臺灣臺中地方法院民事判決 107年度勞簡上字第5號上 訴 人 統聯汽車客運股份有限公司法定代理人 呂奇峯訴訟代理人 胡勝志
林茂基宋孝剛被上訴人 陳權隆上列當事人間請求給付職業傷害補償等事件，上訴人對於民國106年11月29日本院臺中簡易庭106年度中勞簡字第28號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國107年7月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人方面：
（一）起訴主張：被上訴人自民國103年8月12日起受僱於上訴人，擔任客運司機職務，至104年2月16日離職，被上訴人因先前脊椎手術之故，於104年8月間向勞工保險局申請勞工保險失能給付，勞工保險局按上訴人為被上訴人投保之月投保薪資新臺幣（下同）36,300元（平均日投保薪資1,210元）計算，發給第7等級普通傷病失能給付440日計532,400元，然此較被上訴人實際所領月薪資低，致被上訴人因此少領失能給付而受有損失。被上訴人任職期間為103年8月12日起至104年2月15日止，計6個月又4天，自上訴人受領之薪資計有103年9月15日匯入17,902元，103年9月25日匯入13,000元，103年10月15日匯入37,955元、3,046元，103年10月24日匯入13,000元，103年11月14日匯入38,152元、7,189元，103年11月25日匯入13,000元，103年12月15日匯入40,900元、6,174元，103年12月25日匯入13,000元，104年1月15日匯入7,229元、41,723元，104年1月23日匯入13,000元，104年2月13日匯入40,376元、5,328元，104年2月16日匯入5,417元，104年3月13日匯入11,969元。除第1及最後月份外，每月分3筆匯入薪資，屬經常性取得之對價，故此6個月每月平均薪資逾54,000元。又因被上訴人薪資並非固定，故依勞工保險條例第14條第1項前段、同條例施行細則第27條之規定，應以每3個月之平均薪資計算所應調整之投保薪資，並於申報後之翌月起生效調整，據此規定，上訴人於103年8月12日為新進員工之被上訴人加保，其月薪資總額尚未確定，則應以該投保單位同一工作等級員工之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定申報，而非一概以36,300元為月投保薪資為被上訴人投保勞工保險，而上訴人同一工作等級員工之月薪資總額，顯然月薪資總額皆在42,001元以上，則103年8月12日至同年10月31日應屬投保薪資等級第19級；又103年8月至10月間3個月之平均薪資為46,697元，則103年11月1日至104年1月31日屬投保薪資等級第19級；103年11月至104年1月間3個月之平均薪資為60,243元，是104年2月1日至104年2月16日屬投保薪資等級第19級。而上訴人本應依勞工保險投保薪資分級表投保薪資等級第19級為被上訴人投保，月薪資總額42,001元以上、月投保資薪為43,900元、日投保資薪為1,463元，則被上訴人得請領勞工保險失能給付440日之給付金額應為643,720元（日投保薪資1,463元×440日），惟今勞工保險局僅核付532,400元，致使被上訴人少領111,320元，是被上訴人自得請求上訴人賠償上開差額，此前經兩造調解仍不成立，上訴人迄未給付該款項予被上訴人，為此請求上訴人給付上開款項予被上訴人等語。並聲明：上訴人應給付被上訴人111,320元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
（二）於本院補陳：⒈勞工保險條例第14條第1項、第2項規定，應與勞工保險條
