臺灣臺中地方法院民事判決 107年度勞訴字第39號原 告 陳郁其訴訟代理人 雷智菁被 告 克蘿蒂髮型沙龍即陳順健訴訟代理人 賴俊宏律師上列當事人間給付薪資等事件，本院於民國108年11月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告與被告克蘿蒂髮型沙龍即陳順健間自民國一○四年七月七日起至民國一○六年十月二十一日止，有僱傭關係存在。
被告應給付原告新臺幣壹拾叁萬貳仟陸佰零壹元，及自民國一○七年二月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十，餘由原告負擔。
本判決第二項得假執行，但被告如以新臺幣壹拾叁萬貳仟陸佰零壹元，為原告供擔保後，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款亦有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院90年度台抗字第2號裁定參照）。查本件原告主張兩造為僱傭關係，原以台灣凱崴國際髮品有限公司（下稱凱崴公司）為被告而起訴原請求：「被告台灣凱崴國際髮品有限公司應給付原告新臺幣（下同）437,475元」（106年度中勞簡字第134號，下稱勞簡卷，第1頁），嗣於民國107年1月26日詢問期日時以民事準備書（一）狀追加克蘿蒂髮型沙龍即陳順健為被告，並變更聲明為：「被告應連帶給付原告501,861元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」（勞簡卷第228頁），因凱崴公司否認與原告存有僱傭關係，又於108年6月26日言詞辯論期日以民事準備書（二）狀，撒回對凱崴公司之請求（經凱崴公司於同日即108年6段26日同意撤回，本院卷第60頁），並追加聲明為：
「一、確認原告與被告克蘿蒂髮型沙龍即陳順健間自104年7月7日起至106年10月21日止有僱傭關係存在。二、被告應給付原告501,861元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」（本院卷第63頁），其請求之社會事實同一，主要爭點亦具共通性，故依前開規定，原告上開訴之追加，應予准許。
乙、實體方面：
壹、原告方面：
一、原告於104年7月初前往被告營業地臺中市○○區○○○街○○號應徵設計師，經被告陳順健面試錄取後，自104年7月7日起服務至106年10月21日，擔任髮型設計師，薪資均由會計洪雅貞（即凱崴公司負責人）核發，由凱崴公司按月匯入最低薪資2萬元至原告設於玉山銀行帳戶，薪資差額再由被告給付現金予原告。嗣原告於104年10月間發覺被告未依法為原告加保勞、健保，陳順健乃指示其妻妹洪雅貞以凱崴公司為投保單位，為原告以最低薪資投保勞、健保，即於104年10月17日起，以台灣凱崴國際髮品有限公司為投保單位，最低薪資20,008元之級距投保勞、健保，於106年以後勞保局調高為21,009元級距。原告確係受被告雇用，並須受被告員工守則規範管理等相關勞務、報酬、考核，足證兩造間具有僱傭關係存在。而原告薪資為每月依實際工作計算之業績獎金所得加總，即含①指設計點數×0.6②非指定設計點數×0.5③操作點數×0.6之加總為原告當月業績獎金即薪資，如105年10月薪資條中指定設計點數37,395×0.6＝22,437、非指定設計點數15,285×0.5＝7,643、操作點數15,966×0.6＝9,580，加總得出原告當月業績獎金39,660元，扣除勞退1,200元後標列為38,459元，非被告所稱前後不一之以勞動部所定基本工資21,009元充當原告薪資換算日薪時薪云云。
況依本院卷第240至242所列原告薪資明細，自105年10月至106年10月21日計14個月，實際工作薪資所得總額為536,011元，換算月薪為38,287元、日薪為1,276元、時薪為160元，爰依勞動基準法（下稱勞基法）第39條及勞工退休金條例第14條第1項規定，請求被告給付未休例假日、休假日等工資、加班費及未依法提撥勞退基金之損害、徵才獎金等，說明如下：
