臺灣臺中地方法院民事判決 107年度勞訴字第95號原 告 劉景星訴訟代理人 范成瑞律師
林宜慶律師複 代理人 姜林青吟律師被 告 臺中市私立青年高級中學法定代理人 賴建成訴訟代理人 王文聖律師複 代理人 張浚泓律師上列當事人間請求給付加班費等事件，本院於民國108 年8 月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰壹拾陸萬捌仟零貳拾肆元，及自民國一百零七年六月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應提繳新臺幣陸萬參仟陸佰參拾至行政院勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人帳戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣肆拾壹萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰貳拾參萬壹仟陸佰伍拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告主張：
一、原告自民國99年9 月1 日起至106 年7 月31日受僱於被告，擔任宿舍管理員。102 年至103 年間之月薪約定為新臺幣（下同）29,860元，103 年至105 年間則為28,360元，且被告要求原告之工作時間均為星期日下午5 時至星期五上午8 時。於105 年8 月1 日，被告為符合法令規定，另與原告約定月薪為29,000元，並於契約書上約定原告之工作時間為學生上課日之下午5 至11時及上午6 至8 時，然實際上被告仍要求原告於晚上11時至翌日上午6 時，均須留在宿舍內備勤，且須不定時巡視宿舍及處理學生狀況。依「青年高級中學學生住宿生活輔導管理辦法」（下稱管理辦法）所定原告執掌內容，可知原告從事之工作屬勞務性工作，原告乃私立各級學校非屬教師或職員之工作者，而有勞動基準法（下稱勞基法）之適用。
二、102年5月4日起至106年7月31日止之加班費：原告之工作時間為下午5 時至翌日上午6 時，可見原告每日上班時數達15小時，超過每日法定工時8 小時，故原告每日均加班7 小時。依原告平均月薪28,895元計算，原告之時薪為180.59375 元（計算式：28895 208=180.59 375）。
如以每月工作20日，扣除每年寒暑假總計11個月計算，原告自102 年5 月4 日起至106 年7 月31日止，共加班940 日。
爰依勞基法第24條第1 項第1 款、第32條第1 、2 項規定，請求被告給付該940 日之加班費共1,872,432 元。至於被告發給原告之宿舍輔導費，則係被告要求原告於晚上7 至9 時學生課後輔導期間，另外管理學生所給予之費用；而社團鐘點費乃被告另聘請原告擔任社團指導老師之報酬，該兩項工作，均非原約定宿舍管理員之工作範圍，亦未與原告請求給付加班費之時間重疊。
三、99年9 月1 日起至105 年9 月止之特別休假（下稱特休）未休工資：
該期間原告應享有43天特休，但被告均未給予原告特休，依勞基法第38條第6 項規定，若被告認為原告請求特休未休工資之權利不存在，被告就此應負舉證責任，原告毋庸舉證說明特休未休乃可歸責於被告。爰依勞基法第38條第1 項、第
4 項規定，請求被告給特休未休工資42,799元。
四、99年9月至103年7月未提繳退休金之損害：原告乃適用勞基法之勞工，惟被告自99年9 月起至103 年7月間，均未依法按月為原告提繳退休金，致原告受有退休金63,630元之損害。爰依勞工退休金條例第31條第1 項規定，請求被告如數提繳至行政院勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶（下稱退休金專戶）等語。
五、並聲明：
（一）被告應給付原告1,915,231 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
