臺灣臺中地方法院民事判決 107年度建字第146號原 告 唐寀營造有限公司法定代理人 吳賜強訴訟代理人 王仁祺律師
吳耕霈被 告 久景企業有限公司法定代理人 賴豐榮送達代收人 劉慧美上列當事人間請求返還溢領工程款事件，本院於民國108年5月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣肆拾柒萬壹仟柒佰零叁元，及自民國一０七年十一月七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣柒仟貳佰零肆元，由被告負擔新台幣伍仟陸佰元，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新台幣肆拾柒萬壹仟柒佰零叁元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告方面：
(一)原告起訴主張：
1、原告為統包商，統包興建業主誠鋒企業股份有限公司(下稱誠鋒公司)之工程，被告為分包商。兩造於民國105年3月7日簽訂「誠鋒-廠房修建工程(下稱系爭工程)」合約書(下稱系爭合約)，約定由被告向原告承攬施作系爭工程之綁紮鋼筋工程，施工地點在台中市○○區○○路，合約總價新台幣(下同)115萬元(未稅)。付款方式為：⑴訂金3成款(現金)。⑵材料進場，支付4成工程款。⑶工程完工後，3日內支付3成工程尾款。嗣原告於105年3月14日交付發票日105年4月15日、面額340000元、付款人玉山商業銀行支票1紙作為系爭工程之訂金。又系爭工程追加「原H柱與接合變更為螺栓接合，外側翼板變更為雙面焊接接合」、「不銹鋼304#中脊蓋板(510cm×6支)」1式及「浪板螺絲改為不銹鋼304#材質」1式等工程(下稱追加工程)，原告乃於105年3月30日交付發票日105年5月7日、面額230000元、付款人亦為玉山商業銀行之支票1紙，充為系爭工程及追加工程之工程款。原告復於被告材料進場時即105年8月30日交付發票日105年10月5日、面額516640元、付款人為新光商業銀行之支票1紙，作為系爭契約約定材料進場應支付之4成工程款，故原告就系爭工程及追加工程合計已給付工程款108萬6640元。
2、被告另向原告承攬○○○區○○段-餐廳包板工程」(下稱系爭餐廳包板工程)，兩造當時雖未簽訂書面工程合約書，然原告於105年4月8日交付發票日105年5月10日、面額140000元、付款人為玉山商業銀行之支票1紙，作為系爭餐廳包板工程之訂金。嗣兩造於105年5月23日同意以105年5月20日報價單(下稱系爭報價單)施作系爭餐廳包板工程(原告當時授權委任吳耕霈代理)，並以系爭報價單約定施作工程項目(骨架施作、骨架包板等)、金額，施工地點在台中市○○區○○○街與陽明街口，工程總價760000元(未稅)。付款方式為：⑴訂金3成款(1個月期票)。⑵骨架施作完成，支付4成工程款(1個月期票)。⑶工程完工後，3日內支付3成工程尾款。原告於同日交付發票日105年7月23日、面額168000元、付款人為新光商業銀行之支票(票款包含系爭餐廳包板工程訂金98000元、訴外工程款及前借款返還等)，故原告已給付被告238000元，超過約定工程款總額760000元之3成即228000元。
3、依前述，原告就系爭工程、追加工程及系爭餐廳包板工程已給付被告工程款合計132萬4640元(計算式：0000000＋238000＝0000000)。詎被告就系爭工程、追加工程及系爭餐廳包板工程有發生未施作、僅出料但未施作、未依約提出合乎債之本旨之給付、部分工程終止契約等情事，爰分別說明如下：
(1)系爭工程及追加工程部分：①系爭工程未施作部分：
依原證10被告已施工但未驗收項目及價款表項次㈢之1「舊牆面浪板拆除」、金額17600元，2「舊屋面浪板拆除」、金額24112元，3「新作牆面浪板0.5m/mt5槽清板」、金額160979元，10「屋面舊C型鋼拆除及復原」、金額60417元。前開工程項目金額，被告並未施作，原告不應給付。
