傷害，站在學長的立場，真的祝你展翅高飛。明天我請國泰電腦的人員立即將您的資料送回。大維。」徐夙玲：「我捫心自問從一開始就是一心一意希冀為學
長賣命效力的，所以選擇相信您，即使時間一延再延。但學長可能還是無法理解我這段期間付出的不管時間成本或人力成本都已經達到上」…
2.參照被上訴人與上訴人之妻陳沛暄間於105 年11月23日至25日間以手機通訊軟體LINE互傳訊息之對話紀錄（見原審卷第99至100 頁），內容如下：
11/23 （三）陳沛暄：「麻煩再委屈妳的粉絲們」徐夙玲上傳圖片徐夙玲：「竟然有人剛我說她有去找了還在施工中」徐夙玲：「我都要落淚了.....」…陳沛暄：「下期二工班退場」陳沛暄：「已經走到最後一關了」徐夙玲：「我今天看到工人悠閒地坐在外面吃飯跟我之
前在仁心堂開工前一天很不一樣」…11/24（四）陳沛暄：「妳還好嗎？有些事情想跟妳確認一下」陳沛暄：「我聽大維說妳不想合作了～」陳沛暄：「是這樣嗎？」徐夙玲：「不是不想合作，可能學長也有自己的立場與
無法瞭解我這段時間付出的心力、人力之處。」…11/25（五）徐夙玲：「ok,以後不會再有其他意見了，謝謝」陳沛暄：「好！」
3.僅憑上開對話，本院認為尚難認定兩造已協議延期提供勞務，無從據以認定被上訴人已拋棄105 年11月之薪資請求權。上訴人就其主張兩造已協議延期提供勞務，未能舉證以實其說，故不足採。
4.按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務；當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付，民法第225 條第1 項、第267 條前段分別定有明文。依上訴人自認，於105 年12月1 日臺中市衛生局才核准登記發給開業執照，始能為被上訴人排診執行醫療業務，並依被上訴人與上訴人、陳沛暄之上揭對話，可知延誤開業之主要原因是診所裝修工程延誤。依臺中市衛生局發布之「常見問答」之申請設立診所程序，須待診所裝修工程完成後，臺中市衛生局稽查人員現場勘查，如現場勘查均符合規定，則會勘當日為開業生效日，有該資料在卷可查（見原審卷第61頁）。基此，是因不可歸責於被上訴人之事由，致被上訴人105 年11月份之上診給付不能，故被上訴人免上診給付義務；且是上訴人未能供給工作場所及排診，因可歸責於上訴人之事由，致被上訴人不能給付上診，故被上訴人仍得請求對待給付，亦即被上訴人仍得請求
105 年11月份薪資。
5.如果上訴人依約自105 年11月1 日起及時供給工作場所及排診，依系爭契約第5 條第1 款Ａ（1)約定：「每週
8 診計算，保障薪資14萬元/ 每月35診（含執照費）。（不足35診次者，則以當月上診診次計算保障薪）。」則被上訴人當月上診35診次應無障礙，可合理期待受領保障薪資14萬元。故被上訴人依民法第225 條第1 項、第267 條前段規定，請求105 年11月薪資14萬元，為有理由。至於被上訴人依民法第487 條規定所為請求，與上述請求之目的同一，自無再予審究之必要。
（三）系爭契約第5 條第1 款Ａ（1)：「每週8 診計算，保障薪資14萬元/ 每月35診（含執照費）。（不足35診次者，則以當月上診診次計算保障薪）。」之真意為何？被上訴人有無溢領105 年12月份保障薪資4,000 元、106 年1 月份保障薪資3,529 元？上訴人以之抵銷被上訴人之請求，有無理由？
1.解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院17年上字第1118號民事判例闡述甚明。
2.系爭契約文字明定「不足35診次者，則以當月上診診次計算保障薪」，即已表示當事人真意，並無曲解餘地。準此，約定保障薪資14萬元/ 每月35診（含執照費），換算每診次保障薪即為4,000 元【計算式：140,000/35=4,000】。
