臺灣臺中地方法院民事判決 107年度勞訴字第5號原 告 賴建廷（原名賴順庭）訴訟代理人 王翼升律師被 告 五盛營造有限公司法定代理人 劉玉美訴訟代理人 顏寧律師
房佑璟律師上列當事人間給付工資事件，本院於民國107年9月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠、原告於民國101年8月8日至106年5月5日止任職於被告公司（前稱力大土木包工業）擔任下水道清潔員，101年8月8日係由被告公司實際負責人許由設所僱用（當時公司未提供契約），原告自101年8月8日至106年5月5日皆係服務同一家公司及工作內容相同。此一事實由勞資爭議調解時列為不爭執事項可證。其工作內容為：上班時間，原告先行至公司集合，由公司聚集所有員工後，將員工載送至分配之下水道孔處，約4、5人為一組，開始就公司指定之下水道為清潔，或係員工於工作前於公司集合後，4、5個人開立公司之工程車，自行前往公司指派之下水道孔處開始清潔下水道工作。而約至當晚晚上5點30分時，被告再派車就所有清潔員工載送回公司或員工自行開公司工程車回公司下班。其薪資之計算則以為每日計薪，每日上班工資為新臺幣（下同）2,200元。就原告之工作內容，多半是在狹小（約一個成年人彎腰的管道間）的下水道需3-4個人共同拉起一條抽汙水管線，將地下水道之汙水及廢棄物抽起。而因空間狹小，又需拉起具相當重量之抽汙水的管線，常導致原告身體不適。然為求生活無虞，賺取薪水，因此原告仍繼續堅守岡位工作。於105年3月17日（經原告更正為16日），原告照往常由公司載送至指定工作地點工作，下班後經載送回公司時，原告發覺其左上臂有疼痛不適現象。於返回公司後，向負責人反映疼痛現象，負責人僅回以如疼痛就去就醫之簡單回復。而原告本想，可能是長時間於下水道工作所造成之痠痛現象，然休息一天後，疼痛現象未減緩，本應先行求醫診療，然又適逢周六、日之假日，無骨科門診得進一步檢查，因此，醫院乃先安排105年3月20日住院，於周一即3月21日時再安排進一步手術探查治療。而經診斷結果發現，原告之疼痛原因乃係因「左側肱二頭肌長頭部分斷裂」。嗣後，原告因左側肱二頭肌長頭部分斷裂經國軍臺中總院附設民眾診療服務處及臺北市聯合醫院（陽明院區）之治療、手術、休養後，本預計於106年4月19日返回工作岡位，然被告始終未派任工作予原告，後於106年5月5日未經原告之同意，逕自將原告退出勞保投保，片面違反勞動基準法（下稱勞基法），而終止兩造間之僱傭關係。就此，原告因工作傷害所支出之醫療費用、傷害醫療期間無法工作之工資補償被告皆未曾給付。又被違法之片面終止僱傭關係，未給予預告工資、資遣費及非自願離職證明書。原告之請求於106年10月3日經臺中市勞工局調解不成立後，原告經多次請求未獲回覆，基於無奈及無助下，僅得提起本件訴訟。
㈡、被告應給付原告因職業災害「醫療」支出費用35,713元：原告於105年3月16日因工作關係，於狹小的地下水道，要清理下水道，挖掘、抽取汙泥，致原告於下班後，發覺左上臂疼痛，於告知公司負責人後，負責人僅告以，如有疼痛就先休息就醫。然因原告於休息一日後，疼痛未好轉，然又適逢假日，因此於隔周的周一，原告乃自行前往國軍臺中總院附設民眾診療服務處就醫檢查。原告於105年3月20日住院國軍臺中總院附設民眾診療服務處診療處後、開始住院、於同年3月21日接受手術探查治療後並住院至3月26日。經國軍臺中總院附設民眾診療服務處診斷結果為「左側肱二頭肌長頭部分斷裂」。就國軍臺中總院附設民眾診療服務處診療處醫療期間，除健保給付部分費用外，原告支付7,850元。再查，原告因工作傷害無法工作，因醫療結果有開刀手術之必要，而原告如於臺中的醫院開刀，因身旁未有親人能就近照料，是以，原告乃返回至其母親臺北市家中，與母親同住，又因母親家中就近有臺北市聯合醫院（陽明院區），於開刀手術後，原告能受妥適之照顧。於此，原告於105年4月26日乃前往臺北市聯合醫院（陽明院區）住院，於同年4月27日接受開放性左側肌腱修補手術。