②系爭工程僅出料但未施作部分：
依原證10被告已施工但未驗收項目及價款表項次㈢之6「各式收邊框料0.4m/mt(窗框317尺、中脊99尺、帽蓋149尺、台度396尺、內外轉角49.5尺、水切50尺、簷口收邊99尺)、金額76527元，材料錢以1尺20.5元計算，數量為1159.5尺，合計材料錢為23769元；7「不鏽鋼內水槽0.4m/mt」、金額16060元，材料錢以1尺75元計算，數量為198尺，合計材料錢為14850元；8「3"∮落水管(含不銹鋼3"∮、束仔.1灣頭加1尺)」、金額16060元，材料錢以1尺13元計算，數量為365尺，合計材料錢為4745元。前開工程項目之材料錢金額合計43364元。
③系爭工程有施工瑕疵而未依債之本旨給付部分：
A.依原證10被告已施工但未驗收項目及價款表之項次㈢之5「新作牆面RH鋼柱及C型鋼架(C125型)，金額122598元、11「屋面舊C型鋼拆除(C125型)換新C型鋼型」，金額60610元。前開工程項目金額，被告既未完工並驗收，原告不應給付。
B.因系爭工程「立柱補強」及「新作牆面」部分(即排樓部分)，依系爭報價單約定，使用之鋼材應為「RH柱(即工字鋼)」(被告修建工程之報價單規格名稱「新作牆面RH鋼柱及C型鋼架(C125型)」部分，有手寫「排樓」字跡)，可見該排樓應使用RH鋼柱，但被告竟使用耐重力較差之C型鋼，且該C型鋼及其他部分工程使用之C型鋼大部分已出現嚴重銹蝕情形(合格鋼材表面經過鍍鋅處理，不可能在工程未完工前即產生銹蝕情形)，經原告會同業主誠鋒公司及相關人員勘查後，認為是嚴重瑕疵品，多次通知被告應予更換及妥善處理，並於105年12月14日請求被告提出使用材料出廠及材質證明，被告均置之不理。且原告於106年3月7日寄發神岡豐洲郵局第9號存證信函予被告，內容提及：「有關『誠鋒-廠房修建工程』……使用部分C型鋼物料在未經合格驗收即擅自進行施作，經本公司會同業主相關人員進行勘查後，認恐為嚴重瑕疵品，經本公司多次告知應予以更換並妥善處理，並於105年12月14日請貴公司提出本案所用材料之出廠證明及材質證明並未獲得貴公司之確認函及證明文件，但多次催告貴公司置之不理，為考量完工期限，其後由本公司自行僱工拆除，其問題物料已由業主-誠鋒公司扣留」等語，故系爭工程並未完成及未完成驗收。又原告考量完工期限，遂自行僱工將上開銹蝕之C型鋼拆除，並完成後續工程。
C.被告施作系爭工程既有前述應使用RH鋼柱卻使用C型鋼及使用之C型鋼有生銹等情形，原告勢將無法以被告施作之內容將廠房交付予業主誠鋒公司驗收使用，故對原告而言，尚難認被告已完成系爭工程。
D.追加工程之「不銹鋼304#中脊蓋板(510cm×6支)」1式、「浪板螺絲改為不銹鋼304#材質」1式等工程部分，被告雖有施作，惟被告使用之中脊蓋板(即屋頂)為舊品，並非新品，屬重大瑕疵，且原告並未完成驗收，亦難認被告已完成追加工程。
(2)系爭餐廳包板工程部分：①兩造就系爭餐廳包板工程有關骨架施作部分原約定暫以
143平方公尺、單價每平方公尺2800元(含鍍鋅鐵板、烤漆、包板)計算，先付3成訂金，完工後再以實際數量計價。
嗣兩造重新議定，骨架施作材料變更為鋁板、烤漆、包板，面積及單價變更為200平方公尺、每平方公尺3800元計算。依系爭報價單所示，系爭餐廳包板工程內容包含鋁板、烤漆及包板。而系爭餐廳包板工程之施作，是由被告在原告已搭建餐廳主結構鋼樑上架設C型鋼骨架，再作鋁包板工程，故被告就系爭餐廳包板工程，實際僅施作其中骨架部分，並未施作其餘部分。
②依一般工程烤漆鋁板施工規範及業界施作程序，承包廠商