3.105 年12月份上診34診次，106 年1 月份上診30診次，為兩造所不爭，故105 年12月份、106 年1 月份之保障薪資應依序為136,000 元、120,000 元，而上訴人依序誤算給付140,000 元、123,529 元，分別溢付4,000 元、3,529 元，上訴人自得請求被上訴人返還此不當得利並扣抵被上訴人請求之金額。反之，被上訴人主張請領
106 年1 月份保障薪資差額16,471元，即無理由。
（四）系爭契約是否為兩造合意終止？上訴人主張是依系爭契約第11條第7 項之約定解聘，是否可採？
1.被上訴人主張兩造合意終止系爭契約，業據提出兩造間於106 年1 月中旬某日以手機通訊軟體LINE互傳訊息之對話紀錄為證（見原審卷第7 頁），內容如下：
徐夙玲：「學長一直對我存有偏見，如果我讓您覺得不
舒服，我道歉！不過大家還是不要合作了吧，因為似乎我們都不是很舒服……」郭大維：「我一開始就跟你說叫你自己選擇，你說要留
下且會配合診所，你有做到嗎？」徐夙玲：「怎樣是配合？我上述的都不是配合？」徐夙玲：「調成靜音只是有患者抱怨隱私不被尊重」徐夙玲：「這就是不配合所以才說我也無所適從」郭大維：「好，你既然沒辦法配合診所的規定，那我們
合作就到一月底結束。更換負責人損失診所吸收。」
2.依上開對話，可見是先由被上訴人提議終止系爭契約，上訴人隨即表示接受，並確認系爭契約於106 年1 月底終止，可見系爭契約為兩造合意終止無誤。
3.至於系爭契約第11條第7 項是約定：被上訴人應適應接受上訴人之工作環境，並遵守上訴人所有醫療公務上之規定，如有違背，上訴人得隨時解除聘用。依上開對話，並未見上訴人指明被上訴人有何違背規定之情事，更未提及系爭契約第11條第7 項。且上訴人就其主張依系爭契約第11條第7 項之約定解聘，亦未能舉證以實其說，故不足採。
（五）上訴人向被上訴人表示「更換負責人損失診所吸收」一語之真意及效力為何？
1.按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所規定，而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義。
2.依系爭契約第1 條約定：上訴人聘任被上訴人於扶原中醫診所擔任開業醫師、院長一職，被上訴人同意將證書及相關資料交予上訴人登記使用。此部分為借名、借牌開業之約定，著重於委託處理事務。依系爭契約第5 條第1 款Ａ（1)約定：「每週8 診計算，保障薪資14萬元/ 每月35診（含執照費）。（不足35診次者，則以當月上診診次計算保障薪）。」此部分為受僱者上診義務及勞務報酬之約定，著重於服勞務。依此背景脈絡，兩造合意終止系爭契約之際，上訴人向被上訴人表示「更換負責人損失診所吸收」一語，顯然是指上訴人無法繼續借用被上訴人之名義及醫師執照經營診所，上訴人必須另覓人選取代被上訴人，致生上訴人營業收入短少及其相關行政庶務成本之損失部分，由上訴人負擔，此理解符合前揭一般社會認知、經驗法則及誠信原則等標準，應為上訴人之真意。
（六）上訴人依民法第227 條規定，請求被上訴人賠償公會入會費7 萬元、醫師執照費1,300 元、制服費1,800 元、名片廣告費7,800 元、銀行印鑑費36,000元、公關費用2,000元，有無理由？
1.依民法第227 條規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」
2.上訴人雖依民法第227 條規定，請求上列費用，但依其所謂被上訴人不完全給付，無非宣稱：被上訴人任職僅
2 個月，隨即遭上訴人解聘，剩餘2 年9 月之契約義務云云（見本院卷第215 頁反面、原審卷第108 頁反面），其先決事實為上訴人依系爭契約第11條第7 項之約定解聘，但該先決事實並不存在，與系爭契約為兩造合意終止之事實不符。除此之外，上訴人亦未陳明被上訴人究竟有何未依債務本旨而為給付之具體情事。故上訴人依民法第227 條規定，請求上列費用，顯無理由。
（七）上訴人依系爭契約第6 條第4 款、第11條第2 項約定或民法第179 條規定，請求被上訴人賠償、分攤或返還中醫師公會入會費7 萬元及執照費1,300 元，有無理由？