其傷害所造成之結果，雖經手術，能回復部分並能減輕疼痛，然此傷害亦已造成原告「終身」「肌肉力量下降」。就臺北市聯合醫院（陽明院區）醫療期間，除健保給付部分費用外，原告支付27,863元。原告因工作上害所造成之傷害，於國軍臺中總院附設民眾診療服務處診療處及臺北市聯合醫院（陽明院區）之醫療支出，共計35,713元。後於診療期間，為請領勞保之職業災害傷病給付及失能給付，原告並請被告簽章確認原告之傷害為執行職務所產生之傷害，而得據此請領勞工保險條例之職業災害傷病給付及失能給付補償，是此，原告之傷害係因任職於被告公司且係因執行職務所產生，應屬無疑。又依勞基法第59條第1項第1款規定，就因職業傷害所為之醫療，應由雇主，即被告負擔，據此，原告請求因工作所受之傷害醫療支出共計35,713元，洵屬有據。
㈢、被告應給付原告因職業災害不能工作期間之薪資補償差額197,553元：
查，原告於事故傷害前（105年3月16日），即104年之綜合所得稅薪資收入為492,400元，如以一年12個月計算，每月薪資約為41,033元【嗣已不爭執每月平均工資38,200元】。
原告於傷害事故發生前（102年5月1日至106年5月5日）其投保勞工保險之級距為38,200元。如以實際受領薪資，被告應投保勞工保險之級距應為42,000元。再查，原告因職業災害傷病給付因醫療期間，無法工作得受領之勞保傷病給付第一年，即105年3月18日至106年3月17日，是以投保薪資38,200元的70%為給付。是以，第一年原告僅得受領勞保局每月26,740元，共計320,880元（計算式：26,740元×12個月=320,880元）。然原告實際薪資為41,033元，其職業災害所受之傷害期間應領薪資為492,396元（計算式：41,033元×12個月=492,396元），第一年事故所受傷害，原告短領之薪資部分為171,516元（計算式：492,396元-320,880元=171,516元）。第查，第二年開始，即106年3月18日開始至106年4月19日（原告傷害之醫療已結束，欲返回崗位），共計33日，原告得請領勞保給付部分為投保薪資38,200元的50%，即每月得請領勞保給付19,100元。而原告得受領資薪資應為一個月（30天計算）薪資41,033元加上3天薪資4,104元（計算式41,033元/30天×3天=4,104元），共計45,137元（計算式41,033元+4,104元=45,137元）。是以第二年無法工作之部分，原告原應受領45,137元，現僅取得19,100元，仍有26,037元無法受償。綜上，原告因職業災害所受之傷害，無法工作期間一年又33天，原告皆得請領原領工資之補償，而被告就應補償予原告之原領工資部分，得就勞保傷害給付部分為抵充，然不足部分，被告仍要負擔。是以，就原告傷害無法工作期間，原告除受領勞保給付外，被告未給付過任何薪資補償，而就此未給付之部分，即197,553元（計算式:171,516元+26,037元=197,553元），原告請求應有理由。
㈣、被告逕自於106年5月5日將原告之勞保投保退保，其片面之辭退原告，屬違反法令之情事，原告得依勞基法第14條第1項第5款及第6款之情形，得不經預告終止契約，並得請求預告工資41,033元：
原告於101年8月8日至106年5月5日任職於被告公司之年資將近5年。而於105年3月17日因工作導致傷害產生，經歷手術、休養等過程，至106年4月19日時，原告認其醫療過程已結束，傷勢回復情況也達一定程度，雖因此傷害醫療診斷結果認為肌肉力量終身下降，然原告仍尋求回到工作崗位，是以原告尋求被告派任工作機會。106年4月19日上午原告去找被告公司實際負責人許由設，表示欲回來上來。詎料，106 年4月19日下午公司人員陳慶諒即向原告表示「公司人數夠了，等一兩年後，你再來上班吧！」因此，原告106年4月20日上午六點半就拿鑰匙回去公司予員工謝文豹。