例施行細則第27條規定一同比對適用，其可區分為每月收入不固定者與每月收入固定者，向勞工保險局（保險人）申報之勞工即被保險人之月薪資總額之時間並不相同。本件上訴人任職期間之月薪資總額，因駕駛排班情形而有不同，並非固定，觀之被上訴人提出薪資轉帳明細，可知到職後之103年8月薪資（12日至31日計20日）27,748元、103年9月薪資54,001元、103年10月薪資58,341元、103年11月薪資60,074元、103年12月薪資61,952元、104年1月薪資58,704元，屬每月收入不固定者，並無勞工保險條例第14條第2項規定之適用餘地，應適用勞工保險條例第14條第1項及勞工保險條例施行細則第27條規定。
⒉本件應以診斷永久失能（104年8月31日）之當月起前（有
效）投保6個月平均月投保薪資為計算，蓋：依勞工保險條例第53條第1項及勞工保險條例施行細則第69條第1項規定，復參照勞工保險局於104年9月23日以保職核字第104031023779號函，本件依勞工保險被保險人投保資料表所示被上訴人於104年2月16日退保，但依勞工保險條例施行細則第69條第1項規定，於退保後1年內仍得請領失能給付，故勞工保險局計算診斷永久失能之當月起前6個月平均月投保薪資，係以有效投保期間即退保日104年2月16日往前計算前6個月之平均月投保薪資，非診斷永久失能（104年8月31日）往前算即104年8月30日至104年2月28日（退保期間、無投保薪資），否則勞工保險條例施行細則第69條第1項規定，於退保後1年內仍得請領失能給付即成具文，故上訴人主張被上訴人發生保險事故之當月起前6個月之實際月投保薪資為0即為繆論。又原審判決理由⑹亦已明確說明被上訴人於原審及上訴理由所提「並未受有損失」之主張並非正確。
（三）聲明：駁回上訴。
二、上訴人方面：
（一）於原審答辯：上訴人之新進駕駛員工因到職後尚需接受訓練、輔導、實習等階段，而駕駛薪資多依駕駛趟數及里程計算，通常第1、2個月領得薪資不高，第3個月後方會領得較常態性薪資，故新進駕駛員投保薪資上會選擇中段之級距投保，方不致前後落差太大，日後則依法調整其投保級距。按勞工保險條例第14條第2項規定，如於當年8月至次年1月調整薪資者，應於次年2月底前申報投保薪資；其調整均自通知之次月1日生效，據此，即使被上訴人之每月工資均有變動，上訴人亦無須按月申報調整投保薪資數額，是被上訴人103年8月份薪資總額17,902元，103年9月份薪資總額54,001元，被上訴人之薪資在103年9月份調整，則上訴人於104年2月底前申報調整即符合上開規定，惟被上訴人於104年2月16日已離職，因此未作調整薪資申報，故被上訴人之投保薪資級距自係原本未調整之狀態。另與被上訴人同時期左右進入上訴人之駕駛員工，亦係自次年2月上訴人即將其投保薪資提高到最高級距，此為法規規定調整申報投保薪資之時點，無須按月申報，僅1年申報2次即可，上訴人依法申報，並未將被上訴人之投保薪資以多報少。又上訴人所給付之薪資總額皆包含工資、加班費及獎金等，如依被上訴人主張以勞動基準法第2條第3款之經常性給付工資作為伊投保薪資，對被上訴人根本不利，因經常性給付工資不包含加班費、獎金等，則伊月投保薪資只會更低，且被上訴人亦非收入不固定者。按勞工保險條例第53條第1項、第19條第3項第2款明文規定，失能給付計算之基準為「平均月投保薪資」，而「平均月投保薪資」計算期間係以被保險人發生保險事故之當月起前6個月實際月投保薪資為依據。又依勞動部99年9月30日勞保2字第0990140398號函釋要旨，勞工保險失能給付之「發生保險事故日期」，係以全民健康保險特約醫院或診所診斷為實際永久失能之當日為認定基準。被診斷為永久失能之當日即為失能給付發生保險事故之日期。依被上訴人所提之勞工保險失能診斷書，診斷永久失能之日為104年8月31日，及依被上訴人所提勞工保險局104年9月23日保職核字第104031023779號函之發文日期（104年9月23日）為發生保險事故之日，則被上訴人發生保險事故之當月起前6個月之實際月投保薪資，被上訴人皆未在上訴人公司任職亦未投保，平均月投保薪資為0元，則以此計算之失能給付亦應為0元，然勞工保險局卻已核定被上訴人可請領失能給付532,400元，故被上訴人並未受有任何損害等語。
