臺灣臺中地方法院民事判決 107年度勞訴字第193號原 告 吳葶郁訴訟代理人 曾翔律師被 告 臺中市政府環境保護局法定代理人 吳志超訴訟代理人 吳佶諭律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，由本院臺中簡易庭移送前來，本院於中華民國108 年3 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告與被告間之僱傭關係存在。
被告應給付原告新臺幣壹拾陸萬伍仟陸佰柒拾陸元，及自民國一百零七年八月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應自民國一百零七年八月一日起至回復原告職務日之前一日止，按月於各該月次月十日前，給付原告新臺幣貳萬參仟陸佰陸拾捌元，及均自各該月次月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應自民國一百零七年一月一日起至准許原告復職之日止，按月提繳新臺幣壹仟肆佰肆拾元至原告設於勞工保險局之勞工退休準備金專戶。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項於原告以新臺幣伍萬伍仟元供擔保後，得假執行。
但被告以新臺幣壹拾陸萬伍仟陸佰柒拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件訴訟進行中，被告法定代理人已由白智榮變更為吳志超，並聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247 條之規定提起確認之訴，最高法院著有52年台上字第1922號民事判例可參。茲原告主張兩造間僱傭關係仍存在，被告否認之，兩造間僱傭關係是否存在，無法明確，則原告能否向被告請求給付薪資等，即非無疑，不得謂原告在私法上之地位無受侵害之危險，原告自得提起本件確認之訴以除去此危險。
貳、實體部分：
一、原告主張：
（一）緣被告僱用原告為臨時人員，契約期間自民國106 年1 月12日起至106 年12月31日止，工作內容為「接受被告指揮監督，於被告所指定地點、時間：（一）於被告指定之處所辦理被告所指定之工作及其他臨時交辦事項等；（二）被告並得依業務需要隨時變更工作時間、處所及工作內容。」每月薪資為新臺幣（下同）22,979元。原告上述工作期間表現良好，被告於106 年12月18日將106 年年終考核等次丁等通知原告，原告於106 年12月19日回覆陳述意見書予被告，詎遭被告於106 年12月21日以原告「不能勝任工作」通知自107 年1 月1 日終止勞動契約，因上開理由與事實不符，原告遂於106 年12月22日向臺中市政府勞工局提起勞資爭議調解，於107 年1 月8 日調解不成立。
（二）本件勞動契約為不定期契約，不因期滿當然終止：
1.原告之工作並非特定性或季節性之工作，兩造間雖定有不及一年為期限之僱用契約，惟按《臺中市政府環境保護局臨時人員工作規則》第61條規定：「臨時人員考核結果，依下列規定列為續僱與否之依據：一、甲等：80分以上，續僱，發給一點五個月月薪之年終獎金。但獎懲抵銷後，年度內有達記過之處分者，不得考列甲等。
二、乙等：七十分以上不滿八十分，續僱，發給一點五個月月薪之年終獎金。三、丙等：六十分以上不滿七十分，續僱，無年終獎金。四、丁等：不滿六十分，依勞動基準法第十一條第五款之規定終止勞動契約。年終考核列丁等者，終止勞動契約，處分前應給予當事人陳述及申辯之機會。…」依上開規定，兩造間之僱傭契約，應視為不定期契約。
2.被告雖辯稱原告從事之工作為特定性工作，故勞動契約為定期契約云云。惟是否為繼續性工作，應以勞工實際從事工作之內容及性質加以判斷。查原告受僱於被告時所從事之工作內容，係被告環境衛生及毒化物管理科之行政助理工作。原告之工作內容係負責協助正職人員從事各項被告之業務，就其工作內容與性質而言，並非具有特殊專業技能之工作，且屬於雇主所有意維持之經濟活動，核屬繼續性工作，依照勞動基準法第9 條第1 項之規定，應為不定期契約。