但原告心想難過，為什麼因公受傷還沒工作做，那後續的醫療費如何處理？因此，即前往許由設之住處等候，並詢問許由設「怎麼會這樣，到目前為止，我都還在看醫師，醫療費怎麼辦」。隨後，許由設與原告共同返回台中市○區○○街公司與經理王秀如、文書陳慶諒討論。嗣後，便達成由原告再補醫療證明，公司就繼續納保勞健保之共識。詎料，於106年5月5日時，被告未經與原告任何協商或告知之情形下，被告逕自將原告之勞保投保退保，即片面終止雙方之僱傭關係，而未給予預告工資，皆係違反勞基法之情事。被告表示直屬長官都有以訊息通知原告到班，此部分與事實不符。再查，被告未有任何得不經預告即終止僱傭關係之原因，而單方面將原告之勞保退保並終止僱傭關係，被告顯已違反勞基法第14條第1項第6款之規定。又於106年4月19日原告告知被告其得以開始上班後，被告皆未指派原告工作之機會，其故意不指派違反勞基法第14條第1項第5款之情形。綜上，被告片面終止勞動關係，未給予預告工資、又未給予適足之工作機會，顯係違反勞動法令之行為。原告得以依勞基法第14條第1項第5款及第6款終止僱傭關係，並得就被告未給予之預告期間30天之工資即41,033元請求被告給付。
㈤、被告未有任何理由逕自終止與原告之僱傭關係，乃屬非自願離職之情形，被告應開立非自願離職證明書予原告：
被告於106年5月5日逕自將原告之勞保投保終止。又，被告於106年4月19日至106年5月5日止，皆故意不派任工作機會予原告，此已違反勞基法第14條第1項第5款及第6款之情事。次查，被告又未經預告即片面終止僱傭關係，亦屬違反勞基法第14條第1項第6款之情事。據此，原告於被告違反法令時，亦表示依勞基法第14條第1項第5款及第6款終止僱傭關係，而其終止亦係因被告之違法所致，是以，原告之離職，乃係「非自願離職」，而被告應給予原告非自原離職證明書。
㈥、被告因違反勞動法令，致被告權益受有損害，致生原告非自願離職之情形，被告應給付原告資遣費97,340元:
原告於101年8月8日至106年5月5日任職於被告五盛營造有限公司，將近五年之時間(逾4年又8個月)。又原告之離職係基於被告違反勞工法令，致原告勞工權益受有損害所生之非自願離職，是以，依勞工退休金條例第12條規定，工作年資滿一年給予二分之一個月之平均工資。原告工作年資為4年8個月，平均工資為41,033元，則依比例計算，被告應給予原告資遣費97,340元。
㈦、臺北市聯合醫院診斷證明書記載宜休養至105年8月底：雖臺北市聯合醫院診斷證明書係記載宜休養至8月底，然實際休養之時程，仍須依照實際病況決定，此由106年5月23日臺北市聯合醫院診斷證明書記載可證。為了證明上情，原告107年4月26日再返回臺北市聯合醫院診治，臺北市聯合醫院再開立診斷證明書證明105年8月底後，原告仍有休養之必要，因此醫囑建議原告再休養六個月。實際上原告於106年4月19日前仍因傷勢關係而繼續休養，此有原告至中藥行購買中藥可證。
㈧、對於被告提出之被證一、被證二、被證三，用來證明被告公司有通知原告提供勞務乙事，原告否認。又原告雖否認被證
一、被證二、被證三之真正，然由被告之說詞亦可證明，被告對於原告屬職業災害乙事並無爭執，否則當時應會在通訊軟體中質疑、主張「原告傷勢並非職業災害」。是以，被告於本程序中主張「原告傷勢並非職業災害」，實屬臨訟抗辯之詞。
㈨、鈞院卷134頁所記載護理紀錄係如實向醫事人員陳報十多年前之受傷紀錄，此部分與本件無涉！3月20日之護理紀錄僅係醫事人員皆會詢問病人以前之就醫紀錄而已，並非本件原告傷勢係多年前「撞到右腰」所致，此部分實不容混淆！