（二）上訴意旨：⒈上訴人未將被上訴人投保薪資以多報少。依勞工保險條例
第14條第2項規定及其立法理由，可知即使被上訴人每月薪資均有變動，上訴人亦無須按月申報調整投保薪資數額。次依勞動部勞工保險局網站，就投保薪資調整之定義及調整時機之說明，可知本件被上訴人薪資於103年9月份有所變動，上訴人可以選擇按月申報調整，或勞工保險條例第14條第2項規定，至遲於次年2月底前申報調整，均屬適法。被上訴人於103年8月12日到職，104年2月19日離職，被上訴人薪資在103年9月份變動，上訴人於104年2月底前申報調整即符合法令規範，詎被上訴人於104年2月16日離職，被上訴人既已離職，上訴人無法為被上訴人申報調整，可證上訴人並非不予申報調整，故無所謂將投保薪資以多報少之情。且被上訴人每月皆有固定收入，非每月收入不固定者，僅薪資浮動，而勞工保險條例第14條第2項係規範調整投保級距之時間點，與收入有無固定無關。
⒉被上訴人並未受損失。蓋：被上訴人請求權基礎為勞工保
險條例第72條第3項，以被上訴人受有損失為前提，縱認上訴人將被上訴人之投保薪資以多報少，被上訴人亦未受有損失，上訴人即無庸賠償。至平均月保薪資之計算與勞工保險效力停止後可請領失能給付之規定，實屬二事。
（三）聲明：原判決廢棄；駁回被上訴人在第一審之訴。
三、本件不爭執之事實：
（一）被上訴人於103年8月12日到職，104年2月16日離職，任職於上訴人擔任駕駛員職務。
（二）上訴人103年8月份薪資總額為17,902元，103年9月份薪資總額為54,001元，被上訴人薪資在103年9月份有調整。
（三）被上訴人脊柱於104年8月31日被診斷為永久失能。
四、得心證之理由：
（一）查被上訴人主張伊自103年8月12日起受僱於上訴人公司，擔任客運司機，至104年2月16日離職，被上訴人因先前為脊椎手術之故，於104年8月間向勞工保險局申請勞工保險失能給付，勞工保險局按上訴人為被上訴人投保之月投保薪資為36,300元（平均日投保薪資1,210元）計算，發給第7等級普通傷病失能給付440日計532,400元，惟被上訴人任職期間自103年8月12日起至104年2月15日，計6個月又4天，自上訴人公司受領之薪資計有103年9月15日匯入17,902元，103年9月25日匯入13,000元，103年10月15日匯入37,955元、3,046元，103年10月24日匯入13,000元，103年11月14日匯入38,152元、7,189元，103年11月25日匯入13,000元，103年12月15日匯入40,900元、6,174元，103年12月25日匯入13,000元，104年1月15日匯入7,229元、41,723元，104年1月23日匯入13,000元，104年2月13日匯入40,376元、5,328元，104年2月16日匯入5,417元，104年3月13日匯入11,969元，被上訴人遂申請調解請求上訴人賠償勞保失能給付短少之金額，仍不成立，上訴人迄未給付上開款項予被上訴人等情，業據被上訴人提出勞工保險被保險人投保資料表暨明細、勞工保險局104年9月23日保職核字第104031023779號函、財團法人中華民國促進勞動力品質發展協會勞資爭議調解紀錄（案號2678D54）、被上訴人之華南商業銀行活期儲蓄存款存摺及勞工保險投保薪資分級表在卷可佐（見原審卷第7至16頁），復為上訴人所不爭執，堪認被上訴人此部分主張為真實。
（二）另被上訴人主張上訴人高薪低報被上訴人之投保薪資，致使被上訴人少領失能給付而受有損失，被上訴人自103年9月起至104年2月止之6個月每月平均薪資逾54,000元，是上訴人應依勞工保險投保薪資分級表投保薪資等級第19級為被上訴人投保，月薪資總額42,001元以上、月投保薪資為43,900元、日投保資薪為1,463元，則被上訴人得請領勞工保險失能給付440日之給付金額應為643,720元（日投保薪資1,463元×440日），然今勞工保險局僅核付532,400元，致被上訴人少領111,320元，應由上訴人給付此差額等情，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審究者，在於本件被上訴人之薪資情況，能否適用勞工保險條例第14條第2項規定？亦即被上訴人的薪資，是否為「固定制」？及被上訴人是否受有損害？本院析之如下：⒈按「被保險人因普通傷害或罹患普通疾病，經治療終止後
