臺灣臺中地方法院民事判決 107年度建字第140號原 告 李昌益
李云瑞共 同訴訟代理人 洪家駿律師共 同複代理人 吳秉翰律師被 告 洪廷興
鄭建銘共 同訴訟代理人 洪錫欽律師共 同複代理人 劉柏均律師上列當事人間請求履行契約等事件，本院於民國109 年10月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告洪廷興應給付原告李昌益、李云瑞各新臺幣貳拾伍萬元，及自民國一百零七年九月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被告鄭建銘應給付原告李昌益新臺幣貳拾伍萬元，及自一百零七年九月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔十分之四，餘由原告各自負擔。
五、本判決第一項於原告各以新臺幣捌萬元為被告洪廷興供擔保後，得假執行；但被告洪廷興如於假執行程序實施前，分別以新臺幣貳拾伍萬元為各原告預供擔保，得免為假執行。
六、本判決第二項於原告李昌益以新臺幣捌萬元為被告鄭建銘供擔保後，得假執行；但被告鄭建銘如於假執行程序實施前，以新臺幣貳拾伍萬元為原告李昌益預供擔保，得免為假執行。
七、原告其餘假執行之聲請均駁回。事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有明文。查原告原起訴時聲明：「一、先位部分：（一）被告洪廷興應給付原告新臺幣（下同）12,600,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。（二）被告鄭建銘應連帶給付原告825,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。（三）願供擔保，請准宣告假執行。；二、備位部分：（一）被告洪廷興、鄭建銘應連帶給付原告3,825,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。（二）被告洪廷興、鄭建銘應連帶給付原告1,000,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
（三）願供擔保，請准宣告假執行。」，嗣迭經變更，終於民國109 年9 月16日以民事辯論意旨狀變更為：「一、先位部分：（一）洪廷興應給付李昌益、李云端各6,300,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。（二）鄭建銘應給付李昌益825,000 元。（三）願供擔保，請准宣告假執行。；二、備位部分：（一）洪廷興應給付李昌益、李云端各637,689 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。（二）鄭建銘應給付李昌益1,097,192 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。（三）願供擔保，請准宣告假執行。」，核其所為，顯係基於同一基礎事實，就原告各自請求之金額分列，並於備位部分為擴張及減縮請求金額，依前開規定，自屬適法。
貳、實體部分：
一、原告主張：
（一）先位部分：原告李云瑞、李昌益於105 年5 月間，向被告洪廷興購買坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○號兩筆土地，並訂立原證1 之工程合約書（下稱系爭合約書），約定由洪廷興於其上興建兩棟房屋（即苗栗縣○○鎮○○段○○○ ○○○○ ○號建物，下合稱系爭建物），樓高三層，供原告二人自住使用，原告2 人已支付12,600,000元作為工程合約之對價，並以分期給付方式予被告洪廷興，兩棟房屋均同時於106 年5 月底完工。被告鄭建銘係與被告洪廷興配合之工程建造商，於105 年5 月11日系爭建物動工之同時，另經原告口頭約定外牆美化之追加工程合約，並合意以原證2 之請款單作為工程合約內容，約定由鄭建銘進行系爭建物房屋外牆美化施工（抿石施工），該工程款195,000 元已支付完畢，該追加工程於106 年5 月底完工。