㈩、並聲明：⑴被告應開立非自願離職證明書予原告。⑵被告應給付原告資遣費97,340元，及自起訴書送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。⑶被告應給付原告職業災害醫療費35,713元，及自起訴書送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。⑷被告應給付原告職業災害傷病給付短繳之損害賠償費用197,553元，及自起訴書送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。⑸被告應給付原告預告工資41,033元，及自起訴書送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。6.願供擔保請准宣告假執行。
二、被告主張：
㈠、依原告所提勞工保險人投保資料表明白紀載原告投保於被告公司之生效日期為103年11月26日，又力大土木包工業與被告公司誠屬不同之公司，法人格全然不同，原告若欲主張力大土木包工業及被告公司為同一公司，仍應盡其舉證之責，而原告所提之勞資爭議調解紀錄，實不足為證明被告公司與力大土木包工業為同一法人格，原告對於公司法之規定，恐有所誤解。
㈡、原告所提之國軍台中總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書（105年5月24日），症狀:左上臂疼痛，診斷:左側肱二頭肌長頭部分斷裂，尚無證據證明為105年3月17日（或16日）之職業災害，被告予以否認之。依原告民事準備二狀載「‧‧‧然實際休養之時程，仍須依照實際病況決定‧‧‧」，然原告至今，尚未證明臺北市聯合醫院診斷證明書為職業災害，更遑論107年4月26日之臺北市立聯合醫院診斷證明書，與職業災害有任何之關聯性。再者，上開二份證明書醫師囑言更顯無關聯性，即前者記載「病患於105/4/26入院‧‧‧」，後者記載「105年五月五日門診後‧‧‧」，顯無任何關聯性，原告之主張，實左支右絀，不攻自破。抑有進者，原告所提中藥行收據與本案全然無涉，且收據上所載賴先生是否為原告本人，已有存疑；次者，中藥與職業災害有何關聯，更無相關證明。又原告之今均堅稱「本件屬職業災害無疑」，然公司是否用印請領職業災害，與原告是否受有職業災害，誠屬無涉，被告公司承辦人員因不熟悉勞工法規進而遭受原告之欺矇，今原告不思加以證明為職業災害，其欺矇之行為，恐亦涉犯刑事詐欺之犯罪，不當請領之相關補助，亦有遭追回之可能。
㈢、原告既自認「鈞院卷134頁所記載護理紀錄係如實向醫事人員陳報十多年前之受傷紀錄」，且依護理紀錄表載亦非十多年前，僅為「多年前」，顯見原告有相關受傷之紀錄，已為原告所不爭執；再者，依護理紀錄表第三行載「‧‧‧本次住院經過：左上臂疼痛、疲軟無力約十多天‧‧‧」，原告亦已承認其左上臂疼痛之情狀，已十多天，則依原告自身陳述，更明顯與其主張之105年3月17日（或16日）發生職業災害無涉，蓋其前往醫院之日期為105年3月20日，依其所述，原告所主張之情況於105年3月初即發生，先與其主張之105年3月17日（或16日）發生職業災害互相齟齬、矛盾，顯見原告之主張誠為不實，實乃不攻自破。是，原告既然於105年3月20日護理紀錄表，如實向醫護人員陳報事實；則原告既自知本件之傷害，為「多年前」傷勢影響及105年3月初即發生，顯非原告主張之105年3月17日（或16日）之職業災害。再參原告主張105年3月間發生職業災害之工作現場○○○區○○○路后庄三街口下水道清洗工作，從上開地點現場照片中可得知被告工作之下水道空間寬敞，非原告民事起訴狀稱「空間狹小」；再參被告下水道清洗之施工工程機具-馬達貨車，被告為顧及勞工職業安全，特斥巨資添購最新之施工機具（強力抽水馬達貨車），以利工作之進行及安全，是下水道之廢水及廢棄物，均由地面上之強力馬達加以抽取，與人力無涉，顯非原告民事起訴狀稱「具相當重量之抽汙水的管線」。原告所受之「左側肱二頭肌長頭部分斷裂」傷勢既非屬勞基法所稱之職業災害，原告自不得依據勞基法第59條第1項第1款請求職業災害之醫療費35,713元，亦不得依據勞基法第59條第1項第2款請求因職業災害不能工作期間之薪資補償197,553元。