1.查上訴人所稱之執照費1,300 元，其實為扶原中醫診所之開業執照1,000 元及執業執照300 元，有該開業執照影本、收據影本及臺中市衛生局106 年2 月6 日中市衛醫字第1060009976號函影本在卷可查（見原審卷第38、
40、89頁），此臺中市衛生局函文即回覆扶原中醫診所申請歇業之公文，其上已載明：「原請領醫療機構中市衛診中醫字第3803290274號開業執照及中市衛中醫執字第Z000000000號執業執照留局註銷。」可見其開業執照及執業執照均已因申請歇業而留局註銷，故上開執照費1,300 元自屬「更換負責人損失診所吸收」之範圍。況被上訴人未受利益，自無不當得利，而系爭契約第6 條第4 款、第11條第2 項之約定，皆與執照費無關，不論上訴人依系爭契約第6 條第4 款、第11條第2 項約定或民法第179 條規定，請求執照費1,300 元，均無理由。
2.依據系爭契約第11條第2 項約定：中醫師公會入會費、年費由上訴人全額補助，未滿3 年者，依比例分攤。查上訴人所稱中醫師公會入會費7 萬元，有台中市中醫師公會105 年11月29日開立收據影本在卷可憑（見原審卷第39頁）。既然被上訴人任職未滿3 年，依上述約定，自應依比例分攤該公會入會費7 萬元，事實上被上訴人離職後繼續享有、使用該公會入會費之利益，足認上述約定相當合理，亦應無曲解之餘地。按3 年即36個月，上訴人於105 年11月29日為被上訴人代繳該公會入會費
7 萬元後，被上訴人繼續任職期間僅約2 個月，因此被上訴人應分攤之比例為36分之34，其金額為66,111元【計算式：70,000*34/36=66,111 ，小數點以下四捨五入】，是上訴人得依系爭契約第11條第2 項約定，請求被上訴人返還66,111元，並與被上訴人請求金額抵銷。至於上訴人依系爭契約第6 條第4 款約定或民法第179 條規定所為請求，與上述請求之目的同一，自無再予審究之必要。
（八）上訴人依民法第179 條、第181 條但書規定，請求被上訴人返還制服費1,800 元、名片廣告費7,800 元、銀行印鑑費36,000元，有無理由？
1.依民法第179 條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」依民法第181 條但書規定：
「…但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額。」而依上訴人主張被上訴人離職時已將制服、銀行印鑑帶走之事實，縱令屬實，且縱認被上訴人帶走該制服、銀行印鑑為不當得利（假設），上訴人充其量得請求被上訴人返還該制服、銀行印鑑之原物，因依其利益之性質，並無不能返還之情形，即不得逕請求償還其價額。上訴人依不當得利，請求被上訴人返還制服費1,800 元、銀行印鑑費36,000元，即無理由。
2.依上訴人主張之名片廣告費7,800 元（形象照7,000 元名片廣告費800 元），其說明是上訴人為塑造被上訴人之形象，委由專業攝影師替被上訴人拍攝多組形象照片，經被上訴人從中挑選4 、5 組供為網頁、名片使用（見本院卷第121 頁反面），並提出廣告傳單為佐證（見本院卷第124 頁），依其內容，顯係以被上訴人為扶原中醫診所台中院區院長之行銷文宣，被上訴人離職後，對兩造皆已無用，難謂被上訴人受有利益，且衡情當屬「更換負責人損失診所吸收」之範圍。故上訴人依不當得利，請求被上訴人返還名片廣告費7,800 元部分，亦為無理由。
（九）上訴人依民法第176 條或第177 條第1 項規定，請求被上訴人償還制服費1,800 元、名片廣告費7,800 元、銀行印鑑費36,000元、公關費用2,000 元，有無理由？
1.依民法第176 條規定：「管理事務，利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害。第174 條第2 項規定之情形，管理人管理事務，雖違反本人之意思，仍有前項之請求權。」依民法第177 條第1 項規定：「管理事務不合於前條之規定時，本人仍得享有因管理所得之利益，而本人所負前條第1 項對於管理人之義務，以其所得之利益為限。」分別為「適法無因管理」及「不適法無因管理」之規定。適用之前提，均為民法第172 條前段所稱：「未受委任，並無義務，而為他人管理事務者」之行為。