105 年5 月11日，原告另與鄭建銘口頭約定加建儲藏室之追加工程合約，並合意以原證3 之請款單作為工程合約內容，自系爭建物之一樓後方加建儲藏室（作為倉庫使用），工程款630,000 元已支付完畢，該追加工程於106年5 月底完工。然自106 年5 月底系爭建物上開新建及追加工程完工後，106 年6 月7 日即發生三樓天花板、牆面漏水、三樓地板因牆面漏水滴落滲入而生水痕、一樓後方加建之儲藏室天花板、牆面漏水等情，經原告於106 年7月29日以原證5 之LINE對話內容通知被告修繕，被告因而以灌發泡之抓漏工法進行抓漏修補，嗣於106 年7 月29日、106 年7 月31日、106 年8 月24日、106 年10月13日、
106 年10月14日、107 年1 月8 日、107 年8 月24日仍發生漏水情形，雖被告曾於107 年5 月、6 月進行防水工程施作，然迄今系爭建物仍舊持續漏水，嚴重打擾原告等居家安寧。應係被告於系爭建物施工之初，以偷工減料之方式完成房屋之興建，當房屋結構體完成之際，已無空間可以施作防水層，導致迄今被告事後無論如何修補，都已於事無補。此房屋結構性的問題，並非單純修補牆面即可解決漏水之情形，亦即房屋本身結構在興建之初，其房屋本體結構已經面臨重大瑕疵之程度，堪認系爭建物已不適合居住。原告因而於107 年9 月6 日以原證18之存證信函通知被告洪廷興、鄭建銘為解除契約之意思表示，並依法起訴，分別向被告洪廷興、鄭建銘請求返還已交付之價金12,600,000元、825,000 元等語。爰依民法第494 條第1 項及495 條第2 項規定提起本訴，並聲明：1 、洪廷興應給付李昌益、李云端各6,300,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。2 、鄭建銘應給付李昌益新臺幣825,000 元。3 、願供擔保，請准宣告假執行。
（二）備位部分：縱認兩造間之系爭合約書未經合法解除，然以系爭合約書已載明「外觀：建築正面採用精選高級二丁掛搭配抿石子，左右兩側高級丁掛，背面高級晴雨漆塗，以及外觀彈泥防水處理，應照設計師配色施工完成」，並於第五頁約定原告支付60萬元保固費用，即原告委由被告興建房屋之初，防水工程亦包含在興建內容當中，可見被告負有「給付具有施作防水工程之房屋義務」。被告二人卻就系爭建物漏水情形不斷以灌發泡方式處理，未見改善，敷衍了事，並未詳實探討漏水之原因為何。原告因而於10
7 年2 月7 日寄發原證17之存證信函予被告二人，通知被告二人若未於函到後20日內重新依照合約施作防水工程，則原告將依法解除本件工程合約，並請求返還價金與損害賠償請求，被告收到上開存證信函後，幾經磋商，被告始對於房屋施工之初未依系爭合約書要求之防水標準施作而致生房屋漏水的情事表達歉意，並於107 年3 月2 日提供原證19之明細表說明防水工程補強方式，且保證系爭建物不會再發生漏水情事，並與原告於107 年3 月25日達成防水工程施作日期的協議，並簽立原證20之工程履約書（下稱系爭協議書），限期由被告於106 年3 月26日至106 年
4 月27日這段期間，依原證19之明細表完成房屋漏水修補的補強工程。於該補強工程完工後，經原告一再催促，被告始於107 年5 月28日偕同鑑定人員進行防水工程漏水項目的鑑定，然而經過一整夜的測試，發現房屋漏水的問題依舊未見改善，雖經被告於107 年6 月29日再次進行修繕，且修繕後再經測試鑑定完畢均無漏水情形；詎料，107年8 月24日適逢西南氣流豪大雨（苗栗地區因雨勢過大宣佈停班停課），系爭建物一樓後方增建部分與三樓地板、牆壁、天花板又出現大小不一漏水、滲水之情形且被告二人亦在現場發現修補位置仍舊發生漏水之情形，堪認被告業已違反系爭協議書第1 條第2 項約定：「於完工確定日期後五年內如發生漏水情事，承攬人應無條件依照附件明細表全面檢查並修補房屋本身以及增建部分，所生修補費用均由承攬人無條件承擔，不得異議。」之約定，故原告起訴主張防水工程修補費用共計3,825,000 元，應由被告負擔。另依系爭協議書第2 條第1 項約定：「本件協議書卻認修補工期後，自完工確定日期起算五年內，若仍發生持續性漏水之情事，則承攬人應支付懲罰性違約金100 萬元…。」，而系爭建物一樓後方增建部分與三樓地板、牆壁、天花板於107 年8 月24日又出現大小不一漏水之情形，顯係被告就防水補強工程施作上未盡修繕義務所致，故而原告自得依系爭協議書向被告請求給付違約金1,000,00