（一）依勞基法第39條規定，被告對原告未休之第同法36條所定之例假、休息日、第37條所定之休假、第38條所定之特別休假，應加倍發給工資。依原告自105年9月至106年9月計13個月實領薪資共413,599元，平均月薪31,815元、平均日薪1,060元、平均時薪133元，而被告公布之員工排休假表於105年9月至106年10月間，被告要求原告於國定假日及排休假日加班工作，卻未加倍發給加班工資199,280元，說明如下：
⒈依105、106年公告國定假日，對照原告排休假表，其中於
105年9月15、28日、10月10、25、31日、11月12日、12月25日計7個假日，於106年1月1、2、27、28、29、30、31日、2月1、28日、4月4日、5月1、30日、10月4、10日計14個假日，均仍加班工作，被告應加倍給付工資44,520元【計算式：1,060×2×（7＋14）＝44,520】。
⒉被告雖令原告每月得排休8日，惟公告排休規章注意事項1
卻明文規定8日休假中有2日需安排製作模特及教育日，係變相休假日加班工作，自104年7月7日至105年10月21日計28個月，每月有2日排休變相加班工作，應加倍給付工資118,720元【計算式：1,060×2×（28×2）＝118,720】。
⒊原告依勞基法38條規定，於104年度有3天、105年度有7天
、106年度有7天，計17天之特別休假，被告應加倍計付工資36,040元【計算式：1,060×2×17＝36,040】。
（二）被告員工上班時間於起訴時主張平日週一至週五為10：30至19：30，週六為10：00至19：30下班，並於附件十排休規章中註明上下班時間為10：30至19：30。嗣改依員工守則第4頁規定，平日週一至週五10：30至21：00計10小時又30分，週六10：00至21：00計11小時，週日10：00至18：00計8小時，故原告平日工作每日均逾時2小時又30分、週六均逾時3小時依法以4小時計，被告卻未給付逾時工作加班費。即依104年至106年政府公告行事日曆表計算於104年7月7日至104年12月31日週一至週五計87天（已扣除每月可排休8天計40天）、週六計25天；105年度週一至週五計156天（已扣除每月可排休8天計96天）、週六計53天；106年1月1日至106年10月21日週一至週五計132天（已扣除每月可排休8天計80天）、週六計42天，故被告應給付251,085元【計算式：133×（1＋1/3）×（87＋156＋132）＋133×（1＋1/3）×（25＋53＋42）＝251,085】。
（三）勞退基金損害：被告應依法提撥勞退，卻按月自原告薪資中扣除，核原告工資自104年11月至105年12月計17個月均短少1,200元、106年1月至7月計10個月均短少1,261元，計違法扣除勞退金33,010元；被告於105年9月至106年10月以多報少短少提撥勞退基金損害8,686元；原告係104年7月7日到職，被告卻無故延至104年10月17日方投保，以最低薪資20,008元計算6%勞退基金為每月1,200元，104年7月至104年10計短少4,800元，則勞退基金損害計46,496元。
（四）徵才獎金：依被告於105年11月19日業務會議紀錄1，原告於106年5月間介紹設計師楊鎮豪，楊鎮豪於106年7月1日到職上班至106年9月30日任滿試用期3個月，被告應給付徵才獎金5,000元予原告，且106年10月12日被告會計洪雅貞亦回覆原告會發予獎金，卻迄未給付。
二、聲明：
（一）確認原告與被告克蘿蒂髮型沙龍即陳順健間自104年7月7日起至106年10月21日止有僱傭關係存在。
（二）被告應給付原告501,861元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