須依現場實際丈量尺寸提出鋁包板之設計圖，依序施作骨架、烤漆鋁板、矽膠填縫、清潔等作業，惟被告未提出鋁包板設計圖即逕行施工，致原告無法核對實際應施作骨架數量及位置是否正確，且無法依設計圖所附色卡提供製造包板之廠商製作烤漆包板。原告雖曾多次要求被告提出鋁包板設計圖，被告均置之不理，並於105年6月13日請款單註明：「1.鋁包板已在畫圖」。惟被告於105年10月6日向原告請款時自稱已完成施作面積169平方公尺及鋁板部分(烤漆及包板部分，因被告未完成設計圖，故無法施作)，而依被告於105年10月6日向原告提出請款單，其上記載「已完工之鋁包板骨架」單價為每平方公尺1000元。因工程期限即將屆至，業主誠鋒公司要求原告儘快完成鋁板工程及使用執照之請領，並嚴格要求原告應提出鋁包板之設計圖，原告慮及系爭餐廳包板工程委託被告施作已長達半年，被告不僅無法提出鋁包板施工設計圖，仍向原告請領骨架費用，並於106年2月20日寄發台中法院郵局第381號存證信函予原告，表示將終止系爭餐廳包板工程。原告即於106年3月7日以神岡豐洲郵局第9號存證信函通知被告，表示：「貴公司已違反報價單之雙方誠信公平原則，擅自於施作前增列工程條款，致本公司無法負擔，本公司理應有權更改報價單內容。為顧及雙方情誼，本公司同意就完成之骨架施工費用併已領取之工程款辦理結算。」等語，故兩造應就系爭餐廳包板工程完成之骨架施工費用併已領取之工程款辦理結算。
③原告事後將後續工程另行發包予訴外人朋馳工程股份有限
公司(下稱朋馳公司)施作，經朋馳公司繪製設計圖後，始發現被告實際施作骨架部分面積僅160平方公尺，並非被告所稱169平方公尺。被告既僅施作骨架部分，並已終止尚未施作工程之契約關係，則被告得請求之工程款應僅限於骨架部分，而被告就骨架施作部分僅得就其實際施作160平方公尺請領工程款160000元，但原告已先行支付工程款238000元予被告，超過被告應受領款項，被告應將溢領工程款78000元返還予原告。
4、被告就上開工程未施作、僅出料但未施作、未依約提出合乎債之本旨給付、部分工程終止契約等情事，且依系爭合約第10條約定，系爭工程之工程款須先由原告驗收通過後，始得向原告請領，系爭工程既均未完成驗收，被告不得向原告請求給付工程款。是原告乃以本件起訴狀繕本送達被告翌日起終止系爭工程及追加工程部分之契約，則原告就系爭工程及追加工程部分已給付132萬4640元，扣除：
⑴系爭工程有施作無爭議部分，即依原證10被告已施工但未驗收項目及價款表項次㈠之1「立柱補強(RH250×250、柱上板25cm×25 cm×25m/mt、柱下板45cm×45 cm×25m/mt)、一底漆、一面漆」、金額73975元，2「高強度化學錨栓(喜得釘藥劑)3/4"」、金額23820元；項次㈡之1「屋面浪板拆除及復原」、金額6020元，2「C型鋼、斜向拉桿、燈飾拆除及復原」、金額4818元；項次㈢之4「新作屋面雙層鋼浪板0.6m/mt5槽」、金額181114元，9「原人字樑柱升高2M」、金額277592元。前開工程項目金額合計567339元。⑵系爭工程出料之材料費用43364元。⑶系爭餐廳包板工程，被告就骨架施作部分得請求工程款160000元。以上前開3項金額共計770703元，則被告溢領之工程款金額為553937元，原告自得依民法第179條、第490條及第511條等規定，請求被告將溢領工程款返還予原告。
5、並聲明：(1)被告應給付原告553937元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。(2)願供擔保請准宣告假執行。
(二)對被告抗辯之陳述：
1、系爭工程及追加工程部分：
(1)系爭工程未施作部分：①被告雖抗辯稱原告主張牆面浪板拆除順序之工法有誤云云，然被告法定代理人很少到現場，施工順序並非如被告法定
代理人所述，被告實際施工順序是屋頂部分先將柱子位置浪板打開，再鑽孔，將屋頂升高再貼板子，然後再鎖螺絲；牆壁部分先換C型鋼，再鎖板子，但因C型鋼有瑕疵，遭業主誠鋒公司要求更換。
