臺灣臺中地方法院民事判決 107年度勞訴字第9號原 告 陳映綺訴訟代理人 慶啟群律師(法扶律師)被 告 台中市政府建設局法定代理人 黃玉霖訴訟代理人 陳翰霆上列當事人間給付資遣費等事件，本院於107年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣捌仟陸佰零捌元，及自民國107年1月11日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
被告應開立非自願離職證明書予原告。
被告應開立不記載離職原因、任職期間為105年9月26日至106年9月25日之服務證明書予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔一千分之八七五，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告以新臺幣捌仟陸佰零捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：
(一)緣被告因2018台中世界花卉博覽會（預定展期107年11月3日至108年4月24日，下稱台中花博）籌備及執行業務，僱用原告為約用人員，契約期間105年9月26日起至105年12月31日止（下稱原證1契約書），因該工作具有延續性，106年1月1日續訂僱用契約書，契約期間至106年12月31日止，工作內容為協辦建築、土木、景觀工程等相關業務及其他臨時交辦事項（下稱原證2契約書）。原告工作期間表現良好，105年年終考核通知等次甲等、總分80，106年5月31日並獲105年工程績效獎金1600元。惟被告於106年7月底無預警調動原告之工作內容，令原告處理花博預算、推算與登記，經原告反映此與原告理工背景差異太大，被告不予理會，亦未提供任何教育訓練，原告為求溫飽，努力學習、自我要求，漸入佳境，詎遭被告於106年9月14日以原告「不能勝任工作」通知終止契約，因上開理由與事實不符，原告遂於106年9月18日寄發存證信函，以被告違反勞動基準法第10-1條第3款及第14條第6款之規定，自106年9月26日終止勞動契約(原證4)，原告於106年9月25日請求職假，以電子請假系統送出。
(二)原告得依勞動基準法、就業保險法、勞工退休金條例等規定請求被告給付新臺幣（下同)72484元，包括：1.延長工時工資26806元：原告任職期間每日工作時間超過8小時部分，被告未足額給付加班費，應依原告筆記計算之加班費明細給付差額26806元。2.短付工資差額1128元。3.資遣費差額8381元：原告工作年資1年（105年9月26日至106年9月25日），依勞工退休金條例第12條第1項每滿一年發給二分之一個月平均工資之資遣費，未滿一年者依比例計給。依原告平均工資金額應為40337元（即應加計短少之加班費、105年1月所發給之年終獎金16954元、差旅費、106年5月所獲工作績效獎金1600元），被告應給付資遣費20169元，惟僅付資遣費11788元，尚欠差額8381元（見原證5、原證11）。4.年終獎金33908元：原告年資1年可發放1.5個月年終獎金，106年1月已發給16954元，尚有差額33908元(計算式：33908 *1.5月-16954=33908)（原證11）。6.特別休假工資7912元：原告有7日之特別休假未休，依勞動基準法第38條規定可請求7912元(計算式：33908/30*7 =7912)。
(三)原告依勞基法第14條第6款規定終止勞動契約，自得請求被告公司出具就業保險法第11條第3項之非自願離職證明書。
又勞動基準法第19條：「勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。」現今法院實務(原證7)多認為離職證明書不得記載對勞工不利之事項。被告於106年12月7日開立離職證明書記載離職原因「依勞基法第11條第5款終止契約。」顯然不利勞工未來謀職，為此請求被告重新發給未記載對原告不利事項之服務證明書予原告，並將服務日期更正為105年9月26日至106年9月25日止。
(四)並聲明：1被告應給付原告72484元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。2、如主文第2、3項所示。
二、被告抗辯：
(一)被告指派原告辦理事務為景觀工程之經費推算，屬系爭花博約用人員合約之工作範圍，原承辦人員離職，被告指派原告辦理該工作，惟原告無法勝任，經被告依勞基法第11條第5款規定，通知自106年9月25日終止勞動契約，原告任職期間應為105年9月26日至106年9月24日，被告並無短發工資。
(二)關於原告之各項請求：
1.延長工時工資：參照台灣高等法院97年度勞上易字第68號判決意旨，暨台中市政府員工加班費管制要點第3點、第5點及第6點第3款規定，不能僅依上、下班打卡時間計算加班費。