㈣、依財政部北區國稅局104年度綜合所得稅各類所得資料清單之原告給付總額合計為492,400元，其計算式為原告每月薪資38,200元×12+年終獎金34,000元=492,400元。是此，依勞動基準法第2條及勞動基準法施行細則第10條規定，蓋年終獎金非勞工因工作所獲得之報酬，故原告誤將年終獎金平均算入作為年度12月之每月平均薪資，實有所誤解，原告投保薪資為38,200元無誤，原告對亦已不爭執。
㈤、原告之主管陳慶諒於106年4月19日傳通訊軟體LINE訊息予原告「老闆今晚有事，明早請直接到公司上班吧!」，未料原告置之不理，嗣陳慶諒於106年4月26日傳通訊軟體臉訊息予原告「賴先生，你4月19日到公司說你身體已康復，可正常上班，那就請你下星期二，到公司來上班，工作已安排好了。」，然原告仍持續置之不理，惡意曠職狀態持續中，至106年5月4日，陳慶諒傳通訊軟體LINE訊息與原告終止勞動契約。是原告確於106年4月19日開始，無正當理由，未於公司到工，並繼續曠工達三日以上，依勞動基準法第12條第1項第6款規定，被告得不經預告終止契約。依原告準備一狀載「‧‧‧陳慶諒即向原告表示『公司人數夠了，等一兩年後，你再來上班吧』‧‧‧」云云，惟查，原告無提出相關證據加以佐證，顯非事實，為原告個人之想像，被告均否認之。是此，原告請求開立非自願離職證明書、資遣費及預告工資等，實均無理由。
㈥、並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造同意爭執及不爭執事項如下：
㈠、不爭執事項⒈原告受僱於被告公司擔任下水道清潔員。（至於係自101年8
月8日起或103年10月26日起受僱，兩造有爭執）⒉原告每月平均工資為38,200元。
⒊原告於105年3月間經國軍臺中總醫院診斷患有左側肱二頭肌長頭部分斷裂。
⒋原告因第3項之傷病，已支付醫療費用35,713元。
⒌原告自105年3月18日起即未至被告公司上班（原告曾在106年4月19日至被告公司表示已可正常上班）。
⒍被告於106年5月5日將原告勞保退保。
⒎勞工保險局因第3項之傷病給付原告薪資補償自105年3月18
日至106年3月17日為320,880元（筆錄誤載為171,516元）、自106年3月18日至106年4月19日為19,100元。
⒏原告以被告106年5月5日將其退保，片面解雇原告，違反勞
工法令，依勞基法第14條第1項第5、6款之規定，以提起本件訴訟終止兩造勞動契約。
㈡、爭點⒈原告於105年3月間所受傷病是否為職業災害？⒉原告主張105年3月間所受傷病為職業災害，依據勞基法第59
條之規定，請求被告應給付其支出之醫療費用35,713元及不能工作期間之薪資補償差額197,553元，有無理由？⒊原告主張被告於106年5月5日將其退保，片面解雇原告，違
反勞工法令，依勞基法第14條第1項第5、6款之規定終止勞動契約，並請求被告應給付30日預告期間工資41,033元、資遣費97,340元及開立非自願離職證明書，有無理由？
四、得心證之理由
㈠、本件原告主張105年3月間所受傷害是否為職業災害？
⑴、原告主張其在105年3月16日在被告指派工作場所清理下水道
，因用力過度，下班後發覺疼痛，經診斷為左側肱二頭肌長頭部分斷裂，屬職業災害等情，業據其提出國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書及請領勞工保險條例之職業災害傷病給付及失能給付等事實為證。而為被告則否認原告所受傷害屬職業災害，並以前詞置辯。
⑵、按勞基法第59條規定勞工遭遇之職業災害，係勞工於執行其