（二）被告應提繳63,630元至退休金專戶。
（三）願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則以：
一、關於原告請求102年5月4日起至106年7月31日止之加班費：
（一）原告係擔任被告宿舍管理員職務，屬被告編制外之約聘僱職員。依管理辦法所載原告工作執掌，可見原告工作內容不具勞務性，故原告於102 年5 月4 日起至103 年7 月31日止期間，並不適用勞基法規定。嗣因行政院勞工委員會
103 年1 月17日勞動1 字第1030130055號公告指定私立各級學校編制外之工作者自103 年8 月1 日起適用勞基法，原告始自103 年8 月1 日起適用勞基法規定。是以，原告不得依勞基法規定，請求被告給付102 年5 月4 日起至10
3 年7 月31日止之加班費。
（二）原告雖提出其手寫筆記及學生輔導紀錄表，欲證明其於晚上11時至翌日上午6 時有工作之事實。然而，兩造本即約明原告上班時間為學生上課日之下午5 至11時及上午6 至
8 時。晚上11時至翌日上午6 時則為學生休息就寢時間，除偶有因發生緊急事故，住宿學生前往原告寢室報告，致原告須通報值班教官進行處理外，被告並未要求原告於該期間從事約定工作或巡查住宿學生狀況。且依被告規定，住宿學生應於晚上10時熄燈就寢，原告即應開始進行宿舍巡查工作至晚上11時止，期間若有查獲住宿學生違紀情形，應請該學生自行填寫學生輔導紀錄表於翌日提交，嗣由原告填具獎懲建議後，送教官室為後續處理。是原告所提上開資料，顯不符被告學校程序，不得遽認原告主張其有加班乙節為真實。再者，亦不得僅因原告有留宿在學校，即認晚上11時至翌日上午6 時均為其工作時間。
（三）退言之，縱認晚上11時至翌日上午6 時為原告之工作時間，然勞工應獲得之工資，除不得低於法定最低基本工資，及違反勞基法保障勞工權益本旨外，原則上得由勞雇雙方就不同工作性質，另行約定公平合理待遇結構之計算方式。如勞雇雙方於勞動契約成立時即約定延長工時之工資給付方式，且所約定之工資未低於基本工資加計延長工時工資（即加班費）總額時，勞工事後不得任意翻異，更行請求加班費。本件被告為體恤原告於學生上課日留宿之辛勞，除約定月薪外，另於每月按住宿生晚自習節數發給宿舍輔導費，並經原告確認無誤後簽領。雙方亦約定學生寒暑假且非輔導課期間均毋庸到校，等同給予補休，但被告仍給付原告工資。衡以原告自任職起至離職止，均未對被告上開給付工資方式表示異議，可見兩造確有就上開工資給付方式達成合意。且原告依約實際受領之工資，亦未低於法定基本工資加計延長工時之工資總額（詳如本院卷第59頁反面至60頁正面表格之計算）。故原告應受兩造約定之拘束，不得事後任意翻異，更行主張請求加班費。此外，原告主張其加班日數（即留宿日）共940 日乙節，並非事實，其加班日數僅882日。
二、關於原告請求99年9 月1 日起至105 年9 月止之特休未休工資：
原告於此期間，從未向被告提出特休之要求，若原告有提出，被告會協調值班教官處理住宿學生問題。原告主張勞基法第38條第6 項規定，係於108 年1 月1 日才施行，然本件原告請求特休未休工資期間乃在該規定施行之前，故無該條規定之適用，原告仍應舉證證明其未休特休乃可歸責於被告之事由所致，否則無權請求特休未休工資。
三、關於原告請求99年9 月至103 年7 月未提繳退休金之損害：依勞工退休金第7 條第1 項規定，勞工退休金條例之適用對象乃適用勞基法之本國籍勞工。然原告於該期間並無勞基法之適用，原告自不得請求被告提繳退休金等語，資為抗辯。
四、並聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、得心證之理由：
一、原告主張其自99年9 月1 日起至106 年7 月31日止，受雇於被告擔任學生宿舍之舍監，為被告編制外約聘人員，且原告上班日之下午5 時至翌日上午8 時均待在學生宿舍等節，為被告所不爭執。此部分之事實，堪信屬實。原告另主張其自99年9 月1 日起即適用勞基法，則為被告所否認，並辯稱：