2.資遣費：被告已將原告可請求之資遣費18568元（依平均工資37135元，依勞工退休金條例第12條每滿一年發給2分之1個月平均工資），扣除溢領106年9月共6日工資6780元，發放11788元予原告。
3.年終獎金：依台中市政府建設局約用人員僱用契約書第4點第4款規定：甲方（機關）於年度（曆年）終了時視機關經費及乙方（員工）於該年度工作無過失時，參照該年度軍公教人員年終工作獎金（慰問金）發給注意事項之規定，得發給年終獎金；又原告經被告審認具有台中市及所屬機關學校約聘人員考核要點第6點第2款之情事，依勞基法第11條第5款規定終止契約在案，不符合發給年終獎金之要件。
4.特別休假工資：被告已依規定給予原告特別休假3日，原告亦於106年8月24日、8月28日、9月4日、9月18日全數休完。
(三)被告並無違反勞動基準法第10-1條第3款及第14條第6款之規定，被告以原告不能勝任工作向原告預告終止契約，於106年12月7日開立離職證明書記載離職原因「依勞基法第11條第5款終止契約」並非對於原告不利之事項等語。
(四)答辯聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：
(一)終止契約事由（被告依勞基法第11條第5款、原告依勞基法第14條第6款終止契約）：
1.按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務（包括勞工主觀上「能為而不為」、「可以做而無意願做」，亦屬之）均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」。
2.查原告關係被告因應台中花博籌備及執行業務僱用之約用人員，原告自承任職時有處理採購事務，花博專案具有延續性始續訂契約，而系爭契約內容約定工作範圍為「協辦建築、土木、景觀工程等相關業務及其他臨時交辦事項」，系爭「花博預算、推算及登記」無涉預算擬定事宜，而係就已編列預算項下採購案，登記實際花費款項，亦即推算、登記用意在由業務單位執行經費，原告主張伊不具「會計」之學經歷背景，被告不得指派伊處理該工作云云，固有誤會；惟被告謂原告有不能勝任工作情事，依勞基法第11條第5款終止勞動契約，依其提出之被證一簽呈：「相關業務單位及會計室反映無法配合經費控管、業務難以溝通…堅持己見、言行舉止態度不佳、消極任事。諸如涉及本局公園、建工及土木科等花博工程經費會辦推算登記業務不甚瞭解、與前承辦人交接不清、與會計室經費控管人員未積極溝通…」，被告內部單位秘書室會簽意見表添具意見為「終止契約之條件是否符合勞動基準法規定，請自行本權責審認」等語（本院卷第90、91頁），無非指摘原告處理經費推算登記事項時，其態度或溝通方式不為會計單位或業務單位所認同，惟其內容既無具體事項，僅足認屬溝通問題及態度認知引起之主觀評價，難認被告已就原告不能勝任工作、是否未能改善，如何無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，而原告契約約定任職期間至106年12月31日，是否確需採解僱之惟一方式，亦未據被告為說明，被告依勞基法第11條第5款終止勞動契約，難謂合法。
3.原告於106年9月18日寄發存證信函依勞基法第14條第1項第6款之規定終止契約，既指摘被告依勞基法第11條第5款終止勞動契約之合法性（本院卷15頁、原證4），是原告上開存證信函所為自106年9月26日終止契約（即任職至106年9月25日）之意思表示，應認有據。
(二)延長工時工資：按勞基法第24條規定「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：…」，足見勞工請求延長工作時間之工資，須雇主認有延長工作時間之必要，而要求勞工延長工作時間時，始得為之。原告主張被告未足額給付延長工時工資（加班費），無非以其自行依出勤紀錄計算實際工作時間為據，然被告就其機關內如何申請加班、請領加班費，暨原告任職期間確有申請加班費之事實，業據提出台中市政府員工加班費支給管制要點、原告之加班時數月統計報表為憑（本院卷100至102頁），原告自承送系統的時候可以選一般加班、專案加班，又原告之加班時數月統計報表（被證六），106年7、8月顯示專案加班之時數達30小時、36小時，而一般加班之時數106年3月達23小時；原告主張被告未足額給付延長工時工資，依上開規定請求被告給付26806元，無從准許。
(三)短少薪資：原告主張被告就其105年11月22日請假薪資重複扣薪565元部分，與原告之出勤紀錄、薪資資料重複扣薪2次乙情相符（本院卷26、118、110、112頁），原告請求該部分短少薪資，應於准許；原告主張被告就其9月勞保費溢扣122元（000－000×25/30，見原證9），業據詳載計算式，與原告任職期間相符，爰予准許。原告主張被告未代繳健保費490元予健保局，未據舉證以佐其說，其謂106年4月扣本俸606元云云，惟上開金額係106年2月病假扣薪，故原告主張均無從憑採。綜上，原告得請求短少薪資687元（565＋122）。