0 元等語。爰依系爭協議書第1 條第2 項、第2 條第1 項約定提起本訴，並聲明：1 、洪廷興應給付李昌益、李云端各637,689 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。2 、鄭建銘應給付李昌益1,097,192 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。3 、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告先位部分，雖主張系爭建物本體具有結構性問題存在，導致漏水，然未見舉證以實其說，且系爭建物自起訴後，迭經多次大量降雨，並未再傳出有繼續漏水之情形，遑論原告所稱系爭建物位於海邊，遭遇海風侵蝕僅後結構不安全問題亦會越發嚴重等情，更係無限上綱。本件經送社團法人建築物漏水鑑定暨房屋科技點交技術協進會鑑定，依鑑定結果，系爭建物之漏水情形，尚可修補，其瑕疵並非重大致不能達使用之目的，原告自不得解除契約，是其先位請求顯無理由。又107 年8 月24日適逢西南氣流豪大雨，苗栗縣亦因雨勢過大宣佈停班停課，是此氣候異常導致豪大雨成災，前所未見，應屬不可抗力之天災。且原告於107 年9 月14日提起本訴迄今，苗栗縣也有多次降雨，系爭建物並無進行修繕，卻未曾再度漏水，即無系爭協議書第3 條第1 項所訂「發生持續性漏水之情事」，原告訴請給付懲罰性違約金，實無理由。縱原告此部分請求有理由，然系爭協議書並未載明被告2 人負連帶債務之責任，原告亦未敘明法律有此規定，則本件就此部分是否為連帶債務，尚屬有疑。縱為原告所稱之不真正連帶，卻又於聲明中對被告二人分別請求懲罰性違約金，其聲明與主張之法律性質自有未合。即便原告請求懲罰性違約金為有理由，請審酌107 年8 月24日之豪大雨雨量為歷年所未見，係為天災，嗣後不再出現繼續滲漏水之情形，就鑑定機關所建議之修繕費用372,569 元，被告亦願意負擔，應已足填補原告之損害，本件懲罰性違約金應酌減為修繕費用之4 分之1 至3 分之1 左右，即9 萬元至12萬之間，始稱公允等語置辯，並聲明：原告先備位之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）原告2 人於105 年5 月間與洪廷興訂立系爭合約書，向被告洪廷興購買坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○號兩筆土地，並由洪廷興於該土地上興建系爭建物，樓高均為三層，供原告2 人自住使用，原告2 人已支付1260萬元作為工程合約之對價，並以分期給付方式予洪廷興，兩棟房屋均同時於106 年5 月底完工。
（二）原告（原告李昌益或原告2 人）與鄭建銘於105 年5 月11日系爭建物動工之同時，另外口頭約定外牆美化之追加工程合約，並合意以原證2 之請款單作為工程合約內容，約定由鄭建銘進行系爭建物房屋外牆美化施工（抿石施工），該工程款195,000 元已支付完畢，該追加工程於106 年
5 月底完工。
（三）原告（原告李昌益或原告2 人）與鄭建銘於105 年5 月11日另口頭約定加建儲藏室之追加工程合約，並合意以原證
3 之請款單作為工程合約內容，自系爭建物之一樓後方加建儲藏室（作為倉庫使用），工程款630,000 元已支付完畢，該追加工程於106 年5 月底完工。
（四）系爭建物於106 年5 月底完工後，於106 年6 月7 日發生三樓天花板、牆面漏水、三樓地板因牆面漏水滴落滲入而生水痕、一樓後方加建之儲藏室天花板、牆面漏水等情，經原告於106 年7 月29日以原證5 之LINE對話內容通知被告修繕，被告因而以灌發泡之抓漏工法進行抓漏修補，嗣於106 年7 月29日、106 年7 月31日、106 年8 月24日、
106 年10月13日、106 年10月14日、107 年1 月8 日仍發生漏水情形。