②又被告抗辯稱側牆浪板不在系爭合約範圍內，且系爭工程
早已完工，被告確有施作云云。惟系爭工程有無完工，從現場施作人員即證人林益宏、鍾繼紹及李忠哲到庭證述內容可知，系爭工程並非早已完工，而係由原告再行僱工施作。
(2)系爭工程僅出料而未施作部分：不鏽鋼水槽部分是被告下包拜託原告施作，因為被告未付款，被告下包也向原告借款10000元。
(3)系爭工程有施工瑕疵未依債之本旨給付部分：被告抗辯稱所有物料(含C型鋼)均經原告驗收無異，原告始支付被告4成工程款，且C型鋼產生鏽蝕狀況，係因原告保管不當，與被告無關云云。惟原告支付被告4成工程款，係依系爭合約付款方式約定：「⑵材料進場，支付4成工程款」，原告乃善盡契約誠信原則給付工程款，豈可倒果為因稱為驗收完畢，或將材料保管責任推諉他人？且材料進場即代表原告驗收完畢，顯違工程常規及悖於事實，材料既由被告提供，自應由被告舉證證明「經原告驗收無異」之事實。
2、系爭餐廳包板工程部分：被告抗辯稱原告已支付被告4成工程款，並依約完成骨架云云，與契約有違。因兩造就系爭餐廳包板工程有關骨架施作部分本約定暫以143平方公尺、單價每平方公尺2800元(含鍍鋅鐵板、烤漆包板)計算，先付3成定金，完工後以實際數量計價。嗣兩造重新議定，骨架施作材料變更為鋁板、烤漆、包板，面積及單價變更為200平方公尺、每平方公尺3800元。而依系爭報價單所示，工程內容包含鋁板、烤漆及包板。且系爭餐廳包板工程之施作，係由被告在原告已搭建餐廳主結構鋼樑上架設C型鋼骨架，再施作鋁包板工程，被告實際上僅施作其中骨架部分，其餘並未施作。
3、被告抗辯稱原告在鈞院106年度建字第56號給付工程款事件(下稱前案訴訟)就系爭工程僅主張瑕疵擔保責任，並未抗辯被告有未完工情形，應有民事訴訟法第279條第1項規定自認之情形，且本件訴訟原因事實業經前案訴訟判決確定，原告再次起訴有重複起訴之情形，認為前案訴訟確定判決關於理由判斷部分，如與本件起訴範圍有關者應有爭點效之適用云云。惟查：
(1)原告否認有自認之情形，當時僅抗辯瑕疵修補，並未盡詳實之攻擊防禦，故就前案訴訟確定判決關於理由判斷方面，如與本件起訴範圍有關者應無爭點效之適用。
(2)原告在前案訴訟雖曾提起反訴，然係依承攬法律關係瑕疵修補請求權為請求，該反訴訴訟標的與本件顯有不同，並未違反既判力規定。
4、原告就系爭工程及追加工程之相關證人證述內容表示意見如下：
(1)鈞院於108年1月23日言詞辯論期日訊問證人林益宏時，其中「原告訴代問：你是否曾經施作誠鋒公司廠房修建工程？當時是誰叫你去施工的？證人稱：有。原告公司。原告訴代問：你記得當時施工的時候，是全程施工或是接續施工？是否簡略說明施工項目？證人稱：接續施工，前手做一半我再接手的。舊廠房的牆壁有一半尚未拆除。原告訴代問：舊廠房牆面的浪板是否你拆除的？就你記憶中，屋面有無施作C型鋼？當時在做牆面的時候，就牆面的浪板有一個0.5m/mt5槽清版是否你施作？證人稱：是的。舊的C型鋼是我拆的，新的是我施作的。是的。原告訴代問：你有無施作該廠房各式收邊框？你印象中施作範圍有多少？當時你記得這些材料是你自備的嗎？證人稱：我有施作，而施作的範圍包括台度、中脊、帽蓋及窗框。材料不是我自備，是由原告供料，我代工。原告訴代問：不銹鋼的內水槽也是你做的嗎？證人稱：是我做的，但材料也是原告提供我代工。原告訴代問：你有沒有做過RH鋼柱及C型鋼(型號：C125型)？你是將舊的上述C型鋼拆除，再換上新的C型鋼(型號：C125型)？證人稱：有。是的。原告訴代問：你如何認定拆除的C型鋼是舊的？證人稱：表面鍍鋅會掉殼，所以我將它拆掉。原告訴代問：當時你有沒有施作中脊蓋板(屋頂)？當時你發現是舊品才修改的？證人稱：修改而已。是的。」等語(參見同日言詞辯論筆錄第2頁第9行至第4頁第14行)。又「被告問：你施作的範圍是否屬於我跟原告的合約範圍？