2.上訴人雖以系爭契約聘請被上訴人擔任扶原中醫診所之院長，但只是借牌開業，上訴人方為實際上之經營者，此為不爭之事實。上訴人並不諱言：制服是被上訴人說要穿長袍，名片廣告費、銀行印鑑費、公關費的支付，上訴人沒有跟被上訴人討論等語明確（見本院卷第78頁反面），顯係上訴人以該診所實際經營者之立場，管理自己之事務，並非熱心或好管閒事而無端管理被上訴人之事務，自非無因管理。從而，上訴人不論主張「適法無因管理」及「不適法無因管理」之管理人權利，均為顯無理由。
（十）上訴人依民法第174 條第1 項規定，請求被上訴人賠償耗材損料費8,000 元，有無理由？若有，則被上訴人主張損益相抵，是否可採？
1.依民法第174 條第1 項規定：「管理人違反本人明示或可得推知之意思，而為事務之管理者，對於因其管理所生之損害，雖無過失，亦應負賠償之責。」上訴人以此主張，意思是指被上訴人為無因管理之管理人。
2.但依上訴人所陳述：被上訴人時常開錯藥，埋針之針數亦經常預估錯誤，其偏好之自費用藥，已無人開方使用云云，縱令屬實（假設），亦屬被上訴人依系爭契約，履行其受僱為負責醫師之勞務給付行為，並非無因管理。故上訴人依上開規定，請求被上訴人賠償耗材損料費8,000 元，顯無理由。
3.既已認上訴人依上開規定請求為無理由，自毋庸再審究被上訴人主張之損益相抵是否可採，附此敘明。
（十一）上訴人主張被上訴人將自費抽成76,668元贈與陳沛暄，經陳沛暄轉贈上訴人，是否或何時生效？被上訴人是否於106 年3 月9 日撤銷其贈與？則上訴人以之抵銷被上訴人之請求，有無理由？
1.查上訴人於105 年12月、106 年1 月核給被上訴人之自費抽成金額，如附表一、二所示，共計76,668元【計算式：17,137+23,690+11,881+23,960=76,668】，此為兩造所不爭。
2.上訴人主張被上訴人簡訊中聲稱要將自費抽成全部送給陳沛暄，經陳沛暄轉贈上訴人之事實，有兩造自認真正之陳沛暄與被上訴人間於106 年3 月2 日、9 日、10日以手機通訊軟體LINE互傳訊息之對話紀錄為證（見原審卷第50、70、71、118 頁，本院卷第171 、
205 、241頁），內容如下：3月2日徐夙玲：「從頭到尾就是你覺得別人卑鄙，我從沒惡
言相向，既然我在你心中就是惡魔，我也無需再多說。我在其玉做了快3 年，在仁心堂做了1 年多，就是沒有一個像您的診所，讓我想這麼快離開的！謝謝您的照顧，抽成全部送你。有錢並不可恥，可恥的是斤斤計較惡意扣員工的薪水！」…3月9日週四下午5:55徐夙玲：「被你們惡意亂扣的薪水是我孜孜矻矻工作
的汗水，我半毛都不會讓利，我一定會要回來！」…3月10日陳沛暄上傳前開3月2日徐夙玲訊息之螢幕擷圖陳沛暄：「還有抽成說要全部送我，基本上我還需要
再跟妳追討抽成與違約金部份」
3.依上開對話之內容及日期，可見被上訴人確於106 年
3 月2 日表明要將其薪資明細中上訴人核給被上訴人之自費抽成共計76,668元贈與陳沛暄之意思無誤。雖依其前後語，可知被上訴人確實是在不悅情緒中寫出「謝謝您的照顧，抽成全部送你。」但意思表示不因表意時不悅即無效，充其量為有無民法第86條所規定真意保留或單獨虛偽意思表示之問題，復無證據足認被上訴人無欲為贈與意思表示所拘束之意且其情形為陳沛暄所明知，自難率認其贈與意思表示無效，即應認為有效。陳沛暄自被上訴人受贈自費抽成76,668元之債權，自得隨時轉讓與上訴人，通知被上訴人時即對被上訴人生效。
4.依被上訴人於106 年3 月9 日傳訊所為之意思表示，參照其前開106 年3 月2 日訊息最後一句話，可見其揚言欲「將被扣的薪水要回來」，也就是附表二所示之扣薪部分，而上訴人核給被上訴人自費抽成部分，並非「被扣的薪水」，其客體標的不同，尚難遽認是撤銷前述贈與自費抽成之表意行為。
5.從而，上訴人以之抵銷被上訴人之請求，為有理由。