（五）原告於107 年2 月7 日以原證17之存證信函通知被告修繕，被告因而於107 年3 月2 日提供原證19之明細表，說明防水工程補強方式，且保證系爭建物不會再度發生漏水情事，兩造並於107 年3 月25日簽立系爭協議書，約定被告於107 年3 月26日至107 年4 月30日止，依原證19之明細表內容，就原證1 、2 、3 之工程項目之漏水瑕疵進行修補工程。
（六）鄭建銘於107 年5 月28日向建築物漏水鑑定暨房屋科技點交技術協進會申請鑑定，經該會出具原證21之鑑定報告書，發現系爭建物漏水問題仍未改善。
（七）被告2 人於107 年6 月29日再次就原證1 、2 、3 之工程項目之漏水瑕疵進行修補工程，於同年6 月底完工時，系爭建物經以在陽台放水之方式測試並無漏水情形。
（八）107 年8 月24日後，系爭建物一樓後方增建部分與系爭建物三樓的地板、牆壁、天花板出現如原證4 至原證11照片所示之滲漏水情形。
（九）原告於107 年9 月6 日以原證18之存證信函通知被告修繕。被告收受該存證信函後，迄未修繕。
（十）建築物漏水鑑定暨房屋科技點交技術協進會於108 年2 月
2 日就系爭建物之漏水情形為鑑定，並出具鑑定報告書（本院卷一第184 頁至第197 頁）。
（十一）系爭協議書第2 條懲罰性違約金部份約定：「㈠本件協議書確認修補工期後，自完工確定日期起算5 年內，若仍發生持續性漏水之情事，則承攬人應支付懲罰性違約金100 萬元，唯承攬人應先開立本票100 萬元（見票即付）予定作人，如完工確定日期起算5 年內均未發生持續性漏水之情事，則定作人應無條件返還本票（見票即付）予承攬人。……。」。
四、本件爭點：
（一）系爭建物所存漏水瑕疵，是否已達該建物有倒塌之危險？該瑕疵是否可修繕？若是，被告是否經原告定期催告修繕後未遵期修繕？
（二）先位部分：
1、原告2 人主張解除與被告洪廷興間之系爭合約書、原告李昌益主張解除與被告鄭建銘間之原證2 、3 追加工程合約，有無理由？
2、原告2 人因而請求返還已給付之承攬報酬新臺幣1260萬元（各630 萬元）、原告李昌益因而請求返還已給付之承攬報酬新臺幣825,000 元，有無理由？
（三）備位部分：
1、系爭建物所存之漏水瑕疵迄未修復，是否因可歸責於被告之原因所致？
2、該瑕疵修復之費用為若干？
3、原告得否因而依系爭協議書第2 點第1 項之約定，請求被告給付懲罰性違約金？若是，被告請求酌減違約金，有無理由？
4、原告2 人以洪廷興依系爭合約書、系爭協議書所承攬之工程因上開可歸責之原因而致漏水瑕疵，主張洪廷興應賠償原告2 人瑕疵損害及懲罰性違約金各新臺幣637,689 元（小數點後四捨五入），有無理由？
5、原告李昌益以鄭建銘依原證2 、3 之追加工程合約、系爭協議書所承攬之工程因上開可歸責之原因而致漏水瑕疵，主張鄭建銘應賠償原告李昌益瑕疵損害及懲罰性違約金新臺幣1,097,192 元，有無理由？
五、本院得心證之理由：
（一）系爭建物所存漏水瑕疵，未致該建物有倒塌之危險，仍可修繕，但未經原告定期催告被告修繕。
1、系爭建物現仍由原告2 人居住使用乙節，為原告所不爭執。且經本院送社團法人建築物漏水鑑定暨房屋科技點交技術協進會鑑定，依該鑑定結果，系爭建物如本院卷第158頁至該頁背面之附表所示之處確有該附表所示之漏水情形，漏水成因，於一樓後方增建處，係因混凝土澆置時間不同，而有裂縫及冷縫情形；於三樓牆面則係因加強磚造，而有無數孔隙，均為防水不良（即防水層厚度不足）所致，水泥裂縫乾縮為水泥特性，其裂縫不影響混凝土強度，施作防水工程即可修繕，並建議以高壓灌注方式修繕7 日及油漆3 日，修繕費用合計為372,569 元（詳如該鑑定報告附件三），分別為一樓後方增建處97,192元（計算式：
高壓灌注費用54,000元＋PU重新施工32,779元＝86,779元，86,779元×1.12（勞安及利潤）＝97,192元、三樓外牆及屋頂275,377 元（計算式：372,569 元－97,192元＝275,337 元）等情，有該協會108 年10月16日科技鑑定字第108101601 號函檢附之鑑定報告（本院卷一第209 頁至第
231 頁）在卷可參。可見系爭建物雖有原告所稱之漏水瑕疵，然現仍可供人居住使用，且該漏水瑕疵可以高壓灌注之方式修繕，尚無無法修繕或有倒塌之危險。故其漏水瑕疵非重大致不能達使用之目的，已堪認定。