你施作的窗框是否在系爭合約的範圍之外？證人稱：我不清楚，因為當初原告公司叫我幫他代工的時候，我也不知道來龍去脈，是原告叫我施作這些工項的。我是從地面直接施作到牌樓的部分，蓋板到C型鋼的部分都是我施作的。被告問：你是否跟我的下包接洽？證人稱：不是，我跟原告直接接洽。從頭到尾我都是直接受命於原告公司，原告公司叫我們去施作並不是承包工程，而是點工而已，他叫我做什麼我就做什麼，我只有在工作完成後有拍1張照片而已，並沒有所謂施工圖面。」等語(參見同日言詞辯論筆錄第4頁第17行至第5頁第10行)。
(2)鈞院於108年3月20日言詞辯論期日訊問證人李忠哲時，其中「原告訴代問：當時施作時，你是否知道當時的施工狀況？證人稱：我有看過當時的施工狀態，我有向原告公司反應施作的型鋼新的已經生鏽了，當時已經焊接上去了，我要求他拆除重新處理。原告訴代(請提示106建字第56號民事判決第14頁)你當時是否做這樣的證述？證人稱：我當時有這樣講。原告訴代問：最後你如何通過驗收？證人稱：我要求他將C型鋼拆除重新處理，換成我購買的型鋼。原告訴代問：當時是你叫原告公司施作的，還是叫被告公司施作？證人稱：我是叫原告公司施作，因為我工程是委託給他的。」等語(參見同日言詞辯論筆錄第2頁第19行至第3頁第7行)。又「原告訴代吳耕霈問：你是否認識被告法代？是否我帶被告法代到你公司的？證人稱證：我透過原告訴代吳先生才認識被告法代。是的。原告訴代吳耕霈問：是否因本件工程延誤，所以我才帶被告法代到你公司？證人稱：是的。原告訴代吳耕霈問：被告當時是否說因為現場東西太多，無法施作，要求要現場清空？證人稱：有。原告訴代吳耕霈問：被告是否有私下跟你包工程，但有收錢沒有施工？證人稱：有。原告訴代吳耕霈問：你是否曾經要求原告簽工程進度的合約，如果年底未完工要退場，因被告是我的下包，我要被告去簽，但被告拒絕？證人稱：我當時是要求原告簽切結書，保證多久可以完工，如果沒有完工就要退場，原告公司有簽，被告有沒有簽我不知道。被告訴代吳耕霈問：你認識林啟宏嗎？證人作證謂道：有認識，他是做C型鋼的。被告訴代吳耕霈問：(提示附件3照片)正面牆壁浪板也是林啟宏施作的嗎？證人稱：應該是側面。」等語(參見同日言詞辯論筆錄第4頁第6行至第5頁第10行)。另「被告問：你是否有請別人出來協調，最後原告公司找我去施作？證人稱：我不清楚，原告公司將這個工程發包給很多家公司，是哪1家我不清楚。被告問：你是否可以開立完工確認單給我？證人稱：這個工程最後是誰完工的我根本不清楚，我無法開完工確認單給被告公司。被告問：你今天的證言跟前次的證詞說有一些小缺失沒有改善，為何前後不一致？證人稱：因為我一直不清楚工程最後是誰完成的，而且現在廠房還會漏水，剛才在庭外我也請原告訴代吳先生找人幫我處理，錢我自己付。」等語(參見同日言詞辯論筆錄第3頁第15行至第4頁第1行)。
(3)鈞院於108年2月25日言詞辯論期日訊問證人鍾繼紹，其中「被告問：關於原告公司委託我們施作誠鋒公司工程是否已經如期完工？誠鋒公司負責人李忠哲是否使用我們完成的工廠已經有2～3年？證人稱：是的。是的。」(參見同日言詞辯論筆錄第2頁第14～23行)。又「原告訴代問：你印象中誠鋒公司工程何時開始施工？施工多久？施工項目為何？證人稱：施工期間我不記得。柱子的伸高搭接板、鑽孔四個面、屋頂烤漆板、水槽、牌樓。原告訴代問：舊廠房的牆壁是否全部都是你拆除？或部分拆除？證人稱：舊廠房牆壁下半部沒有拆，其他都是我們拆的，包括屋頂也是我拆的。原告訴代問：舊廠房牆面浪板是否是你拆的？證人稱：下半部沒有拆除，上半部是我們拆的。原告訴代問：在做牆面時，有0.5MM的烤漆板是否你做的？證人稱：下半部不是，上半部才是。原告訴代問：對於施作的廠房各式收邊框你施作哪個部分？證人稱：上半部是我們做的，下半部我們都沒有施工。原告訴代問：不銹鋼水槽是否你施作的？證人作證謂道：這是我公司師傅做的，當時我有在場，但我有疑問，那時原告也有請師傅到現場幫忙施作，我不知道這如何區分。」等語(參見同日言詞辯論筆錄第3頁第1～31行)。