(四)年終獎金：查原告係約用人員，而軍公教年終工作獎金原則係對現職軍公教人員發給，約聘用人員年度中退休、資遣、離職之年終獎金發給事宜，須依約聘用約定內容給付之。兩造間105年契約書第4條（原證1）約定年終獎金於年度（曆年）終了時「參照該年度軍公教人員年終工作獎金（慰問金）發給注意事項之規定」發給，106年契約書（原證2）則無年終獎金之約定。原告未說明年終獎金之依據，僅稱其辛苦工作滿一年（實際應為106年1月1日至9月25日），應有年終獎金，且105年曾獲年終獎金云云，難認已就其請求依據為說明、舉證，應無從准其請求。
(五)特別休假工資：原告主張其有7日之特別休假未休，依勞動基準法第38條規定可請求7912元，被告辯稱已依規定給予原告特別休假3日，經原告於106年8月24日、8月28日、9月4日、9月18日全數休完等語。惟按，勞基法第38條規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年未滿者，三日。
二、一年以上二年未滿者，七日。」，上開條文與105年12月21日修正條文內容相同。準此，被告所稱已給予3日特別休假，即原告工作滿半年之特別休假。惟原告於106年9月25日仍在職，既經認定如前，是其原可另排特別休假7日，然因被告非法終止勞動契約在先，致原告循勞基法第14條第6款終止契約，始無從另行排定特別休假，本院認原告上開7912元(計算式：33908/30*7 =7912）之請求為有理由。
(六)資遣費差額：按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。勞工退休金條例第12條第1項定有明文。本件原告依勞動基準法第14條第1項第6款之規定合法終止勞動契約，自得依上開規定請求被告給付資遣費。再依勞動基準法第2條第4款前段之規定，平均工資乃計算事由發生當日前6個月內所得之工資總額，除以該期間之總日數所得之金額，又上開期間如有特殊事由自應不予計入。被告並無積欠延長工時工資，已如前述，又原告所列該期間工程績效獎金、差旅費，分別為獎金（勞基法施行細則第10條第2款）、公差出勤雜費支出，無從據以計算資遣費。兩造間勞動契約終止日即106年9月25日回溯6個月之原告工資，經被告扣除不列平均日數4日以176日數計算（本院卷127頁、被證12），而起迄日固應更正為106年3月26日至9月25日，惟原告於106年9月25日當日未出勤，亦無從認定完成請假程序（原證13僅有原告自行送出假單資料），參以兩造勞動契約既有事病假扣薪規定，原告當日上開特殊情形，被告認應扣工資，仍非無憑。準此，原告上開期間內所得工資總額應為216731元【參被證12之計算式，000000－0000[ 3月工資應僅為5650]＋00000－0000＝216731元】，除以上開期間應計平均工資日數175日【參被證12之計算式，扣除日數4日，另加計9月25日1日共5日】，總計資遣費18577元（計算式：
216731÷175×30×0.5＝18577，元以下四捨五入）。被告僅按資遣費金額18568元計算，扣除六日工資6780元（此部分應無不合，已如上述），發放11788元予原告，即應給付原告9元之差額。
三、原告請求發給非自願離職證明書、服務證明書之部分：
(一)按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞基法第19條定有明文。次按就業保險法第25條第3項前段規定：「第一項離職證明文件，指由投保單位或直轄市、縣（市）主管機關發給之證明；」又同法第11條第3項規定：「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職」。
(二)查，系爭勞動契約係由原告於依勞基法第14條第1項第6款之規定合法於106年9月25日終止，已如前述，是原告離職，即符合就業保險法第11條第3項所稱之「非自願離職」，是其請求被告發給非自願離職之證明，另依勞基法第19條開立不記載離職原因之服務證明書、任職期間為105年9月26日至106年9月25日予原告，依上開說明，洵屬有據。
四、綜上所述，原告請求被告給付8,608元（短少工資687元＋休假工資7912＋資遣費差額9元），及自起訴狀繕本送達被告翌日即107年1月11日起至清償日止，按法定利率年息5%計算之遲延利息，並開立如主文第2、3項所示證明書予原告，為有理由，應予准許，逾上開範圍之請求，即非有據，應予駁回。
五、本判決主文第1項所命給付金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款規定依職權宣告假執行；並依被告聲請准供相當擔保金後，得免為假執行。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 107 年 3 月 27 日
勞工法庭 法 官 林慧貞正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 27 日
書記官 陳錫威