原告係自103 年8 月1 日起適用勞基法，在此之前，因原告工作內容不具勞務性，並無勞基法之適用等語。經查：
（一）依行政院勞工委員會（87）台勞動一字第059606號函所示，除私立學校之教師及職員外，其他私立學校工作者自87年12月31日起適用勞基法規定。又依行政院勞工委員會（89）台勞動一字第0056818 號函，所謂私立學校職員，係指受學校僱用之非勞務性工作者（見本院卷第62、63頁）。準此，除非原告為教師或其工作內容不具勞務性，否則其自99年9月1日任職起即應適用勞基法規定。
（二）依管理辦法規定，原告擔任舍監（即宿舍輔導老師）之工作內容為：「1.住宿學生緊急事件初步處理，並通知相關導師及教官作後續處理。2.平常日早晚點明、晚自習點名及協助學生生活管理。3.假日學生留宿、返校晚點名及協助學生生活管理。4.住宿學生名冊建立、相關費用通知繳交、房間安排、協助宿舍維修處理、環境衛生督導、內務管理評定等相關事務（見本院卷第65頁正面）。而原告實際工作情形，依證人即曾任被告舍監之莊聰明具結證稱：依規定是在晚上10時熄燈，但學生不會這麼快洗澡完畢，因為洗澡設施不足，所以11時才會熄燈，這是常態。熄燈之後，舍監要不定時巡察舍房，通常是聽到有動靜或學生來反應，就會出去查看。通常一個晚上要出去查看2 、3次，但也有一週2 、3 天學生狀況穩定，都不需要出去查看。出去查看時，舍監的工作就是要制止吵鬧、將生病的學生送醫、維修部分不會在半夜維修，但如學生反應冷氣機故障，舍監即需前往查看是否屬實，若屬實，就要以電腦填寫表單申請報修。晚上11時過後，舍監是待在學生宿舍裡面的休息室，裡面有床、桌子及警報系統，通常凌晨
1 時之後就沒有什麼事情，但只要有學生來敲門，就要隨時處理。如果學生有動靜，舍監巡房當下若可以處理，就會先處理，隔天再通報教官等語（見本院卷第156 頁反面、157 頁反面、158 頁正面），核與證人即曾任被告教官之陳俊欽具結證稱：原告的工作內容是管理宿舍、處理學生違規、學生生活作息及進出，以及物品報修，另外也需要協助學生半夜送醫。晚上11時至翌日上午6 時期間，原告須不定期巡視住宿狀況及處理學生違規情形，因為被告學校學生狀況滿多，學生會吵架鬧事、帶酒進宿舍、抽煙、半夜講電話，這些舍監都要去處理，原告幾乎每天上午都會帶著前一天晚上學生違規的輔導記錄單來教官室。學生違規都是在晚上10時晚點名之後，且若學生在宿舍發生突發狀況，通常原告可以自行處理的就先行處理，除非是非常嚴重情形才會通報教官，且通報教官後，原告仍舊需協助處理。如學生需要就醫，原告會告訴教官要帶學生出去就醫，教官原則上不會到現場處理等語（見本院卷第15
8 頁反面至159 頁反面），相互吻合。
（三）由上可知，原告之工作乃管理住宿學生，其內容包含點名、處理學生違規行為、查看物品損壞情形後報修、帶生病之學生就醫，且須不定期巡視住宿狀況。足認原告之工作內容非屬教師，且具有勞務性甚明。是依首揭說明，原告自99年9 月1 日任職起即適用勞基法規定。
（四）至於被告所提有關勞務性工作意涵，乃行政院人事行政局87年09月16日（87）局企字第022250號（見本院卷第202頁），該函係就其事務管理規則所稱之工友，定義為指受僱於政府機關、學校從事電工、木工、油匠、信差、花匠、廚司、雜役等提供事務性、勞務性服務之人員。顯見該函釋內容與私立學校中所謂具勞務性之職員工作定義無關，尚無從為有利於被告之認定，附此敘明。
二、關於原告請求加班費部分：原告主張其自102 年5 月4 日起至106 年7 月31日止，上班日每日工作時間長達15小時，均加班7 小時，共加班940 日等語，為被告所否認，並辯稱：晚上11時至翌日上午6 時為學生就寢時間，非屬原告工作時間；縱認屬工作時間，原告依約領得之工資，亦未低於勞基法規定，其應受約定之拘束，不得另行請求加班費等語。經查：