（三）請依職權宣告假執行。
貳、被告方面：
一、原告僱傭關係應存在於凱崴公司之間，非被告，有原告投保資料表中投保單位為凱崴公司及已繳納勞工個人專戶明細資料中提繳單位名稱為凱崴公司自明，且凱崴公司負責人為洪雅貞，屬公司型態，不同於被告負責人為陳順建，屬獨資型態，況被告從未為原告加保勞保，復未給付原告薪資，難認兩造間有僱傭關係存在。查原告擔任髮型設計師，關於薪資計算係以每月業績為準，有原告提出每月薪資明細對照雇主每月給付薪資薪轉明細及現金簽領單可明，如106年8月實發金額31,311元，對照薪轉明細21,009元及現金簽領單10,302元即得，雇主既採用以業績獎金作為計算員工每月薪資方式，主要即在避免計算例假日及平日延長工作時間加班費之繁雜，考量上開客觀因素，將所屬員工薪資核算項目列為薪資明細表所示，並分別計算合計給薪，自有其必要性。若以勞動部核定之每月最低基本工資21,009元計算，每日基本工資700元、基本時薪88元，復依勞基法第24條所定延長工時在2小時以內每小時工資117元，再延長工時再2小時以內之每小時工資146元，則原告自105年10月至106年10月21日止，每月領取薪資均高於勞動部所定基本工資及以基本工資為基準計算出之例休假工資及延長工資之總和，故雇主上開薪資核算方式，除已將原告延長工時加班費及例假日工作工資核算於薪資總和外，並無違反勞基法相關規定。
二、否認要求原告於休假期間出差擔任上課助教，此為原告利用休假期間兼差行為，被告無強制要求，況兼差單位為邏輯美髮學院，負責人非被告或洪雅貞，領取兼差所得每日1,100元（含餐費300元）亦為邏輯全髮學院支付，與被告無涉。
原告另主張被告要求參加教育日加班班云云，惟原告擔任髮型設計師，關於薪資計算係以每月業績為準，除已將原告延長工時加班費及例假日工作工資核算於薪資總和外，並無違反勞基法相關規定，已如前述。且原告上班時間於週一至週五為11：00至19：30、週六為10：30至19：30、週日為10：
30至18：00，由原告打卡紀錄於週一至週六下時間幾為19：
30前後自明，且幾無21：00過後，又雇主每日均有排定員工用餐休息時間為午餐40分、下午茶40分、晚餐40分，員工得自由利用，無須受雇主支配，有新人報到規章可稽，故原告於週一至週五平日上班時間為為11：00至19：30、週六為10：30至19：30，雖為8小時30分及9小時，惟扣除用餐休息時間計120分，實際工作時間為平日週一至週五平日6小時30分、週六每日7小時，無逾時工作之情。
三、原告自105年9月至106年10月應領工資總計為374,140元，雇主應提撥6%勞退基金總計22,450元，實際提撥17,115元，短缺5,335元（本院卷第48頁），非如原告主張。至原告主張104年7月7日到職，雇主延至104年10月17日方加保勞保，致勞退專戶短缺金額4,800元，業已於104年10月16日達成和解，由雇主給付原告3,329元作為差額補償，有和解現金收付表可稽，自不得再為請求。
四、固不否認楊鎮豪有於106年8月至11月間曾任職於被告，惟該員工非原告介紹，有楊鎮豪於新進人員招募專用履歷表中填寫「無親友在本公司任職」等語自明。
五、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）若受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
參、兩造經法院整理並簡化爭點（配合判決書之製作，於不影響爭點要旨下，依爭點論述順序整理內容或調整部分文字用語，108年3月28日言詞辯論筆錄第6至8頁，本院卷第41頁反面、第42頁正、反面），其結果如下：
一、兩造不爭執事項：
（一）原告前往臺中市○○區○○○街○○號，服務期間：104年7月7日，至106年10月21日。
（二）原告於104年10月17日開始，以台灣凱崴國際髮品有限公司為投保單位，以最低薪資20,008元之級距，投保勞、健保，在106年以後勞保局有調高21009元之級距。