業務上之工作時，因工作的意外事故，而致使勞工發生死亡、殘廢、傷害或疾病的災害。惟勞基法對「職業災害」未設有定義之規定，但依該法第1條第1項規定，本法未規定者，適用其他法律規定。至於其他法律對職業災害有定義規定者，則為「勞工安全衛生法」，一般均參照該法第2條第4項規定，係謂勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡。準此，勞基法第59條所稱「職業災害」，當指上述雇主提供工作埸所之安全與衛生設備等職業上原因所致勞工之傷害等而言（最高法院78年度台上字第371號判決意旨參照）。故職業災害之認定標準，須具備下列要件：(1)「職務遂行性」：即災害是在勞工執行職務的過程中所發生的狀態，係基於勞動契約在事業主指揮監督之下的情形。此大約可歸納為下列三種情況：在雇主支配管理下從事工作；在雇主支配管理下但未從事工作；雖在雇主支配下，但未在雇主管理（現實監督）下從事工作。
(2)「職務起因性」：即職務和災害之間有因果關係，此種因果關係可分為責任成立及責任範圍因果關係，均應依相當因果關係認定之。此係指伴隨著勞工提供勞務時所可能發生之危險已經現實化（即已經實現、形成），且該危險之現實化為經驗法則一般通念上可認定者。至該災害發生之原因是否屬「雇主可控制之因素所致」，則非所問（最高法院95年度台上字第2542號、第2779號判決意旨參照）。
⑶、本件原告雖主張其業經行政院勞工保險局核發職業傷病等給
付，本件應屬職業災害云云。惟行政機關所為之認定本不拘束本院，關於系爭傷害是否為職業災害，仍應由本院就具體事實為獨立判斷之。查，本件原告主張其在105年3月16日因清理下水道，用力過度造成造成左側肱二頭肌長頭部分斷裂，下班後發覺疼痛，於翌日就醫，嗣經住院治療並接受手術等情，固有其提出之國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書為據（見本院卷第71頁、18頁）。惟依據國軍臺中總醫院107年5月23日醫中企管字第1070002043號函檢送之病歷及護理紀錄記載：本次住院經過：左上臂疼痛、痠軟無力約10多天，門診醫師診視後診斷：二頭肌破裂，建議入院手術（見本院卷第112頁、134頁），顯見原告於105年3月20日住院時，向院方自述其於10多天前已有左上臂疼痛、痠軟無力之情形，此與原告在本院所陳，其係在105年3月16日清理下水道，用力過度，下班後發覺疼痛等情有間。則原告是否確係在105年3月16日因工作而受有職業災害，即屬有疑。另原告雖主張其於當日下班有向負責人反應疼痛，惟為被告所否認，且依據證人即被告公司現場工地負責人即原告主管陳慶諒於本院證稱：「（問：在105年3月間原告有無曾經因為身體不舒服要請假看醫生住院？）他是跟我講他有事情要請假，沒有明確表示要看醫生」、「我在他三月多沒有來上班時曾經打電話給他，我問他，他說他手受傷，他沒有說是因為工作而受傷」等語（見本院卷160頁、163頁），倘若原告係因在工作時用力過度而受傷，理應會向現場工地負責人陳慶諒反應，然原告竟未為之，已與常情不符；且據證人陳慶諒另證稱：「（在下水道清潔的工作會容易導致人員肢體因為用力過度而受傷？）據我在被告公司五、六年的經驗，一組人員有五、六人，不曾聽聞有因為工作而受傷」等語明確（見本院卷第163頁反面）。綜觀上情，本件原告主張其於105年3月16日因在下水道工作，而受有左側肱二頭肌長頭部分斷裂之事實，即無從採信。原告對其有利之主張復未能提出其他證據證明，則原告主張其所受左側肱二頭肌長頭部分斷裂為職業災害，難認有據。
㈡、按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。一、勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例有關之規定。二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第3款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。勞基法第59條第1項第1、2款定有明文。本件原告既未能舉證其所受傷害為職業災害，則其請求被告依據上開勞基法之規定，給付醫療費用35,713元，及不能工作期間薪資補償之差額197,553元，即屬無據。