（一）原告上班日晚上11時至翌日上午6 時期間，是否屬工作時間：依前揭證人莊聰明及陳俊欽具結證述內容，可知被告住宿學生狀況甚多，幾乎每天晚上都有違規情形，而晚上11時至翌日上午6 時期間，原告大部分時間固係待在學生宿舍之休息室內休息，然而，只要聽聞學生有動靜或有學生前來敲門反映，原告即須外出查看，並處理學生違規及物品報修等事宜，甚至必須帶生病學生外出就醫。經核上開事務，均屬管理辦法所定關於住宿學生緊急事件初步處理、協助學生生活管理、協助宿舍維修處理之原告職務範圍。由此足認，原告在該期間，既係處於被告提供位於學生宿舍內之休息室，且仍須不定期巡視舍房及處理各種狀況，顯具有備勤及待命性質，該段期間應認屬工作時間。據此，原告主張其上班日每日工時為15小時（即自下午5時起至翌日上午8 時止），相較於勞基法第30條第1 項所訂每日工時8 小時，超出7 小時，而有延長工時即加班之情事，堪可採信。
（二）原告雖主張其自102 年5 月4 日起至106 年7 月31日止之加班日數共940 日。然查，該日數乃原告以每月20日，扣除每年寒暑假總計11個月，粗略計算而得，其並未提出任何證據加以佐證，是原告主張之加班日數，礙難採信。反觀被告則已提出依行事曆計算之加班日數（見本院卷第16
7 至191 頁），是被告抗辯原告加班日數為882 日，當較為可採。再者，兩造同意加班費以原告平均月薪28,895元換算時薪計算（見本院卷第126 頁反面），且依兩造勞動契約所載，原告受雇於被告期間係採月薪制，經換算結果，原告平日每小時工資額為120.39元（計算式：28895 308 ≒120.39）。基上，原告加班日數共882 日，每日均加班7 小時，依勞基法第24條第1 項第1 款規定核算，每日加班費為1,324.29元【計算式：（120.39 x4/3x2 ）+ （120.39x5/3x5）=321.04+1003.25=1324.29 】。準此，原告該期間可請求之加班費共1,168,024 元（計算式：
1324.29x882=0000000.78，元以下四捨五入）。
（三）至於被告辯稱：原告依約領得之工資並未低於勞基法最低基本工資加計規定，故其不得再請求加班費等語。惟按勞基法之立法目的在於保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，而為勞動條件最低標準之規定，故於勞工延長工作時間、休假及例假日照常工作者，雇主應依勞基法第24條規定標準發給延長工作時間之工資及依同法第39條規定加倍發給工資，乃屬強制規定，除非有法律明文規定，如勞基法第84條之1 規定之情形，並經中央主管機關核定公告之勞工外，勞雇雙方均應遵守。依民法第71條規定「法律行為違反強制或禁止之規定者，無效。」，勞雇雙方所簽訂之薪資給與辦法違反上開規定，自屬無效；又間歇性或其他性質特殊工作，其事業單位依其事業性質以及勞動態樣，固得與勞工另訂定勞動條件，但不得低於勞基法所定之最低標準。惟就是否屬於間歇性或其他性質特殊之工作者，應依勞基法第84條之1 規定，經中央主管機關核定公告；雇主依同條規定與勞工所訂立之勞動條件，關於工作時間等事項，必須以書面為之，並應參考該法所定之基準，且不得損及勞工之健康及福祉，更應報請當地主管機關核備，並非雇主單方或勞雇雙方所得任意決定（最高法院97年度台上字第2505號、96年度台上字第1135號判決意旨參照）。經查，原告之舍監工作並未經中央主管機關核定公告為勞基法第84條之1 規定之工作（見本院卷第198 頁），是依上開說明，被告違反勞基法關於延長工時之強制規定，與原告另訂定勞動條件，乃屬無效。亦即，原告仍得依勞基法規定請求被告給付加班費。被告此部分所辯，洵無足採。
三、關於原告請求特休未休工資部分：原告雖主張其自99年9 月1 日起至105 年9 月止，應有特休43日未休，但被告卻未給予特休等語。然查：
（一）勞基法第38條規定係於105 年12月6 日修正，於106 年1月1 日施行。修正前勞基法第38條係規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假。一、1 年以上3 年未滿者7 日。二、