（三）被告克蘿蒂髮型沙龍實際營業地址位於臺中市○○區○○○街○○號營業，被告員工薪資均由洪雅貞以凱崴公司帳戶轉帳。
（四）105年有9月15日中秋節、10月10日國慶日、共計2個假日；106年有1月1日元旦（1月2日補假）、1月27至2月1日農曆春節、2月28日紀念日、4月4日清明節、5月1日勞動節、5月30日端午節、10月4日中秋節、10月10日國慶日共計14個國定假日。
（五）員工守則記載每月得排休8天，8天休假中，一天安排製作模特兒，一天為教育日。
（六）原告104年度有3天、105年度有7天、106年度有7天，共計應有17天特別休假。
二、兩造爭執事項：
（一）本件雇主為何人？
（二）從104年7月到106年10月間，原告是否遭違法扣除勞退金29,595元？
（三）從105年9月到106年10月，原告是否受有勞退專戶以多報少之短少提撥勞退基金損害8,686元？
（四）從104年7月7日到104年10月17日間，原告是否受有勞退專戶短缺損害4,800元？
（五）原告得否請求國定假日未休假之加班費44,520元？
（六）原告得否請求每月休假2日加班工作之加班費118,720元？
（七）原告得否請求特別休假未休之加班費36,040元？
（八）原告得否請求逾時加班費251,085元？
（九）原告得否請求徵才獎金5,000元？
肆、得心證之理由：
一、按勞動契約與以提供勞務為手段之委任契約之主要區別，在於提供勞務者與企業主間，其於人格上、經濟上及組織上從屬性之有無。原不具主管身分之員工晉升擔任主管職務者，與企業主間契約關係之性質，應本於雙方實質上權利義務內容之變動、從屬性之有無等為判斷。如仍具從屬性，則縱其部分職務有獨立性，仍應認定屬勞基法所規範之勞雇關係。最高法院104年度台上字第1294號判決意旨足資參照。按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，故勞動契約上之雇主概念應指負有如支付工資或支配勞工提供勞務內容等勞動契約權利、義務之人。次按民法第484條第1項規定：「僱用人非經受僱人同意，不得將其勞務請求權讓與第三人，受僱人非經僱用人同意，不得使第三人代服勞務。」之反面解釋觀之，在僱用人經受僱人同意時，得將其勞務請求權讓與第三人，而受僱人經僱用人同意，亦得使第三人代服勞務，堪認本條勞務專屬性之規定並非強制規定，在僱傭契約之他方當事人同意下，勞務請求權或服勞務並非絕對限制在原當事人間，亦即，民法第484條勞務專屬性規定，乃相對專屬性。參以目前因經營組織之變遷、僱用模式之多元化，我國事業主多有將所僱用勞工之薪資發放、勞保健保分由所轄不同關係企業辦理，或有關係企業形成人事管理上共同體情形，使勞工或勞動契約在集團內不同公司間移動反覆發生，或在中小企業中同一勞工為多數關係企業同時服務之情形，亦屬常見，此舉常導致雇主認定混淆，連帶地使得勞工工資金額確認不易、年資中斷，進而影響請領退休金等權益。為保護勞工計，多數雇主概念之採認即有其必要性，以防止雇主藉此脫免勞動基準法所定雇主責任。而判斷勞動契約當事人之標準，本於勞動契約亦屬於債權債務契約，且債之關係為特定人間之權利義務關係，故在判斷債權債務之主體時，應以締結契約之當事人為準，並綜合契約履行過程中，給付報酬義務人、受領勞務對象、對勞工實施指揮命令之人等相關情狀加以認斷。經查，原告係於104年7月應徵，經由被告陳順健而任職，並於104年7月7日至106年10月21日至被告實際營業地即臺中市○○區○○○街○○號任職服務（本院卷第9頁反面、第41頁反面），且有和解書（本院卷第57頁）可參，顯然兩造僱傭關係從104年7月7日開始，堪以認定。