2、而系爭建物106 年5 月底完工，於106 年6 月7 日發生三樓天花板、牆面漏水、三樓地板因牆面漏水滴落滲入而生水痕、一樓後方加建之儲藏室天花板、牆面漏水等情，經原告於106 年7 月29日以原證5 之LINE對話內容通知被告修繕，被告因而以灌發泡之抓漏工法進行抓漏修補，嗣於
106 年7 月29日、106 年7 月31日、106 年8 月24日、10
6 年10月13日、106 年10月14日、107 年1 月8 日仍發生漏水情形。原告於107 年2 月7 日以原證17之存證信函通知被告修繕，被告因而於107 年3 月2 日提供原證19之明細表，說明防水工程補強方式，且保證系爭建物不會再度發生漏水情事，兩造並於107 年3 月25日簽立系爭協議書，約定被告於107 年3 月26日至107 年4 月30日止，依原證19之明細表內容，就原證1 、2 、3 之工程項目之漏水瑕疵進行修補工程。鄭建銘於107 年5 月28日向社團法人建築物漏水鑑定暨房屋科技點交技術協進會申請鑑定，經該會出具原證21之鑑定報告書，發現系爭建物漏水問題仍未改善。被告2 人於107 年6 月29日再次就原證1 、2 、
3 之工程項目之漏水瑕疵進行修補工程，於同年6 月底完工時，系爭建物經以在陽台放水之方式測試並無漏水情形等情，為兩造所不爭執如前（不爭執事項四、五、六、七）。是於系爭建物106 年5 月底完工至107 年6 月底修補並進行放水測試間，原告多次反應系爭建物有漏水情形，被告均有前往修繕，並無不予回應或拒絕修繕之情。
3、107 年8 月24日後，系爭建物一樓後方增建部分與三樓地板、牆壁、天花板出現如原證4 至原證11照片所示之滲漏水情形。原告於107 年9 月6 日以原證18之存證信函通知被告修繕。被告收受該存證信函後，迄未修繕等情，為兩造所不爭執如前（不爭執事項八、九）。而原告於107 年
9 月6 日以臺中向上郵局存證號碼519 號存證信函（即原證18）通知被告，內容為：「原告2 人日前於107 年2 月
7 日寄發存證信函，催告被告2 人針對系爭建物及後方增建部分發生漏水之承攬瑕疵，應於函到20日內依照系爭合約書進行防水修補工程，否則即解除本件買賣合約暨工程合約，並請求相關損害賠償，然被告2 人迄未依照系爭合約書完成防水修補工程，原告2 人爰依法向被告2 人為解除前開契約之意思表示，並請求返還包含土地買賣價金在內共計13,425,000元。且被告2 人於107 年3 月25日就防水修補工程部分簽訂之系爭協議書，於107 年4 月30日完工後，並供被告2 人確認已履行合約完畢後，該防水修補工程旋即又發現承攬瑕疵，堪認被告2 人未確實履行防水修補工程，已屬違約，函到3 日內若無法與原告2 人達成協商解決方案，原告2 人將依法就漏水修補部分及懲罰性違約金部分行使權利。」（本院卷一第57頁至第59頁）。
可見原告於107 年9 月6 日寄發原證18之存證信函前，係於107 年2 月7 日通知被告修繕漏水瑕疵（即原證17之存證信函）。被告收受後即於107 年3 月2 日提供原證19之明細表，說明防水工程補強方式，且保證系爭建物不會再度發生漏水情事，並於107 年3 月25日簽立系爭協議書，於同年6 月底完工時，系爭建物經以在陽台放水之方式測試並無漏水情形，已經本院認定如前。是被告收受原告寄出之原證17存證信函後，已完成修繕，該函催告效力已經消滅。原告嗣於107 年9 月6 日寄發原證18存證信函，僅表示要解除兩造間之買賣及承攬契約，及未與原告協商會就漏水修補及懲罰性違約金部分行使權利，並未再定期催告被告修繕，難認被告有經原告定期催告修繕後未遵期修繕之情。
（二）先位部分：
1、按當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條件，請求法院就備位之訴為裁判，法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由（停止條件成就），始得就備位之訴為裁判。原告本件訴訟，既定有先後之順序，本院爰依其順序，就其先位之訴請求解除兩造間之買賣、承攬關係及回復原狀之主張先為審酌。