3.據此，被告主張與原告間簽訂之勞動契約為定期契約，且兩造間僱傭關係已經因為定期契約屆滿而結束云云，應無理由。
（三）被告以勞動基準法第11條第5 款「工作能力不能勝任」為由解僱原告並不合法：
1.依被告以106 年12月18日中市環衛字第1060145093號函知原告：「臺端本年度工作表現發生對上級交辦事項執行不力、保守欠合群及推諉塞責等情事，致年終考核結果為丁等，依前項規定（本局臨時人員工作規則第61條第4 款）及勞動基準法第11條第5 款規定將終止勞動契約。」惟其內容既無具體事項，僅足認屬溝通問題及態度認知引起之主觀評價。
2.查被告稱原告有工作能力不能勝任之情事，並於所陳之答辯狀中羅列數項情事云云，並非事實。以下分別予以說明：
（1）查被告稱原告拒絕協助辦理「106 年世界地球日全國淨灘活動」後續事宜云云。惟實情係，原告並非一概拒絕任務分配，而是因被告未能妥適分配工作任務，將許多原告無權處理之事交由原告處理，不得已之下才退出群組。又，被告雖稱原告拒絕協助「106 年世界地球日全國淨灘活動」後續事宜，但事實上在106年4 月22日「106 年世界地球日全國淨灘活動」結束後，原告仍有協助辦理後續事宜，此有電子郵件可資證明。
（2）查原告受被告指派辦理公廁列管相關業務，由承辦人員，以及包括原告在內兩名臨時人員負責，原告均依指示且實際從事辦理相關業務。另就被告稱原告拒絕協助辦理完成「衛生紙丟馬桶」之宣傳稽查專案一事，被告進行是項稽查專案之人力，是由連同原告在內的承辦人員、行政助理及替代役共計八人共同負責，並依據被告提供之列管單位名單（例如加油站），打電話至列管單位進行宣導與稽查，原告確實有參與並協助計畫之執行，並以電話撥打給列管單位進行宣導與查察，原告亦曾以電子郵件向各機關通知「衛生紙丟馬桶」事宜，足證原告確實有從事是項業務。
（3）被告稱要求協助劉方雅辦理外勤稽查人員班表卻遭原告拒絕云云。惟實情為，原告確實有協助進行外勤人員的班表協調，並透過LINE與外勤人員協調排班。
（4）原告在代理洪喜培為接待、處理公文之業務時，因腳部扭傷故在行走上有困難，而受指派代理從事之公務內容包含跑公文，需要大量走動，故原告向主管反應是否能另行調整工作內容，有原告與主管之LINE對話紀錄可資證明。故原告並非無故拖延或拒絕履行勞務，實係因受傷而在進行該項業務時有相當之困難。
3.縱令被告所陳述原告有不能勝任工作之情事屬實，被告仍未符合解僱最後手段性原則：
（1）被告稱多次為原告調整職務，但事實上，原告擔任之行政助理所負責之工作就是接受主管調派支援各種不同之業務，因此被告所謂多次調整職務，並不是基於原告工作能力不足而為避免解僱所為之調整職務，而係基於被告業務需求而指派原告從事特定工作內容，與迴避解僱之職務調整實有不同。
（2）縱然勞工在工作執行過程中有所過錯，雇主理應告知勞工具體問題，並且提供具體改善意見，以及合理的改善期間與方案，於勞工無法改善後才能予以解僱，方符合「解僱最後手段性」。惟查，被告認定原告工作態度不佳時根本未給予改善建議、方案等，而原告無從知悉究竟要改善甚麼問題（事實上被告所稱之情形亦不存在）。在通知年度考績時亦僅泛言原告有「對上級交辦事項執行不力、保守欠合群及推諉塞責等情事，致年終考核結果為丁等」，被告雖依規定要求原告陳述意見，但此等空泛不具體之通知，原告根本無法進行具體有效的意見陳述。被告此種事前未經給予原告改善建議與機會，事後亦未能給予原告合理辯駁機會之作法，實難認被告所為之解僱已經符合解僱最後手段性，應認解僱無效。
（3）被告於答辯書中自陳調派原告至災害防救辦公室，實際上不符合該辦公室單位之編制。顯然，此調職後之工作乃是原告根本無法從事之工作，有違勞動基準法第10條之1 第3 款調職後工作應為勞工工作能力所能勝任之規定，屬於違法調動至為明顯。據此，被告根本未盡迴避解僱之義務，實難認被告已盡勞動基準法所賦予保護之各種手段，應認為被告未符合解僱最後手段性原則而無效，兩造間不定期勞動契約尚未合法終止。