㈢、原告主張被告於106年5月5日將原告勞保投保退保，片面辭退原告，違反勞動法令，依據基法第14條第1項第5、6款之規定，終止勞動契約，並請求資遣費、預告期間工資，有無理由？
⑴、兩造對於被告於106年5月5日將原告勞保投保退保乙節並不
爭執，並有原告勞工保險被保人投保資料表在卷可稽（見本院卷第15頁）。然而將勞保退保與被告是否有對原告終止勞動契約之意思表示乃屬二事，非謂退保即屬解僱原告。又原告自105年3月18日起即未至被告公司上班，另原告曾在106年4月19日至被告公司表示已可正常上班，為兩造所不爭。
原告主張：在106年4月19日到公司時，證人陳慶諒向其表示，公司人已經夠了，不用來上班等語。被告則稱：106年4月19日原告表示可正常上班，其即由陳慶諒通知隔日開始上班，然原告均未上班，被告另以LINE通知原告下星期二可正常上班，然至106年5月4日原告均未上班，即另以LINE對原告終止勞動契約等語，惟原告否認收到上開LINE訊息。
⑵、查，依據證人陳慶諒證稱：原告一年多都沒有來上班，有一
天大約早上七點，他出現在倉庫就是員工集合地點，他進來就說他好了，可以上班；因為工作是前一天安排好的，所以當天無法臨時排他工作，所以伊當場就跟他說明天再來上班。當天下午，伊也有再用LINE跟他聯絡要他明天來上班，本院卷第76頁正面的LINE訊息是伊發給原告的；伊並沒有叫他不用來上班，也沒有說人數已經夠了，要他一、兩年後有缺工作再叫他來上班的事情；原告隔天並沒有來上班，伊有打電話及LINE，原告都沒有回，伊就回報給人事部門等語明確（見本院卷第160至101頁），衡以證人陳慶諒與原告並無恩怨，當不致冒刑事偽證罪之風險而為不實之陳述。是原告陳稱：於106年4月19日當天，證人陳慶諒打電話跟伊說人數已經夠了，要伊不用上班，一、兩年有缺才叫伊上班等語，尚難逕信。此外，原告復稱：因陳慶諒叫伊不用上班，其於4月20日拿公司的鑰匙交給謝文豹，伊有跟謝文豹說陳慶諒叫伊不用上班等語（見本院卷第146頁反面、167頁）。惟此與證人謝文豹於本院證稱：最後一次看到原告，是我去上班遇到原告，原告說鑰匙要拿給我，叫我拿給老闆，我說老闆住在對面你自己拿去就可以，所以我沒有收；當天原告沒有說為什麼要把鑰匙拿給我，也沒有說他不做了，所以把鑰匙拿給我，也沒有說公司要他不要來上班的事情等語（見本院卷第181頁反面至172頁），並不相符。益徵原告所稱：於106年4月19日證人陳慶諒向其表示不用再來上班等語，並非實在。
⑶、另被告雖提出被證2、被證3之LINE訊息二則，被證2之LINE
訊息記載：「賴先生，你4月19號到公司來說你身體已康復，可正常上班，那就請你下星期二，到公司來上班，工作已安排好了」；被證3之LINE訊息記載：「賴先生你好，因先前您所提的診斷證明書，上面記載是休養至105年8月底，然公司念及情誼，仍讓您繼續休養至今年，後於106年4月19日你曾來公司表示已康復可正常上班，公司有請您於4月20日上班，然您未請假且缺勤，公司又再次表示希望您既然康復，且依診斷證明書休養至105年8月底即可，你又未能提出有無法工作之證明，故再請您於4月25日上班，但您仍然未請假且缺勤，你已無正當理由而連續曠職3上，公司依法終止與你之間之勞動契約關係，此尚請諒解」（見本院卷第76頁反面、77頁正面），並主張其交待證人陳慶諒將上開訊息傳予原告，向原告終止勞動契約等語。惟據證人陳慶諒證稱：伊沒有印象有發76頁反面的訊息予原告，並稱：（提示本院卷第77頁，即106年5月4日訊息）伊沒有印象有傳這個訊息；（人事部分有無請你通知原告因為他連續曠職而不用來上班的情形？）人事部分不會跟我講這些；這些文字我的印象並不是我打的，但可能是人事部打好要我轉傳給原告（見本院卷第162頁）。雖然經被告訴訟代理人當庭表示：該本院卷77頁畫面是證人陳慶諒手機擷圖後提供給公司後，證人陳慶諒方稱：我想這公司人事要我轉傳給原告，那我有義務要回報，所以我有擷圖再傳給人事部門，表示我傳了且原告已經讀取等語；然而本院再請證人陳慶諒仔細回想究有無傳本院卷第77頁之訊息，證人陳慶諒則稱：伊真的不記得了等語（見本院卷第162頁反面）。是以證人陳慶諒對於有無寄發106年5月4日訊息予原告乙節既已不復記憶，且據其所述，公司不會請伊通知原告因曠職而不用來上班的事等語明確，倘若本件果真有被告要伊發106年5月4日，要原告不用再來上班之訊息予原告，經本院詢問並提示上開訊息，當不會全然不記得。是以被告主張其有請證人陳慶諒傳送上開二則訊息，並向被告為終止契約之意思表示云云，已無足採。