2、原告先位主張：系爭建物屢經原告通知被告修繕仍持續漏水，應係被告建築系爭建物時偷工減料，現已無空間可施作防水層，為房屋結構性的問題，並非單純修補牆面即可解決漏水，已達重大瑕疵之程度，系爭建物已不適合居住，經原告以原證18之存證信函通知被告2 人解除契約，被告自應將原告已交付之價金分別返還原告等語，為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
（1）按民法第493 條規定：工作有瑕疵者，定作人得定相當之期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者承攬人得拒絕修補。前項規定，不適用之。所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之補完，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補；此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的，所必然獲致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，亦乃不可違背之法則（最高法院86年度台上字第2298號判決意旨參照）。又按承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以民法第495 條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第493 條及第494 條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依民法第493 條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源（最高法院106 年度第5 次民事庭會議決議參照）。是承攬人完成之工作存有瑕疵，定作人得依前開規定，請求承攬人償還瑕疵修補費用或解除契約，惟須先行定期催告承攬人修補瑕疵，承攬人未於期限內修補時，始得為之。
（2）而原告雖以原證18之存證信函作為解除契約前通知被告定期修繕之證明（本院卷一第241 頁背面），然原證18之存證信函並無催告修繕之效力，已經本院認定如前，則原告既未先行定期催告被告修補漏水瑕疵，自難認被告有未於期限內修補之情，原告無從主張解除契約。
3、則原告2 人主張解除與被告洪廷興間之系爭合約書、原告李昌益主張解除與被告鄭建銘間之原證2 、3 追加工程合約，與法定要件不符，自無理由。其等復而請求解約後之回復原狀，亦屬無據。
（二）備位部分：
1、按預備訴之合併係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件。原告先位之訴既經以無理由駁回，本院即應就其備位之訴予以裁判，先予敘明。
2、原告主張：系爭建物一樓後方增建處及三樓外牆，於兩造簽立系爭協議書後，仍發生漏水情形，該漏水顯係顯係基於可歸責於被告之原因所致，依系爭協議書第1 條約定，修繕費用由被告負擔，原告自得向被告請求此部分修補費用等語，為被告所否認，並辯稱：系爭建物漏水瑕疵已經修補完畢，107 年8 月24日又漏水係因天災所致，之後也沒有再發生漏水情形，顯見該次漏水瑕疵不可歸責於被告，被告既未違反系爭協議書之約定，自無負擔修繕費用之情，且修繕費用經鑑定後亦非原告所主張之金額等語。經查：
（1）系爭建物漏水原因經本院送社團法人建築物漏水鑑定暨房屋科技點交技術協進會鑑定，依該鑑定結果，系爭建物一樓後方增建處及三樓外牆，確有如本院卷第158 頁至該頁背面之附表所示之漏水情形，其漏水成因，均為防水不良（即防水層厚度不足）所致，施作防水工程即可修繕，並建議以高壓灌注方式修繕等情，已如前述。是被告2 人依系爭協議書修繕後，該漏水瑕疵仍然存在乙節，已堪認定。然承攬人完成之工作存有瑕疵，定作人依法請求承攬人償還瑕疵修補費用或解除契約，須先行定期催告承攬人修補瑕疵，承攬人未於期限內修補時，始得為之，亦如前述。而原告雖以原證18之存證信函作為請求瑕疵修補費用之損害賠償前通知被告定期修繕之證明（本院卷一第241 頁背面），然原證18之存證信函並無催告修繕之效力，已經本院認定如前，則原告既未先行定期催告被告修補漏水瑕疵，自難認被告有未於期限內修補之情，原告當無從主張請求被告負損害賠償責任。