(4)是依證人李忠哲證詞可知，系爭工程例如牌樓部分確實依合約應使用RH鋼柱(此從工程報價單名稱「新作牆面RH鋼柱及C型鋼架(C125型)可知」，此項工程確係原告再行僱工施作完畢無誤。另依證人林益宏之證詞，亦可認定該C型鋼架工程是原告委請證人林益宏施作。至於證人鍾繼紹之證言，對施工情形及是否將系爭工程全部完成交代不詳，避重就輕，事實上間接承認被告並未全部施作完畢。尤其系爭工程延宕日久，證人鍾繼紹僅施工2～3個月，豈能完成全部工程？況證人李忠哲證述系爭工程當時未完工且有多處瑕疵存在，證人鍾繼紹卻稱業主沒有表示有何瑕疵存在，顯與事實不符，證人鍾繼紹之證詞顯不具證據之憑信性。
5、原告就系爭餐廳包板工程之證人證述內容表示意見如下：
(1)鈞院於108年1月23日言詞辯論期日訊問證人劉秝安，其中「原告訴代問：貴公司有沒有承○○○區○○段的餐廳包板工程？當時是誰請你公司施作的，你有印象嗎？證人稱：有。是原告公司，不是被告公司。原告訴代問：你印象中施工項目還記得嗎？證人作證謂道：就是鋁包板。原告訴代問：當時你們公司有沒有提出鋁包板設計圖？根據你們業內習慣，設計圖是否鋁包板工程所必要？證人稱：有。一定要。原告訴代問：這個鋁包板設計圖是否可以計算施作的面積、範圍還有料材做為請款的依據？證人稱：可以。原告訴代問：該工程是否是你們原始施作還是接續施作？你當時施作時，是否有看到壁骨架在現場？後續是否再接續施作？證人稱：到現場時已經有看到骨架，應該是接續施作。有。是的。原告訴代問：施作完畢後，你是向誰請款？證人稱：向原告。」等語(參見同日言詞辯論筆錄第6頁第17行至第7頁第26行)。
(2)被告對證人劉秝安上開證詞表示沒有意見，可知系爭餐廳包板工程是原告委請證人劉秝安任職之朋馳公司施作完成甚明。
二、被告方面：
(一)系爭工程及追加工程部分：
1、原告主張系爭工程未施作部分：
(1)被告在前案訴訟請求原告給付系爭工程之工程尾款345000元、追加工程尾款42480元、追加更改材料費及工資14000元，原告當時並未抗辯被告未完成上開工程，僅抗辯稱瑕疵損害賠償，依民事訴訟法第279條第1項規定，足認原告主張系爭工程未施作部分，原告在前案訴訟業已自認被告確有施作。
(2)就「舊牆面浪板拆除」、「新作牆面浪板0.5m/mt5槽清版」、「屋面舊C型鋼拆除及復原」等工項，被告業於前案訴訟以107年4月18日民事陳報狀提出拆除後及重新更換新浪板之證物15照片為證，若被告未拆除，如何重新更換浪板？
(3)前案訴訟證物1合約書報價單第3條第3項就「新作牆面浪板」工項約定數量為203坪，被告已確實完成203坪，原告主張側牆浪板工程係系爭合約範圍，即屬不實，若加計側牆浪板坪數，總坪數應為310坪，顯與前開約定數量不符，故側牆浪板工程確實不在系爭合約範圍內。
(4)原告主張牆面浪板拆除順序之工法有誤，因誠鋒公司廠房是舊的，裡面有很多設備，怕淋到雨，所以屋頂不能先拆，施工順序應先將升高牆壁切除後拆除。而因為柱子要升高，所以要先搭接柱子、鑽孔，等備料完成後，才架設C型鋼及其他骨架，並儘快將新的烤漆浪板蓋上去，以防止漏水，再將四周牆壁新浪板蓋上去，這樣才算完成。
2、原告主張系爭工程僅出料但未施作部分：
(1)原告在前案訴訟並未主張被告未施作此部分，僅主張瑕疵擔保責任，依民事訴訟法第279條第1項規定，足認原告在前案訴訟已自認被告確有施作此部分工程之事實，被告毋庸再舉證有施作之證據。
(2)倘被告未施作此部分工程，被告何需自行購料出料，再交給原告或他人施作，故原告此部分主張顯不可採。
(3)不鏽鋼水槽係被告委託下包施作的，而下包與原告有點熟識，故下包趕工時曾請原告幫忙。
3、原告主張系爭工程有施工瑕疵未依債之本旨給付部分：