⑷、原告既未收到上開二則訊息，則無從認被告之終止意思表示
已到達原告；是被告主張其通知原告應於106年4月25日上班，至同年5月4日前均未上班，已連續曠職3日以上，依勞基法第12條第1項第6款終止勞動契約，尚非合法。又被告辦理原告勞保退保本身，亦無從認係對原告為終止勞動契約之意思表示，則原告主張被告對其片面終止勞動契約，即屬無據。因此，原告以被告對其片面終止勞動契約，違反勞動法令或勞動契約，依據勞基法第14條第1項第5、6款之規定，請求終止契約，即屬無據。
⑸、而依勞基法第17條規定，雇主依同法第16條規定基於同法第
11條、第13條但書規定之事由終止勞動契約時，應給付資遣費，又勞工依同法第十四條規定終止勞動契約時，雇主亦應給付資遣費，足見，須雇主或勞工有勞動基準法所規定之終止事由，並因單方行使該終止權，使勞動契約終了時，勞工始得向雇主請求給付資遣費。又勞工依據勞基法第16條規定，請求預告期間之工資，係以雇主依第11條、第13條終止契約為前提。本件原告主張被告片面終止勞動契約，違反勞動契約或勞動法令，依據勞基法第14條第1項第6款，終止勞動契約，為屬無據，已如前述。則揆諸前揭說明，原告須有勞基法所規定之終止事由，且行使該終止權，使勞動契約終了時，始得向雇主請求給付資遣費及預告期間工資，本件原告既無前揭事由，則本件原告請求被告給付資遣費97,340元、預告期間工資41,033元，均屬無據。
㈣、原告請求被告出具非自願離職證明書部分：按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務明書，雇主或其代理人不得拒絕。復按就業保險法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職者。勞基法第19條、就業保險法第11條第3項分別定有明文。準此，勞工依勞基法第19條請求開立非自願離職證明書，亦係以勞工得依勞基法第14條第1項各款規定終止勞動契約為前提。查本件被告並無就業服務法所列關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告之情事，亦無對原告為終止勞動契約之意思表示，且原告依據勞基法第14條第1項第6款，終止勞動契約，亦無理由，即不符合前揭法條所定非自願離職之意旨，則本件原告請求被告應發給非自願離職證明書，即上開規定不合，不應准許。
五、綜上所述，本件無證據證明原告所受傷害為職業災害，其依勞基法第59條之規定，請求被告應給付職業災害醫療費用35,713元、職業災害傷病給付短繳之損害賠償費用197,553元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為無理由；另原告依勞基法第14條第1項第5、6款終止勞動契約，亦屬無據，其請求被告應給付資遣費97,340元、預告期間工資41,033元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5之利息，及請求被告應開立非自願離職證明書予原告，亦無理由，均應予以駁回。原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 6 日
民事勞工法庭 法 官 李慧瑜正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 11 月 6 日
書記官 洪玉堂