，如身體遺存障害，適合殘廢給付標準表規定之項目，並經保險人自設或特約醫院診斷為永久殘廢者，得按其平均月投保薪資，依同表規定之殘廢等級及給付標準，1次請領殘廢補助費，殘廢給付標準表如附表2。被保險人領取普通傷病給付期滿，或其所患普通傷病經治療1年以上尚未痊癒，如身體遺存障害，適合殘廢給付標準表規定之項目，並經保險人自行或特約醫院診斷為永不能復原者，得比照前項規定辦理」，勞工保險條例第53條定有明文。另勞工保險條例第19條第3項第2款規定：「前項平均月投保薪資之計算方式如下：…二、其他現金給付之平均月投保薪資：按被保險人發生保險事故之當月起前6個月之實際月投保薪資平均計算；其以日為給付單位者，以平均月投保薪資除以30計算。」，而就本件被上訴人之薪資情況，能否適用勞工保險條例第14條第2項規定之爭執，上訴人主張被上訴人的薪資是「固定制」，在103年9月有所變動，故依該法第14條第2項規定，上訴人享有選擇權，得選擇在通知之次月一日生效，或統一在法定申報調整期限申報均可；但被上訴人認為其薪資為每月收入「不固定者，並無該法第14條第2項規定之適用，而應該適用該條第1項及勞工保險條例施行細則第27條規定。故此部分之爭執，在於被上訴人的薪資，是否為「固定制」。經查：
⑴就受僱第一個月即103年8月部分：經查，被上訴人主張伊
自103年8月12日起受僱於上訴人任職司機，其月薪資總額尚未確定，則應以該投保單位同一工作等級員工之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定申報等情，乃為上訴人所否認。上訴人為雇主身分，依法應置備勤怠紀錄表以供確認被上訴人之工時，而審之被上訴人103年8月份之上班日實際出勤日為21日至31日，每日駕駛時間為5小時至7小時餘不等（見原審卷第72至73頁），上訴人就103年8月份被上訴人薪資部分，已轉帳17,902元至被上訴人所開設華南商業銀行帳戶內，為兩造所不爭，是被上訴人既主張上訴人所投保之月投保薪資應較上訴人實際給付之薪資為低，自應由被上訴人就伊主張有利之事項，負舉證之責任。然綜觀被上訴人於原審及本院審理期間，被上訴人既未就伊所主張上訴人應自當月即以月投保資薪資為43,900元之標準為伊投保等情提出相關舉證以實其說，實難為有利於被上訴人之認定，是被上訴人之103年8月份月投保資薪資，應以上訴人為被上訴人投保之月投保薪資36,300元為據。
⑵就第二個月即103年9月以後：按稱月投保薪資者，係指由
投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資，此見勞工保險條例第14條第項前段另有明文；又按勞工保險條例第14條第1項所稱月薪資總額，以勞動基準法第2條第3款規定之工資為準。查被上訴人主張任職上訴人期間即103年8月12日起至104年2月15日，計6個月又4天，每月實際薪資超過54,000元，上訴人則以上訴人為投保單位，為被上訴人投保之月投保薪資為36,300元等情，業據被上訴人提出勞工保險被保險人投保資料表暨明細1份在卷可證，亦為上訴人所不爭，堪認為真。按所謂工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞動基準法第2條第3款定有明文。再按平均工資：
謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，為勞動基準法第2條第4款所明定。是判斷被上訴人自上訴人處受領之給與是否屬於工資，得否計入平均工資內，自以符合「勞工因工作而獲得之報酬」及「經常性給與」之性質即可。所謂其他任何名義之經常性給與一詞，法令雖無明文解釋，但應指非臨時起意而獲得之報酬，不以工資之名而改用其他名義者，故特於該法明定應屬工資，以資保護，此有行政院勞工委員會82年5月11日臺82勞動二字第24899號及85年2月10日臺85勞動二字第103252號函釋可考。而查，卷附被上訴人之華南商業銀行活期儲蓄存款存摺明細所載由上訴人轉入之薪資，業經上訴人否認均屬工資，辯稱其中含加班費、獎金一併計入薪資總額，並以前詞置辯。惟審之上訴人於原審及本院審理時，均未提出被上訴人之薪資明細表以證明其上開給付之名目中何者為加班費、獎金，又其金額各為何，而均為非經常性給與，則上訴人以前情置辯，洵屬無據。又以上訴人員工即被上訴人前上班日數、請領薪資明細等證據資料均應由資方即上訴人留存，而上訴人既抗辯被上訴人之實領薪資及月投保薪資額非如被上訴人主張，然復未提出員工請領薪資明細等證據供本院審認而未舉證以實其說，則其所為上開抗辯，自屬無據。從而，依被上訴人所提之薪資轉帳明細以觀，被上訴人到職後之103年9月薪資為54,001元（103年9月25日匯入13,000元，103年10月15日匯入37,955元、3,046元）、103年10月薪資為58,341元（103年10月24日匯入13,000元，103年11月14日匯入38,152元、7,189元）、103年11月薪資為60,074元（103年11月25日匯入13,000元，103年12月15日匯入40,900元、6,174元）、103年12月薪資為61,952元（103年12月25日匯入13,000元，104年1月15日匯入7,229元、41,723元）、104年1月薪資為58,704元（104年1月23日匯入13,000元，104年2月13日匯入40,376元、5,328元），即上訴人自103年9月起亦連續3個月以上均有支付被上訴人54,001元以上因工作而獲得之報酬無訛，當堪認該等給付均屬勞工即被上訴人因提供勞務所得之報酬，並具有經常性，仍應計入工資甚明。再者，依卷附被上訴人之存摺明細以觀（見原審卷第12至15頁），可見被上訴人自103年9月1日起至104年2月16日退保前之月平均工資為55,439元【（13,000元＋37,955元＋3,046元＋13,000元＋38,152元＋7,189元＋13,000元＋40,900元＋6,174元＋13,000元＋7,229元＋41,723元＋13,000元＋40,376元＋5,328元＋5,417元＋11,969元）÷168天×30日＝55,439元，元以下4捨5入，以下同】，依勞工保險投保薪資分級表，自103年9月1日起，應以第19級月投保薪資43,900元作為投保薪資，然上訴人僅以第15級月投保薪資36,300元為被上訴人投保，自有違反勞工保險條例上開相關規定甚明。
⑶被上訴人自103年9月起之平均月投保薪資既應為43,900元
，依勞工保險投保分級表，平均日投保薪資應為1,463元。上訴人雖抗辯上訴人司機通常在第1、2個月領得之薪資不高，第3個月後方會領得較常態性薪資，故在新進駕員投保薪資上會選擇中段之級距投保，日後則依法調整投保級距，且按勞工保險條例第14條第2項規定，如在當年8月至次年1月調整薪資者，應於次年2月底前申報投保薪資，其調整均自通知之次月1日生效，是即使被上訴人之每月工資均有變動，上訴人亦無須按月申報調整投保薪資數額，上訴人乃依法申報，並無以多報少等情；然此為被上訴人所否認。按：
①「被保險人之薪資，如在當年2月至7月調整時，投保單