4.證人廖心渝、詹小慧、劉方雅、洪喜培現仍任職於被告，仍與被告間具有高度之從屬關係；且本件涉及原告與上開四人之工作分配與互動情形，上開四人與原告間，就被告以原告工作能力不能勝任為由解僱原告是否構成違法解僱一事，有實質利害關係，故實難期待上開四人之證詞能客觀公允。據此，廖心渝、詹小慧、劉方雅、洪喜培四人所為之證言，其證明力應屬有疑。至於證人王瓊宜身為被告所聘僱之股長，於原告任職期間，對於原告擁有指揮以及管考權限，核屬勞動基準法第2 條第
2 款中所謂「代表事業主處理有關勞工事務之人」，實與被告立於同一地位；原告之考績實際上就是由王瓊宜進行初評，後續也以王瓊宜之初評分數為最後之考績分數，故就原告是否有工作能力不能勝任之問題，王瓊宜實係基於雇主之地位，亦有實質利害關係，因而其是否為適格之人證，以及其證言之證明力，皆有疑慮。
5.綜上所述，被告對原告之工作表現未經查證，亦未給予績效改善之指示及機會，調職亦屬違法；復依據《臺中市政府環境保護局臨時人員工作規則》，就工作能力不能勝任問題並非只有資遣一途，尚有申誡、記過、考績丙等等多樣符合勞動基準法之管理措施，然被告皆未採取即逕行解僱原告，其解僱顯然不符解僱最後手段性原則，故解僱行為誠屬違法而無效。
（四）僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487 條定有明文。查被告於107 年1 月
1 日以後，既拒絕原告要求回復工作權，足認被告已預示拒絕受領原告之勞務給付，則被告之片面終止勞動契約不生效力時，即應認其自片面終止勞動契約時起，應負受領遲延之責，依上說明，自該時起，迄兩造勞動契約終止或原告有拒絕繼續服勞務之情事時止，被告均負有給付原告應得工資之義務。原告自107 年1 月1 月日起加薪3%，則自107 年1 月1 日起每月應領薪資均為23,668元，是以，原告請求被告給付自107 年1 月1 日起至原告恢復職務之前一日止，按月給付23,668元，即屬有據。兩造間約定每月之薪資應於次月10日前發放，自應認被告於次月10日前即負給付前一個月薪資之義務，被告未按期給付，即應負給付遲延責任。是原告請求被告給付遲延利息部分，亦屬有據。
（五）原告自107 年1 月1 日起之每月薪資為23,668元，被告依勞工退休金月提繳工資分級表，應依月提繳工資24,000元提繳勞工退休金，然被告自107 年1 月1 日起均未依規定為原告提繳每月退休金至其個人退休金專戶，使原告受有損害，原告自可請求被告將應提繳而未提繳之金額提繳至原告之勞工退休金專戶，以填補其損害。被告依上開規定應為原告提繳至原告個人退休金專戶之金額為1,140 元【計算式：24,000元×6%=1,140元】，則原告請求被告按月提繳1,140 元至原告之勞工退休金個人專戶，自應准許。
（六）訴之聲明：
1.確認原告與被告間之僱傭關係存在。
2.被告應給付原告165,676 元【107 年1 月1 日至107 年
7 月31日薪資，計算式：23,668元×7=165,676 元】，及自107 年8 月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
3.被告應自107 年8 月1 日起至回復原告職務日之前一日止，按月於各該月次月10日前，給付原告23,668元，及均自各該月次月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
4.被告應自107 年1 月1 日起至准許原告復職之日止，按月提繳1,440 元至原告設於勞工保險局之勞工退休準備金專戶。
5.第二項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）本件勞動契約為定期契約，兩造間勞動契約關係已依約於期限屆滿時終止：