（十二）上訴人就106 年1 月10日、2 月10日發給被上訴人之薪資，以薪資所得申報，代繳被上訴人所得稅9,041 元、7,968 元，上訴人以之抵銷被上訴人之請求，有無理由？
1.依上訴人於本院自認原代繳稅額17,009元皆更正申報為零之事實，為被上訴人所不爭，因此上訴人先前為被上訴人代繳薪資所得稅之事實已不復存在。
2.至於上訴人主張他日稅捐機關將主動退還被上訴人之事實，則為被上訴人所否認，且實際上稅捐機關就是尚未退款，自難認為被上訴人受有退款利益。上訴人既未能證明被上訴人受有稅捐機關退款之利益，遽然主張以之抵銷被上訴人之請求，自無理由。
（十三）被上訴人是否應扣繳106 年2 月勞保費、金額為何？於
105 年12月、106 年1 月扣繳勞保費之單位應繳金額由何人負擔？被上訴人主張溢扣而請求上訴人給付差額，有無理由？
1.兩造既於106 年1 月中旬議定系爭契約於當月底終止，被上訴人自106 年2 月1 日起即非受僱於上訴人，則上訴人自無扣繳被上訴人106 年2 月份勞保費之理，行政作業技術問題應由上訴人自行克服，即使衍生費用，亦應屬「更換負責人損失診所吸收」之範圍，不能要求被上訴人負擔。因此，被上訴人106 年1 月薪資中被預扣2 月份勞保費4,329 元部分不得扣除，僅得計算預扣1 月份勞保費4,329 元部分。
2.被上訴人擔任扶原中醫診所之院長，只是借牌開業，上訴人才是實際上之雇主，故被上訴人勞保費之單位應繳部分，本應由雇主即上訴人負擔。又依系爭契約第5 條第2 款「獎金與福利」之下約定：「a 保險：
依法繳納健保費及勞保費（醫師可不提撥6%退休金）。」亦應理解為勞保費單位應繳部分由雇主即上訴人負擔，始與「福利」性質相符，若由被上訴人負擔，即與「福利」性質不合，除非如該款後段約定「醫師可不提撥6%退休金」一般，明定被上訴人負擔勞保費單位應繳部分，否則自難認應由被上訴人負擔。因此，被上訴人請求上訴人給付105 年12月、106 年1 月扣繳勞保費之單位應繳金額，為有理由。
3.被上訴人追加之訴，除前揭勞保費之單位應繳金額應由何人負擔有爭執外，上訴人已表明其餘同意給付，故被上訴人追加之訴為全部有理由。
（十四）據此計算，被上訴人106 年1 月薪資應為147,505元【計算式：120,000 （保障薪資）+11,881 （自費抽成）+23,960 （自費抽成）-4,007（預扣健保費）-4,329（預扣當月勞保費）=147,505，溢扣當月勞健保費部分，由被上訴人追加之訴處理】，扣除已受領19,085元，再加計被上訴人105 年11月薪資14萬元，共268,420 元。
經扣除105 年12月溢付薪資4,000 元、被上訴人應分攤中醫師公會入會費66,111元、自費抽成贈與陳沛暄金額76,668元，薪資餘額為121,641 元【計算式：268,420-4,000-66,111-76,668=121,641 】。換言之，抵銷後，除上訴人應給付被上訴人105 年12月及106 年1 月溢扣勞健保費之差額計10,997元外，上訴人另積欠被上訴人薪資121,641 元。上訴人就上述應付薪資之債務，僅為給付遲延，並非不當得利，至於被上訴人書狀提及不當得利，容有誤會，但其主張受僱人之薪資受領權不變，僅是當事人就法律關係之定性錯誤，其法律見解之錯誤並不拘束法院之法律見解，附此敘明。
八、綜上所述，被上訴人依系爭契約之受僱人地位，請求上訴人給付288,420 元，及自起訴狀繕本送達翌日即106 年4 月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，其中121,641 元本息部分，應予准許；逾此部分，即不應准許。