位應於當年8月底前將調整後之月投保薪資通知保險人；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前通知保險人。其調整均自通知之次月1日生效。」，勞工保險條例第14條第2項定有明文。查被上訴人到職後之103年9月薪資，上訴人連續至104年1月均有支付被上訴人54,001元以上之薪資，則上訴人僅以新進員工月薪資總額對照分級表36,300元之級距為被上訴人加保，顯與被上訴人之實際月薪不符，已如前述。另被上訴人任職期間之月薪資總額，因駕駛排班情形而有不同，並非固定，而上訴人為投保單位，原即應按員工之實際月薪資總額申報月投保薪資，並負有定期覈實調整義務，上訴人自應依勞工保險條例施行細則第27條第1項之規定，改以最近3個月收入之平均計算被上訴人之月薪資總額，並通知保險人。
②是以，依被上訴人103年8月之月投保薪資36,300元，10
3年9月起至104年1月止之平均月投保薪資為43,900元，及被上訴人所受傷勢依勞工保險失能給付標準附表規定之項目規定之失能等級第7級給付標準為440日等情為計，則被上訴人依勞工保險條例第53條、第19條第3項第2款規定所得請領之失能補助費應為625,289元【計算式：（36,300＋43,900×5）÷6÷30×440＝625,289元，元以下4捨5入】。然因上訴人自103年9月起仍以第15等級即月投保薪資36,300元之標準投保，致短報被上訴人每月之投保薪資，使被上訴人本可獲得普通傷病失能補助費有所短少，依上開規定，上訴人自應賠償被上訴人因此所受的損失甚明。準此，被上訴人既僅請領普通傷病失能補助費532,400元，如前所述，則上訴人應賠償被上訴人損失金額應為92,889元（625,289元－532,400元=92,889元）；至被上訴人逾此範圍之請求，即屬無據，不應准許。
③至於上訴人辯稱其係在次年2月底前申報投保薪資即屬
合法，但因被上訴人於2月16日離職等情，惟詳究上開規定並未限制雇主就勞工自當年8月至次年1月之薪資有調整時，僅需於次年2月底通知保險人，則上訴人自可隨時為被上訴人將調整後之月投保薪資通知保險人，以維護勞工之權益，是上訴人以上開規定置辯卸責，顯非可採。又關於勞工保險投保薪資之標準，乃屬法律之強制規定，係維持整體勞工保險體系之基礎，否則勞工保險之保險費如不能如實收取，可能危及勞工保險財務狀況，而如未按實際發給之薪資數額投保，尚有依勞工保險條例第72條為處罰之規定，是以，上訴人自103年9月起即應以第19級43,900元作為被上訴人之月投保薪資申報，當屬無疑。且上訴人公司於103年8月12日以投保薪資36,300元為被上訴人申報加保，至104年2月16日退保，薪資總額如不固定，上訴人公司申報被上訴人加保時之投保薪資，可先依同一工作等級員工之月薪資總額或約定薪資依投保薪資分級表之規定申報，俟加保後如被上訴人月薪資總額有變動，該單位可按月、按季或於被上訴人到職滿3個月後，至遲於104年2月底前依最近3個月平均薪資覈實申報調整被上訴人投保薪資並於次月即000年0月0日生效，惟因被上訴人任職期間短暫，已於104年2月16日退保，則上訴人公司於103年8月12日以投保薪資36,300元申報被上訴人加保，尚難謂有違規情事，固有勞動部勞工保險局於107年6月14日以保職失字第10710067410號函可參（本院卷第65頁反面），但顯然上訴人公司本得按月逐一申報，此為對於勞工之被上訴人最優之申報情形，身為雇主之上訴人公司，本應秉持勞動基準法保護勞工之意旨，以較高之注意義務，為勞工尋求更好之保險條件，惟因上訴人公司怠於為此注意義務，導致本件被上訴人申報之薪資，無法真實反映其薪資受領狀況，致使其所得請領之失能補助費減少（詳後述），對被上訴人自屬發生損害，上訴人自應就該請領失能補助費減少之損害，負賠償責任。
⑷另被上訴人援引102年7月26日修訂之勞工保險條例施行