1.兩造所簽定之「臺中市政府環境保護局臨時人員僱用契約書」（下稱系爭契約），契約期間自106 年1 月12日起至106 年12月31日止，係由被告應業務需要僱用原告擔任臨時人員即行政助理之工作，並配置於環境衛生及毒化物管理科。據系爭契約、《臺中市政府環境保護局臨時人員工作規則》、《臺中市政府及所屬各機關學校行政助理進用及管理要點》之規定可知，系爭契約工作屬於勞動基準法第9 條第1 項前段、同法施行細則第6條第4 款所規範之特定性工作。
2.故系爭契約為定期契約，被告依規定於每年對臨時人員辦理考核，考核原告為丁等，依上開規則約定依照勞動基準法第11條第5 款之規定終止勞動契約，於系爭契約期間屆滿後，兩造間已無勞動契約關係，原告主張兩造間為不定期勞動契約云云，顯與事實不符，並無理由。
（二）縱認本件勞動契約為不定期契約，被告業已合法終止：
1.原告於任職期間，對於所擔任之工作不能勝任，經被告多次調整職務，並予以勸誡，原告均不能改善，也無意願改善，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，其工作態度消極、怠惰敷衍以致客觀上無法完成其工作，例如：
（1）原告原受分配協助辦理「106 年世界地球日全國淨灘活動」，但於活動結束後，單位主官要求其繼續協助承辦人廖心渝續辦後續事宜，原告卻表明自己是行政助理，拒絕受分配工作，同時退出聯繫群組，被告無奈將其調整職務。
（2）被告將原告調整職務，協助承辦人詹小慧辦理公廁巡檢、列管等相關業務，包含公廁解除建檔資料彙整、確認並彙整外勤人員公廁整潔檢查表、至綠網登錄發表公廁巡檢日誌等，上述相關業務均未依進度完成，以致影響被告單位受考核之成績，而被告要求原告協助彙整外勤人員完成衛生紙丟馬桶稽查單位數，亦遭原告拒絕辦理，被告無奈再將其調整職務。
（3）被告將原告調整職務，協助承辦人劉方雅辦理外勤稽查人員班表，原告卻拒絕協調各稽查人員班表資訊彙整工作，被告無奈再將其調整職務。
（4）原告同時為被告環境衛生及毒化物管理科登記桌第一代理人，負責協助承辦人洪喜培為接待、處理公文業務事宜，但卻屢屢推託忙碌無法代理業務，實則竟處理私務，縱使執行代理登記桌業務時，仍未盡責分類公文，造成所屬科室公文作業混亂之情事。
（5）再者，原告利用同事間彼此忙碌的情況，經常藉口協助其他同事，拒絕其職務範圍內的任務，實則均未有任何工作進行，甚至處理私務。
（6）被告於106 年9 月19日再將原告調整職務至臺中市災害防救辦公室協助支援工作，該單位雖原則要求被告須調用科員級（或同層級）之人員進駐，但仍可視實際情形彈性調整，此有被告內部便簽資料可證，該便簽中明確載明「本局係屬減災重建規劃組，需調用科員（或同層級）以上人員1 人常駐為原則，惟可視實際情形彈性調整」「批示意見：前經協商本局需調用科員（或同層級）以上人員1 人常駐為原則，惟可視實際情形彈性調整。故行政助理、約僱或約用同仁亦可納入考量」等語，因此仍接受原告之支援，原告也欣然接受該職務，並非違法調職，原告主張違法調職等云云，顯無理由，更何況該職務自從原告不獲續僱之後，目前被告也無人再支援該工作，更可佐證該職務內容屬於特定性工作內容。另原告於調動到該單位之後，為了增加特別休假日數以減少工時，屢屢要求被告須違反《臺中市政府環境保護局臨時人員工作規則》第13條規定：「臨時人員之工作年資自受僱於本局之日起算，適用勞動基準法前已在本局工作之年資得依規定合併計算。」將其過去非任職於被告之年資合併計算，藉此增加休假日數，被告因原告屢次爭執，雖已多次向其說明此要求與規定不符仍不罷休，被告無奈由單位同仁為其簽辦公文，最終仍不獲同意，徒增單位同仁工作負擔與困擾，更可證明原告主觀上工作態度消極，想方設法要不合規定地減少工時，顯見其工作意願甚低，而持續有不能勝任工作之情況。
（7）上開事實已足證明原告確實對於所擔任之工作不能勝任，經被告多次調整職務，原告均不能改善，也無意願改善，反而變本加厲，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，其工作態度消極、怠惰敷衍以致客觀上無法完成其工作。