二、原告每月薪資為何？從105年9月至106年10月間原告之薪資，依兩造主張之對照表以觀（本院卷第47、48頁），被告所辯稱之原告薪資，係以原告薪資表中「實發金額」欄為依據（勞簡卷第166頁），而原告稱其薪資計算式，就業績獎金部分，為指定設計點數乘以0.6，加上非指定設計點數乘以0.5，再加上操作點數乘以0.6，為業績獎金，此與被告所稱業績之計算方式相同，均為指定＋操作×60%、不指定×50%，而因原告每月以前揭計算式所算出來之結果，均有超過保障底薪之28,000元，故關於原告之業績獎金，堪認係以「（指定＋操作）×60 %、不指定×50%」為計算。依上揭標準，以105年9月份為例，其計算後之業績獎金應為38,138元，但被告所發之薪資單（勞簡卷第240頁）卻僅有33,810元，顯然應以原告所稱之薪資計算較為正確，從而，本院認原告從105年9月至106年10月間之薪資，總計共536,011元（本院卷第68頁），故平均月薪為38,287元，日薪為1,276元，時薪為160元，堪以認定。故就薪資之認定，應以原告所主張之金額為準，
三、依上開二認定之原告每月薪資計算，若依原告所製作之附表三（本院卷第68頁），被告短繳原告勞退金額共為15,044元（本院卷第68頁），原告僅請求短繳勞退金額8,686元，尚未逾前揭附表之總金額，應認原告請求為有理由，應予准許。
四、就提撥勞退基金損害4,800元（104年7月7日到104年10月16日）部分：經查，原告係於104年7月7日到職，被告於104年10月17日申報，並以20,008元計算6%勞退基金，每月勞退基金為1,200元等不爭執（本院卷第61頁反面），兩造僅係爭執為何到104年10月17日方為申報，被告辯稱係因原告要保留農保且已與原告達成和解，並有和解現金收付表等語，經查，兩造確實於104年10月16日有簽署和解現金收付表，且觀其簽立日期為104年10月16日，即為前揭申報勞退之前一日，且開頭即已載明「7月7日到10月16日之退休金補償」，有卷附和解現金收付表可參（本院卷第57頁），且原告亦自承該3,329元和解內容，就是針對三個月沒有勞健保之損害（本院卷第100頁反面），顯然兩造之真意就是在處理104年7月7日至104年10月16日因未投保勞退基金所造成之損害，從而，該部分既因成立和解並已給付，故原告再行請求104年7月7日到104年10月16日間提撥勞退基金損害4,800元，為無理由，應予駁回。
五、就違法扣除勞退基金損害33,010元（中勞簡卷第230頁）：經查，從104年10月到106年10月間，原告總共僅有扣除29,595元，作為勞退提撥金額等情，為兩造所不爭執（本院卷第40頁），且有原告勞保局個人專戶在卷可參（勞簡卷第247、248頁），並非原告所稱之33,010元，自堪採為真實。故原告請求於29,595元範圍內為有理由，應予准許，逾此範圍為無理由，應予駁回。
六、就國定假日未休假之加班費44,520元部分：原告稱其國定假日均有上班乙節，惟經對照原告休假紀錄，106年年假從1月27日到2月1日共6日有休假，106年5月1日有休假乙節，為兩造所不爭執（本院卷第61、62頁），堪認原告於上揭國定假日共7日仍有休假之事實，並非原告所稱國定假日均有上班，原告所言已與事實相悖。而對照原告之工作型態，每月必須有2天作為製作模特兒及教育日，就邏輯上而言，確實可能造成國定假日又前往製作模特兒及教育日，原告稱並無重複計算，故應由被告負舉證之責（本院卷第41頁反面），而被告未舉證有重複計算之情事，且原告國定假日有休假7日，已如前述，故原告國定假日上班天數僅為14日，自堪予認定。另勞動基準法第39條規定：雇主經徵得勞工同意於休假日（國定假日或特別休假）工作者，工資應加倍發給，所稱加倍發給，係指假日當日工資照給外，再加發1日工資。本件由兩造所提原告薪資表，無法認定原告國定假日並未支薪，因此，依前揭說明，國定假日之「加倍發給」，係指假日當日工資照給外，再加發1日工資，並非原告所稱加發2倍工資，故以原告日薪1,276元計算，原告得請求之國定假日加班費為17,864元（計算式：1,276×14＝17,864），為有理由，應予准許，逾此範圍為無理由，應予駁回。至於被告主要辯稱實質給付原告之薪資，已高於勞動部所核定每月最低基本工資21,009元云云。然查，勞動部核定之每月最低基本工資，僅為工資之最低標準，非謂所有超過勞動部核定之最低基本工資，即謂已達薪資之給付標準。依原告之工作性質，其擔任髮型設計師，因髮型設計師涉及每位顧客之信賴度，因此，其薪資結構，包含基本薪資外，因個人手法、設計款式而取得更多顧客之信賴與善評，而有業績獎金之鼓勵，尚符合原告工作性質，此部分尚難認定兩造就原告薪資之約定，已含有國定假日為加班之性質，尚難僅以原告薪資超過最低基本工資，即謂原告請求國定假日加班費為無理，被告所辯，尚難採信。