細則第69條第1項但書規定：「被保險人於保險有效期間發生傷病事故，於保險效力停止後，符合勞工保險失能給付標準第3條附表規定之治療期限，經專科醫師診斷證明為永久失能，且其失能程度與保險效力停止後屆滿1年時之失能程度相當者，為症狀固定，得依本條例第20條第1項請領失能給付，並以保險效力停止後屆滿1年之當日為得請領之日」，主張若上訴人有依法為被上訴人以投保薪資為1,463元之標準投保，縱鑑定為第7等級障礙等級之日（104年8月31日）即已逾退保之日即104年2月16日，伊仍得請領普通失能給付等情；而觀之勞工保險條例施行細則第69條之立法理由為：「鑒於勞工保險失能給付標準附表於各失能種類明定治療期間（依各失能種類分別訂定有6個月、1年、精神為2年），致有被保險人在保險有效期間發生傷病事故，因遭雇主解僱等原因離職退保，『其治療期間又超過本條例第20條第1項規定之保險效力停止後1年內』得請領失能給付之規定，致影響其權益，爰於第1項增訂但書規定，以保障渠等之保險給付權益。」，足認該條文所欲規範者，乃「治療期間超過勞工保險效力停止後1年」之情況，而被上訴人主張之失能項目乃「符合勞保失能給付標準：失能項目8-1」，依勞工保險失能給付標準附表以觀，可知軀幹失能審定之治療期間為「1年以上」始得認定，足認已該當勞工保險條例施行細則第69條第1項但書規定，自有適用之餘地。是以，依勞工保險條例第20條第1項規定，被上訴人在投保勞工保險有效期間發生傷病事故，限於保險效力停止後1年內，得請領失能給付，則被上訴人於104年8月31日始經鑑定有伊主張之失能等級，有勞工保險失能診斷書在卷可稽（見原審卷第51至52頁），符合勞工保險條例第20條第1項請領規定，業經勞動部勞工保險局依被上訴人退保前6個月之平均月投保薪資(即103年9月、10月、11月、12月、104年1月、2月）之平均月投保薪資36,300元，按勞工保險失能給付標準附表第8-1項第7等級發給440日普通傷害失能給付計532,400元(平均日投保薪資1,210元乘以440日)，亦有勞動部勞工保險局於107年6月14日以保職失字第10710067410號函可參（本院卷第65頁），顯然被上訴人主張以104年2月16日退保日往前算6個月之計算標準，與勞工保險局於104年9月23日以保職核字第104031023779號函通知被上訴人之核算情形相符，故被上訴人依前開規定向勞工保險局請領普通失能給付，當屬有據。準此，當認被上訴人上開未能請領勞保失能給付差額之損害，確係因上訴人未於僱傭期間內自103年9月起為被上訴人以日投保薪資為1,463元之標準投保勞保所致，則被上訴人向上訴人主張此部分之損害賠償，當屬有據。上訴人主張以104年8月31日往前算6個月（包括104年3、4、5、6、7、8月）計算，被上訴人得請領之金額為0元，勞工保險局卻核定被上訴人得請求之失能給付532,400元，顯然未受有損害乙節，並無所據。
（三）末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。從而，被上訴人本於勞動契約之法律關係，請求上訴人就勞保失能給付差額92,889元部分加計給付自起訴狀繕本送達之翌日起即106年7月1日起（106年6月30日收受，見原審卷第34頁）至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，與前揭規定，核無不合，應予准許。故被上訴人依兩造間勞動契約之法律關係，請求上訴人給付92,889元，及自106年7月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；至被上訴人逾此範圍所為之主張，尚嫌無據，當為駁回。
四、綜上所述，被上訴人主張可採，上訴人所辯均無可取。則被上訴人依兩造間勞動契約之法律關係，請求上訴人給付92,889元，及自106年7月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人給付，並依職權宣告假執行，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第385條第1項前段、第78條，判決如
主文。中 華 民 國 107 年 8 月 10 日
民事勞工法庭 審判長 法 官 游文科
法 官 黃杰法 官 林慶郎以正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 8 月 10 日
書記官 陳采瑜