2.被告不再續僱原告，符合最後手段原則：
（1）被告不再續僱原告，除已符合系爭契約以及相關工作規則、進用及管理要點等規定外，亦符合最後手段性原則，經查，如前所述，原告起初在協助廖心渝時，對於所擔任之工作即不能勝任；其後被告將其調整職務內容，協助詹小慧與劉方雅，以協助詹小慧的工作為優先，並且擔任代理洪喜培的登記桌工作，原告卻藉此機會變本加厲，於詹小慧需要協助時，諉稱正在協助劉方雅或洪喜培；於劉方雅需要協助時，諉稱正在協助詹小慧或洪喜培；於洪喜培需要協助時，諉稱正在協助詹小慧或劉方雅，實則原告就各承辦之工作，均未能協助完成，甚至在上班期間處理私務，最終導致各承辦人需要加班自行完成，也影響單位績效，以上情形均有證人詹小慧、劉方雅、洪喜培、王瓊宜之前開證述可證。次查，原告之單位主管王瓊宜，也曾針對其處理私務的情形予以口頭告誡。
（2）又原告主張被告未依《臺中市政府環境保護局臨時人員工作規則》之規定予以申誡或記過，不符最後手段原則等云云，惟查依據同工作規則第59條之規定：「臨時人員有第五十五條至第五十八條各款事蹟之一者，除得依規定予以敘獎、懲處外，並得視其他狀況酌與其他獎勵或處分。」據此可知，依該規定，並未限制被告僅得為申誡或記過之處分，被告針對原告之行為予以調整職務以及口頭勸誡，依照上開工作規則第59條之規定，於法並無不合，原告主張顯係誤解上開工作規則，而無理由。
（三）答辯聲明：
1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）兩造間簽立系爭契約，由被告僱用原告為臨時人員，契約期間自106 年1 月12日起至106 年12月31日止，每月薪資為22,979元（見原證一）。被告將原告配置於環境衛生及毒化物管理科，擔任行政助理，嗣於106 年9 月19日再將原告調整職務至臺中市災害防救辦公室協助支援工作。
（二）被告於106 年12月18日函檢送考核結果陳述意見通知書予原告並說明：「臺端本年度工作表現發生對上級交辦事項執行不力、保守欠合群及推諉塞責等情事，致年終考核結果為丁等，依前項規定（本局臨時人員工作規則第61條第
4 款）及勞動基準法第11條第5 款規定將終止勞動契約。」（見原證二）
（三）原告依上開函於106 年12月19日回覆陳述意見書予被告。（見原證三）
（四）被告於106 年12月21日以「臨時人員對於所擔任之工作確不能勝任時」之情事，向原告預告自107 年1 月1 日終止系爭契約。（見原證四）
四、本院之判斷：本件兩造所爭執之處，主要在於：系爭契約是否為定期契約並已因期限屆滿而終止？被告依勞動基準法第11條第5 款之規定終止系爭契約，是否有效？
（一）系爭契約是否為定期契約？
1.勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。特定性工作係指可在特定期間完成之非繼續性工作。勞動基準法第9 條第1 項、勞動基準法施行細則第6 條第4 款分別定有明文。現行勞動基準法之規範及勞動市場之僱傭型態以繼續性工作為一般常態，非繼續性工作為例外，又勞動基準法中針對從事繼續性工作之勞工與非繼續性工作之勞工之保護有所差別，是以，歷來對於從事非繼續性工作之定期契約工採取嚴格性之解釋，以避免雇主對受僱人力之濫用。而該法中所稱「非繼續性工作」係指雇主非有意持續維持之經濟活動，而欲達成此經濟活動所衍生之相關職務工作而言。至於認定工作職務是否為非繼續性當視該事業單位之職務（工作）說明書等相關文件載明之職務或企業內就同一工作是否有不定期契約工及定期契約工同時從事該相同工作，如有之，則應視為有繼續性工作之認定參據。再補充：「短期性工作」是謂工作標的可於預見期間完成，完成後別無同樣工作標的者。「特定性工作」是謂某工作標的係屬於進度中之一部分，當完成後其所需之額外勞工或特殊技能之勞工，因已無工作標的而不需要者。