（2）至系爭協議書第1 條第2 項雖約定：「於完工確認日期後五年內如發生漏水情事，承攬人應無條件依照附件明細表全面檢查並修補房屋本身以及增建部分，所生之修補費用均由承攬人無條件承擔，不得異議。」，然該約定內容並未排除民法承攬篇相關法律規定之適用，為維持該承攬篇之立法意旨，以原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的，仍應以原告先行定期催告被告修補瑕疵，被告未於期限內修補時，原告始得依約請求被告償還修補費用。
（3）是原告此部分請求，為無理由。
3、原告主張：被告依系爭協議書修繕後仍生漏水瑕疵，原告自得依系爭協議書第2 條第1 項之約定，請求被告給付懲罰性違約金等語，為被告所否認，並辯稱：被告已依系爭協議書約定修繕完畢，107 年8 月24日之豪大雨為天災，之後也無漏水情事，與系爭協議書第2 條第1 項約定之「持續性漏水」要件有別，原告自無從依該條項約定向被告請求給付違約金，縱原告此部分請求有理由，亦請依法酌減至9 萬元至12萬之間，始稱公允等語。經查：
（1）系爭協議書第2 條第1 項雖約定：「本件協議書確認修補工期後，自完工確定日期起算5 年內，若仍發生持續性漏水之情事，則承攬人應支付懲罰性違約金100 萬元，唯承攬人應先開立本票100 萬元（見票即付）予定作人，如完工確定日期起算5 年內均未發生持續性漏水之情事，則定作人應無條件返還本票（見票即付）予承攬人。」（不爭執事項十一），然系爭協議書第3 條第1 項亦約定：「完工日期起算五年內，如再次發生漏水問題，除應支付懲罰性違約金外，並應依照明細表所列修補方法進行檢查並全面修補房屋本身以及增建部分，所生修補費用均由承攬人無條件承擔，不得異議。」（本院卷一第62頁）。以系爭協議書第2 條第1 項約定之「持續性漏水」與第3 條第1項約定之「再次發生漏水問題」綜合觀之，顯見兩造間就持續性漏水之約定，並非單有不只一處或不只一天之漏水，而係有再發生漏水情事即為已足。而被告於簽立系爭協議書後雖已有就系爭建物漏水部分進行修繕，且於107 年
6 月底完工時，系爭建物經以在陽台放水之方式測試並無漏水情形（不爭執事項七），然107 年8 月24日，系爭建物一樓後方增建及三樓地板、牆壁、天花板又出現漏水情形（不爭執事項八），益證被告修繕後有再次發生漏水之情形，則原告依約請求被告支付懲罰性違約金，自屬有據。
（2）又系爭協議書第2 條第1 項約定懲罰性違約金100 萬元，可見原告得依約請求之懲罰性違約金即為100 萬元，並未明確約定該金額由被告2 人各負擔多少比例，或由何人單獨負擔，但原告可請求之總額即為100 萬元，自與原告於本件請求被告2 人各支付100 萬元之主張有別。再以系爭協議書之承攬人處有被告2 人之簽章（本院卷一第64頁），顯見被告2 人同負承攬人之責任。則兩造就被告2 人間之契約責任既未特別約定分擔比例，亦未約定連帶負擔，被告2 人自應共同承擔，即各負2 分之1 責任，始為適當。又原告2 人均為依約得請求懲罰性違約金之債權人，而原告2 人之受償比例並未特別約定，亦非依法享有連帶債權，自應以各自具有2 分之1 債權額為當。則原告2 人各請求洪廷興給付25萬元懲罰性違約金，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即無理由，應予駁回；李昌益請求鄭建銘給付25萬元懲罰性違約金，為有理由，應與准許，逾此部分之請求，即無理由，應予駁回。