原審判決命上訴人給付超過121,641 元本息部分，及該部分假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論相同，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，仍為無理由，應駁回其上訴。原審就上開不應准許部分，為被上訴人敗訴之判決，並無違誤，則被上訴人提起附帶上訴，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。被上訴人追加請求上訴人再給付10,997元，及自其追加之訴書狀繕本送達翌日即107 年10月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准予。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 108 年 3 月 15 日
民事勞工法庭 審判長法 官 黃裕仁
法 官 黃凡瑄法 官 蔡嘉裕以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 108 年 3 月 15 日
書記官 許瑞萍┌────────────────────┐│附表一（105年12月份） │├──────┬─────┬───────┤│徐夙玲 醫師 │ 項目 │ 備註 │├──────┼─────┼───────┤│ 應上診數 │ 34診 │ │├──────┼─────┼───────┤│ 實上診數 │ 34診 │ │├──────┼─────┼───────┤│ 保障薪資 │140,000元 │ │├──────┼─────┼───────┤│ 自費抽成 │ 17,137元 │83937*20%+350 │├──────┼─────┼───────┤│ 自費抽成 │ 23,690元 │47380/2(埋線) │├──────┼─────┼───────┤│ 小計 │180,827元 │ │├──────┼─────┼───────┤│ 應扣薪資 │ 項目 │ │├──────┼─────┼───────┤│ 健保費 │ 4,007元 │ │├──────┼─────┼───────┤│ 勞保費 │ 4,122元 │ │├──────┼─────┼───────┤│ 未上診費 │ 0元 │ │├──────┼─────┼───────┤│ 實領薪資 │172,698元 │ │└──────┴─────┴───────┘┌────────────────────┐│附表二（106年1月份） │├──────┬─────┬───────┤│徐夙玲 醫師 │ 項目 │ 備註 │├──────┼─────┼───────┤│ 應上診數 │ 34診 │ │├──────┼─────┼───────┤│ 實上診數 │ 30診 │140000/34*30 │├──────┼─────┼───────┤│ 保障薪資 │123,529元 │ │├──────┼─────┼───────┤│ 自費抽成 │ 11,881元 │59405*20% │├──────┼─────┼───────┤│ 自費抽成 │ 23,960元 │47920/2(埋線) │├──────┼─────┼───────┤│ 小計 │159,370元 │ │├──────┼─────┼───────┤│ 應扣薪資 │ 項目 │ │├──────┼─────┼───────┤│ 健保費 │ 4,007元 │ │├──────┼─────┼───────┤│ 勞保費 │ 8,658元 │勞保暫扣款4329│├──────┼─────┼───────┤│ 公會入會費 │ 70,000元 │ │├──────┼─────┼───────┤│ 制服 │ 1,800元 │ │├──────┼─────┼───────┤│ 名片廣告費 │ 7,800元 │含形象照 │├──────┼─────┼───────┤│ 銀行印鑑 │ 36,000元 │ │├──────┼─────┼───────┤│ 醫師執照 │ 1,300元 │ │├──────┼─────┼───────┤│ 公關費用 │ 2,000元 │ │├──────┼─────┼───────┤│ 耗材損料費 │ 8,000元 │ │├──────┼─────┼───────┤│ 實領薪資 │ 19,805元 │實際匯款19085 │└──────┴─────┴───────┘