2.系爭契約雖有契約期間之約定，但原告主張系爭契約是就繼續性工作為不定期契約，被告則主張系爭契約是就特定性工作為定期契約。基於繼續性工作為一般常態，若不能證明是就特定性工作為定期契約，即應認為是就繼續性工作為不定期契約。而依系爭契約載明：被告（下稱甲方）為應業務需要僱用原告（下稱乙方）為臨時人員，工作地點及項目載明：「乙方接受甲方指揮監督，於甲方所指定地點、時間，擔任本契約所定之工作：
（一）於甲方指定之處所辦理甲方所指定之工作及其他臨時交辦事項等。（二）甲方並得依業務需要隨時變更工作時間、處所及工作內容。」又遍閱系爭契約未見其限定所稱「業務需要」之範圍，此有兩造不爭執為真正之系爭契約影本可憑（見本院107 年度中勞簡字第98號卷宗第11頁正反面），可見被告係為不特定業務所需要之支援、補充人力而僱用原告，核與特定性工作之性質不同，所以應認為是就繼續性工作為不定期契約。再者，系爭契約究竟是不定期契約或定期契約，於契約成立時即須確定，故僅能以契約成立時之情事為判斷，原先既是不定期契約，就不會因事後原告奉派支援之業務結束或中止而變成定期契約。至於被告僱用原告從事不特定業務所需要之各項支援工作，可能違反《臺中市政府環境保護局臨時人員工作規則》、《臺中市政府及所屬各機關學校行政助理進用及管理要點》所容許僱用臨時人員、行政助理之工作限制，是另一回事，不影響系爭契約實質上為不定期契約。
3.既認系爭契約應為不定期契約，則被告所辯系爭契約已因期限屆滿而終止部分，即非可採。
（二）被告依勞動基準法第11條第5 款終止系爭契約是否有效？
1.勞動基準法第11條第5 款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號民事判決要旨參照）。
2.被告所主張原告對於所擔任之工作確不能勝任之情事，業據被告聲明證人廖心渝、詹小慧、劉方雅、洪喜培、王瓊宜於本院108 年1 月31日言詞辯論期日分別證述其情事（見本院卷第38至46頁），互核相符，堪信屬實，原告卸責之詞則不可取，足認原告於106 年4 月底開始直到106 年9 月19日調動至臺中市災害防救辦公室協助支援工作之前，確有不服從長官及管理人員之合理指揮，暨交辦事項執行不力之情事，違反忠誠履行勞務給付義務，堪認其對於所擔任之工作確不能勝任。然而，依系爭契約第11條第1 項約定：「乙方應遵守甲方訂定的…工作規則…」，依《臺中市政府環境保護局臨時人員工作規則》第57條第6 款規定：「臨時人員有下列情事之一者，經查證屬實且有具體事證者，予以申誡：…六、不服從長官及管理人員之合理指揮，或交辦事項執行不力，情節輕微者。」（見本院卷第95頁）。依同規則第58條第12款規定：「臨時人員有下列情事，經查證屬實且有具體事證者，予以記過：…十二、不服從長官及管理人員之合理指揮，或交辦事項執行不力，情節嚴重者。」（見本院卷第95頁反面）。準此，本應按規定依情節輕重給予原告申誡或記過，已足使其警惕改過，況被告為政府機關，更應依法處理。此外，同規則第61條規定：「臨時人員考核結果，依下列規定列為續僱與否之依據：一、甲等：80分以上，續僱，發給一點五個月月薪之年終獎金。但獎懲抵銷後，年度內有達記過之處分者，不得考列甲等。二、乙等：七十分以上不滿八十分，續僱，發給一點五個月月薪之年終獎金。三、丙等：六十分以上不滿七十分，續僱，無年終獎金。四、丁等：不滿六十分，依勞動基準法第十一條第五款之規定終止勞動契約。年終考核列丁等者，終止勞動契約，處分前應給予當事人陳述及申辯之機會。…」（見本院卷第95頁反面），可見在最後手段即考績丁等而終止勞動契約之前，尚有考績丙等而無年終獎金之選項。