(1)原告就此部分在前案訴訟提起反訴主張，並經判決駁回反訴確定，原告就同一訴訟標的不得重複起訴。
(2)就「新作牆面RH鋼柱及C型鋼架(C125型)」、「屋面舊C型鋼拆除(C125型)換新C型鋼架」等工項，被告已於前案訴訟以107年4月18日民事陳報狀提出證物15照片證明確有施作。
(3)被告當初所有物料(含C型鋼)均經原告驗收無異，原告始支付被告4成工程款，係因原告保管不當，將C型鋼堆置在戶外，任憑風吹日曬雨淋長達3個多月，期間經歷2次颱風，且施工地點在清水海邊，鹽度較高，本就容易產生鏽蝕。縱使C型鋼產生鏽蝕狀況，亦屬原告保管不當所致，應由原告自負責任，與被告無關。
4、系爭工程早已完工，誠鋒公司並已使用3年多，但誠鋒公司不願意辦理驗收，故原告迄今尚有3成工程尾款未給付予被告。且因兩造及誠鋒公司間之爭議，誠鋒公司已花費不少金錢請有力人士出面處理，誠鋒公司不可能再支付尾款給原告，自然不會承認系爭工程已經完工。
(二)系爭餐廳包板工程部分：依被告在前案訴訟提出證物3報價單所示，系爭餐廳包板工程訂金為總工程款3成，骨架施工完成後，原告應再支付4成工程款予被告。而被告已依約完成該骨架施工，並經前案訴訟判決確定在案，原告應依約給付4成工程款予被告，讓被告繼續將工程完工，原告卻遲延付款，並利用被告派下包廠商前往測量包板尺寸以繪圖機會，直接與該下包廠商聯繫，委由該下包以較低報酬承攬完成剩餘之包板工程，故系爭餐廳包板工程係因可歸責於原告事由致不能履行，依民法第249條第2款規定，原告不得請求被告返還訂金。
(三)本件事實之原因事實業經前案訴訟判決確定，原告再次提告，實為浪費司法資源，且被告認為前案判決關於理由判斷方面，如與本件起訴範圍有關者，應有爭點效之適用。
(四)並聲明：1、原告之訴及假執行之聲請均駁回。2、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)兩造於105年3月7日簽訂系爭合約，約定由被告向原告承攬施作系爭工程之綁紮鋼筋工程，施工地點在台中市○○區○○路，合約總價115萬元(未稅)。付款方式為：⑴訂金3成款(現金)。⑵材料進場，支付4成工程款。⑶工程完工後，3日內支付3成工程尾款。嗣原告於105年3月14日交付發票日105年4月15日、面額340000元、付款人玉山商業銀行支票1紙作為系爭工程之訂金。又系爭工程追加「原H柱與接合變更為螺栓接合，外側翼板變更為雙面焊接接合」、「不銹鋼304#中脊蓋板(510cm×6支)」1式及「浪板螺絲改為不銹鋼304#材質」1式等工程，原告乃於105年3月30日交付發票日105年5月7日、面額230000元、付款人亦為玉山商業銀行之支票1紙，充為系爭工程及追加工程之工程款。原告復於被告材料進場時即105年8月30日交付發票日105年10月5日、面額516640元、付款人為新光商業銀行之支票1紙，作為系爭契約約定材料進場應支付之4成工程款，故原告就系爭工程及追加工程合計已給付工程款108萬6640元。
(二)被告另向原告承攬系爭餐廳包板工程，兩造並未簽訂書面契約，然原告先於105年4月8日交付發票日105年5月10日、面額140000元、付款人為玉山商業銀行之支票1紙，作為系爭餐廳包板工程之訂金。嗣兩造於105年5月23日同意以系爭報價單施作該工程，並約定施作工程項目(骨架施作、骨架包板等)、金額，施工地點在台中市○○區○○○街與陽明街口，工程總價760000元(未稅)。付款方式為：⑴訂金3成款(1個月期票)。⑵骨架施作完成，支付4成工程款(1個月期票)。⑶工程完工後，3日內支付3成工程尾款。原告於同日交付發票日105年7月23日、面額168000元之支票(票款包含系爭餐廳包板工程訂金98000元)，故原告已給付被告238000元。
(三)原告就系爭工程、追加工程及系爭餐廳包板工程已先行給付被告工程款合計132萬4640元。