（3）至被告雖以原告依系爭協議書請求之懲罰性違約金金額過高，求予酌減至至9 萬元至12萬之間等語為辯。惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文，此乃賦與法院得依兩造提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況，並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。是以，違約金之約定，既為當事人契約自由、私法自治原則之體現，且雙方於訂約時，應已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位而為自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第909 號判決意旨參照）。易言之，違約金之約定，原則上應受雙方當事人約定之拘束，不得任意要求增減，始符契約約定之本旨。而以系爭協議書並非制式化契約，係兩造因系爭建物於完工後陸續多次發生漏水情事所為之約定，自係兩造於立約前已基於自由意識，完整評估各自之權利義務範圍及可能承擔之風險後，所為之約定，難認有何顯失公平而應予酌減之情事存在。兩造既於系爭協議書為此約定，身為系爭協議書之契約當事人，自應依約承擔契約責任。被告求為酌減，難屬有據，自無可採。
4、從而，系爭建物雖因被告施作防水層厚度不足之可歸責於被告事由，而生漏水瑕疵，且經被告於簽立系爭協議書而修繕後，原告仍於107 年8 月24日發現漏水瑕疵，顯見被告施工仍有瑕疵，然原告未先行定期催告被告修繕，即請求被告償還修補費用，於法未合，自不應准許。又兩造間既已於系爭協議書約定懲罰性違約金，自應依約履行，原告2 人各請求洪廷興給付25萬元懲罰性違約金，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即無理由，應予駁回；李昌益請求鄭建銘給付25萬元懲罰性違約金，為有理由，應與准許，逾此部分之請求，即無理由，應予駁回。
六、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229 條第2 項、第233 第1 項前段分別定有明文。揆諸前開規定，法定遲延利息部分應自起訴狀繕本送達翌日起算。本件原告對被告之懲罰性違約金債權，核屬無確定期限之給付，既經原告提起本件民事訴訟而送達訴狀，被告於收受起訴狀後迄未給付，自應負遲延責任。經查，本件起訴狀繕本於107 年9 月21日送達被告，此有送達證書在卷可稽，被告等迄未給付，當應負遲延責任。是原告請求自起訴狀繕本送達翌日，即為107 年9 月22日起至清償日止，按年息5 ％計算之法定遲延利息，核無不合，應予准許。
七、綜上所述，原告先位之訴，依民法第494 條第1 項及495 條第2 項規定，請求洪廷興應給付原告2 人各6,300,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；與鄭建銘應給付李昌益825,000 元，均無理由，應予駁回。原告備位之訴，依系爭協議書第1 條、第2 條之約定，請求洪廷興應給付原告2 人各25萬元，及自107 年9 月22日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；與鄭建銘應給付李昌益25萬元，及自107 年9 月22日起至清償日止，按年息
5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
八、末按於原告或被告有多數之共同訴訟且合併判決時，與「以一訴主張數項標的」之情形，在法院「所命給付」之金額部分，實質上相同，是以均應合併計算其金額或價額，以定其得否依職權宣告假執行（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會民事類提案第37號法律問題研討結果參照）。本判決所命被告給付部分，既係經原告合併起訴，且合併計算之價額已逾50萬元，自無民事訴訟法第389 條第1 項第5 款應依職權宣告假執行規定之適用。則原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，爰不再予斟酌，併此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項前段。
中 華 民 國 109 年 11 月 3 日
民事第六庭 法 官 楊珮瑛正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 11 月 3 日
書記官 紀俊源