3.但事實上，依證人王瓊宜於本院證稱：「我是股長，是原告的主管。…我曾經在106 年9 月1 日時找原告做一個溝通，是針對原告在科室中同仁請他協助，我要了解他無法配合的情形，當下他表示接受我的建議，並承諾改善他的工作態度，我建議原告在同仁請求協助的時候，態度應該不要有讓人覺得很難相處的感覺，我剛才說的原告工作上的問題，在106 年9 月1 日溝通時都有跟原告說，要求他解釋跟改進，當下原告告知我他會改善他的工作態度，我並告知他上班時間不應該常常有上網的舉動。在此之後，我就接獲我們科長的訊息才知道原告認為科室同仁及單位主管就是我在霸凌他，我就感到很受傷，認為我苦口婆心的告訴他，反而遭到如此的結果。因為以上的種種，所以我給原告考績的初評就是用鉛筆寫：原告拒絕長官分配工作，跟同事間相處有隔閡，敷衍了事，我給他打59分，就送去科長那邊，就沒有再回到我這裡。…（問：在證人認為原告有不能勝任工作的情形時，是否曾考慮予以申誡？）沒有考慮到。（問：在考績初評的時候，給予59分丁等，而不給予60分丙等的關鍵為何？）我認為以原告的工作表現無法繼續留在本股工作。…（問：原告9 月調支援消防局，為何考績還是由你這股決定？）我是負責原告在本股工作的期間的表現，原告調支援消防局的期間，是由另一股評價原告的表現，他們如何評價我不清楚。至於最後整個總考績，我沒有決定權。」等語（見本院卷第43至46頁）。基此，被告關於「解僱最後手段性原則」，僅辯稱有「多次調整職務，並予以勸誡」，其後於年底就作成原告考績丁等而終止勞動契約之決定。
4.可見，被告既未予原告申誡或記過，又有考績丙等而無年終獎金之選項可採，對應原告違反忠誠履行勞務給付義務之程度，應已綽綽有餘。被告捨此不為，貿然解僱原告，自難認符合「解僱最後手段性原則」，故被告依勞動基準法第11條第5 款終止系爭契約，難認有效。
（三）雇主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延。勞工無補上開期間服勞務之義務，並得依原定勞動契約請求該期間之報酬（最高法院89年度台上字第1405號民事判決要旨參照，最高法院92年度台上字第1979號民事裁定要旨同此見解）。既認被告依勞動基準法第11條第5 款終止系爭契約為無效，則兩造間僱傭關係自仍存在至今。被告自107 年1 月1 日起拒絕受領原告提供勞務，原告無補上開期間服勞務之義務，並得依原勞動契約請求該期間之報酬，則原告請求被告給付107 年1 月1 日起算臺中市政府臨時人員均加薪3%後之月薪23,668元【計算式：22,979元×103%=23,668 元，小數點以下四捨五入】，包括一次給付107 年1 月1 日至107 年7 月31日薪資共計165,676 元【計算式：23,668元×7=165,676 元】，及自
7 月份發薪日即8 月10日之翌日起算之法定遲延利息，並請求被告自107 年8 月1 日起至回復原告職務日之前一日止，按月於各該月次月10日前，給付原告23,668元，及均自各該月次月11日起算之法定遲延利息，即非無理由，且被告就上開金額計算不爭執，應視同自認。同理，兩造間僱傭關係既仍存在，則原告主張被告依勞工退休金月提繳工資分級表，應依月提繳工資24,000元提繳勞工退休金，然被告自107 年1 月1 日起未再為原告提繳，故原告請求被告按月提繳1,140 元【計算式：24,000元×6%=1,140元】至原告之勞工退休金個人專戶，亦非無理由，且被告就上開金額計算不爭執，亦應視同自認。
（四）綜上所述，原告請求確認兩造間僱傭關係存在，並依僱傭關係，請求被告給付165,676 元，及自107 年8 月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息；又請求被告自107 年8 月1 日起至回復原告職務日之前一日止，按月於各該月次月10日前，給付原告23,668元，及均自各該月次月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息；又請求被告自107 年1 月1 日起至准許原告復職之日止，按月提繳1,440 元至原告設於勞工保險局之勞工退休準備金專戶，均為有理由，應予准許。
（六）如主文第2 項所示部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 4 月 9 日
民事勞工法庭 法 官 蔡嘉裕以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 4 月 9 日
書記官 許瑞萍