七、逾時加班費部分：
（一）勞工正常工作時間，每日不得超過8小時，每週不得超過40小時；雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。勞基法第24條第1款、第2款及第30條分別定有明文。惟按勞工法上之勞動契約，雖以勞工生存權作為其基礎理念，然並非完全摒除契約自由原則之適用，勞雇雙方仍得藉由私法自治以達符合其共同之利益。因此，勞雇雙方對正常工作以外之時間，約定由勞工於該時間從事與其正常工作不同，且屬勞基法第84條之1第1項第2款所稱監視性、間歇性，或其他非屬該條項所定而性質相類之工作時，就勞工於該段時間（值班時間）工資之議定，如已依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，以勞雇之利益衡平為依歸，斟酌各該勞動契約之種類、內容及性質，盱衡經濟社會狀況、時空背景及其他主、客觀等因素，兼顧避免勞雇間犧牲他方利益以圖利自己，並考量該約定工資是否合乎一般社會之通念並具合理性，而與民法第148條所揭「權利濫用禁止原則」「誠實信用原則」無悖者，即非法所不許，勞雇雙方自應同受其拘束（最高法院101年度台上字第319號判決要旨參照）。又按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第21條第1項定有明文。而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求加班工資。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞基法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件（臺灣高等法院暨所屬法院99年度法律座談會民事類提案第15號所採見解參照）。
（二）經查，由原告之薪資結構以觀，其薪資主要來自於業績獎金，且只要顧客指定，其成數亦較未指定增加，故決定原告是否休假，主要繫於顧客之時間，而非被告是否准假，且因髮型設計工作，每一個顧客鮮有於幾分鐘內即完成，動輒需要數小時始得完成，因此，往往顧客會選擇假日，或空閒之長時間前往被告髮廊並指定原告提供髮型設計服務，因此，原告工作時間及型態，相較於顧客與被告公司間，以顧客時間較居決定性因素。故原告工作時間，常會因顧客要求之服務時間而有延長，此為原告工作本質使然。
（三）又原告於106年12月12日所提民事起訴狀，先敘明原告平日星期一至星期五為10：30至19：30下班，星期六為10：
00至19：30下班，並於附件十排休規章中註明上下班時間為10：30～19：30。惟於107年1月26日所提民事準備(一)狀中，又就上班時間竟變更主張平日週一至週五係10：30至21：00，週六係10：00至21：00，週日係10：00至18：
00，前後主張顯然不一，已難謂可採。又由被告所提出新人報到規章以觀，其上下班時間載為10：50至19：30，但由原告之打卡紀錄以觀，原告上班時間並不固定，以106年1月為例（勞簡卷第216頁，將卷直立時，下方二個表格），原告多數係於上午10時以後始開始工作，甚至有二天在11時29分及12：05分始打卡開始工作，而該月下班時間，也多在19：00至21：00之間，且由原告每月領取薪資，均已逾基本工資甚多，此有被告所提出之對照表可參（勞簡卷第213頁），且該對照表中「原告每月領取薪資」欄，係以原告實拿薪資，即扣除相關遲到及領物等費用之後之金額，故就逾時加班費部分，堪認兩造間已透過原告薪資結構，針對原告工作性質上面臨工時之特殊性加以給付，原告請求逾時加班費，為無理由，應予駁回。