3 年以上5 年未滿者10日。三、5 年以上10年未滿者14日。四、10年以上者，每1 年加給1 日，加至30日為止。」修正前勞基法施行法細則第24條則規定：「本法第38條之特別休假，依左列規定：一、計算特別休假之工作年資，應依第5 條之規定。二、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」準此，本件原告請求特休未休工資期間既屬勞基法第38條修正施行前，自應適用上開勞基法修正前之規定，認定其得否請求特休未休工資。
（二）依原告自陳：其從未請特休之原因，係因若其請休假，學生就沒有人管理等語（見本院卷第89頁反面）。可知原告係因考量學生在其休假期間將無人管理，而未向被告提出特休之申請，並非被告規定不得請特休或拒絕給予特休。況被告辯稱：原告於寒暑假期間無須到校，被告仍依約給付工資給原告乙節，亦為原告所不否認，足見原告於寒暑假期間實質上已獲得特休，且依被告所提原告上班時間記錄表，原告每年寒暑假無須上班日數，均多於其依勞基法可請之特休日數（見本院卷第167 至192 頁）。基上，原告既未曾提出特休之申請，且其實質上已於寒暑假期間獲得特休，自不得再請求被告給付所謂特休未休工資。
四、關於原告請求退休金部分：原告主張被告應補提繳99年9 月至103 年7 月之退休金，為被告所否認，並辯稱：該段期間原告不適用勞基法等語。經查：
（一）按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6 % ；雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條例第
6 條第1 項、第14條第1 項、第31條第1 項分別定有明文。又勞工退休金專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1 項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1 項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101 年度台上字第1602號判決意旨參照）。
（二）本件原告係自99年9 月1 日起受雇於被告，且自任職日起適用勞基法規定，已如前述，被告自應依上開勞工退休金條例之規定，按月為原告提繳退休金。然查，依原告所提已繳納勞工個人專戶明細資料顯示，被告自103 年8 月才開始按月為原告提繳退休金，在此之前並無被告為原告提繳退休金之紀錄（見本院卷第37至38頁）。足認原告主張被告於99年9 月1 日至103 年7 月間未依法按月提繳退休金乙情屬實。因兩造不爭執該段期間短少提繳之退休金金額為63,630元（見本院卷第126 頁反面），故原告確實受有該金額之損害。是以，原告依上開規定，請求被告提繳63,630元至其退休金專戶，以回復原狀，當屬有據。
五、綜上所述，原告請求被告給付加班費1,168,024 元，及自起訴狀繕本送達（見本院卷第48頁）翌日即107 年6 月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨提繳63,630元至其退休金專戶，為有理由，應予准許。原告請求被告給付特休未休工資42,799元，則屬無據，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核於法均無不合，爰分別酌定相當擔保金額併准許之。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 108 年 9 月 19 日
民事勞工法庭 法 官 黃凡瑄正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。(須按他造當事人之人數附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 9 月 20 日
書記官 黃于容