八、每月休假2日加班工作之加班費部分，原告稱每月休假2日，係被告以「教育日」名義，規定員工在休假其中一天排定做模特兒乙節，雖原告並未提出其參加模特兒之時間，無法認定原告休假期間確實有排定作模特兒之情事，但被告既不爭執其員工守則有提到7天休假中，一天安排製作模特兒，一天為教育日，亦有員工守則可參（勞簡卷第260頁），堪認確實為被告髮廊之要求，故原告所言非虛，惟勞動基準法第39條規定：雇主經徵得勞工同意於休假日（國定假日或特別休假）工作者，工資應加倍發給，所稱加倍發給，係指假日當日工資照給外，再加發1日工資，已如前述，故針對原告於休假日，前往參加模特兒之時間，應比較特休未休之加班費計算其應給付之金額。故原告請求其利用休假日前往被告髮廊參加教育日之加班費，於71,456元（計算式為：日薪1,276元28月2天＝71,456元，元以下四捨五入。）範圍內為有理由，應予准許，逾此範圍為無理由，應予駁回。
九、特別休假未休之加班費部分，原告104年度有3天、105年度有7天、106年度有7天，共計應有17天特別休假乙節，固為兩造所不爭執（本院卷第41頁反面），惟依勞動基準法第38條第2項前段規定「特別休假期日，由勞工排定之」，本不待雇主排定，且上開特別休假制度，本屬強制規定，原告仍得依上開規定，向被告請求依其年資給予特別休假並予以排定。是原告欲請求被告給付特別休假未休工資，即應舉證證明其曾排定特別休假而向被告請求特別休假惟遭被告否准之事證。惟原告於本件並未提出請求特別休假而遭被告拒絕之事證，且原告之工作性質，必須較配合顧客，而非被告，已如前述，則原告請求被告應給付特別休假未休之工資，即屬無據，從而，被告辯稱其之所以採用以業績獎金作為計算員工每月薪資之方式，主要即在避免計算例假日工作及平日延長工作時間加班費之繁雜，尚屬可信。
十、徵才獎金部分：徵才獎勵介紹一位設計師5,000元，助理3,000元，需通過試用期3個月給予獎金乙節，有被告於105年11月19日之QTIE會議紀錄在卷可參（勞簡卷第261頁），而原告於106年5月間介紹設計師楊鎮豪（英文名Howard）予被告，該楊鎮豪並於106年7月1日到職上班，至106年9月30日任滿3個月試用期之規定，依會議紀錄之獎勵辦法被告等應給付徵才獎金5,000元獎金於原告，此有卷附被告會計洪雅貞（英文名Ibo亦即被告凱崴公司負責人）回覆原告之對話紀錄，以及楊鎮豪薪資條及Line紀錄，並有楊鎮豪之書面陳述（本院卷第23、262、263頁）可參。故原告請求被告給付徵才獎金5,000元，為有理由，應予准許。
十一、綜上所述，兩造間自104年7月7日起至106年10月21日止之僱傭關係存在，原告請求被告給付於原告任職期間，違法扣除勞退基金29,595元、未足額提撥退基金8,686元、國定假日未休假加班費17,864元、每月休假2日加班工作之加班費71,456元、徵才獎金5,000元，計132,601元及自起訴狀繕本送達翌日即107年2月24日（於107年2月23日送達被告，本院卷第7頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分請求，即無理由，應予駁回。
十二、本件原告勝訴部分，其中請求被告給付金錢方面未逾50萬元，爰依職權宣告假執行；另被告陳明願供擔保請為宣告免為假執行，經核均與規定相符，爰酌定相當之擔保金額予以宣告。
十三、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
民事勞工法庭 法 官 林慶郎正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
書記官 陳靖國