(四)系爭工程有施作無爭議部分包括：1、立柱補強(RH250×
250、柱上板25cm×25cm×25m/mt、柱下板45cm×45cm×25m/mt)、一底漆、一面漆，金額73975元。2、高強度化學錨栓(喜得釘藥劑)3/4※，金額23820元。3、屋面浪板拆除及復原，金額6020元。4、C型鋼、斜向拉桿、燈飾拆除及復原，金額4818元。5、新作屋面雙層鋼浪板0.6m/mt5槽，金額181114元。6、原人字樑柱升高2M，金額277592元。以上合計567339元。
(五)被告就系爭餐廳包板工程並未提出鋁包板設計圖，而依原證16即被告105年10月6日請款單內容，項次1規格名稱記載施工數量169平方公尺；項次2規格名稱「已完工鋁包板骨架」，「數量」為31㎡、「單價」為1000元，「複價」為31000元(未稅)。
(六)被告於106年2月20日以台中法院郵局第381號存證信函催告請求原告給付系爭工程尾款345000元、追加工程尾款42480元、追加更改材料費及工資14000元，合計401480元，並請求原告給付系爭餐廳包板工程第2期工程款304000元，否則將終止契約等情。原告則於106年3月7日以神岡豐洲郵局第9號存證信函回覆上開催告，兩造均收受上揭各存證信函。嗣被告據此對原告提起訴訟，經前案訴訟判決原告應給付被告56480元，及自106年5月16日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，而原告在前案訴訟亦提起反訴，經前案訴訟判決駁回，兩造就前案訴訟判決均未聲明不服，而告確定。
四、兩造爭執事項：
(一)被告抗辯稱前案訴訟確定判決關於理由判斷方面，如與本件起訴範圍有關者有爭點效之適用，是否可採？
(二)原告依民法第179條、第490條及第511條等規定，請求被告返還溢領之工程款553937元予原告，是否有理由？
五、法院之判斷：
(一)按民事訴訟法第401條第1項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2項所定關於抵銷之情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷為有既判力。又學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之(參見最高法院97年度台上字第2688號及99年度台上字第781號等民事裁判意旨)。本件被告前曾提起前案訴訟依民法承攬契約法律關係請求原告給付工程款705480元【包括：1、系爭工程及追加工程關於「立柱補強」及「新作牆面」部分使用「C型鋼」345000元、「原H柱與接合變更為螺栓接合，外側翼板變更為雙面焊接接合」部分42480元、「不銹鋼304#中脊蓋板(510cm×6支)」1式及「浪板螺絲改為不銹鋼304#材質」1式部分14000元，合計401480元。2、系爭餐廳包板工程第2期工程款304000元】，而原告在前案訴訟審理時亦曾提起反訴，依民法第493條第1、2項規定請求被告返還瑕疵修補費用103萬7393元(包括：1、上揭關於「立柱補強」及「新作牆面」部分使用「C型鋼」之瑕疵，經拆除重做之修補費用508823元。2、系爭餐廳包板工程另行發包朋馳公司施作費用528570元)各情。嗣經法院審理結果，認為被告之本訴部分就「原H柱與接合變更為螺栓接合，外側翼板變更為雙面焊接接合」部分42480元、「不銹鋼304#中脊蓋板(510cm×6支)」1式及「浪板螺絲改為不銹鋼304#材質」1式部分14000元，合計56480元部分為有理由，就上揭關於「立柱補強」及「新作牆面」部分使用「C型鋼」部分認定施作有瑕疵，被告此部分請求無理由，而為被告一部勝訴、一部敗訴之判決；另就原告提起反訴部分，認為原告未為定期修補瑕疵之催告，不得請求償還瑕疵修補費用，而駁回反訴之請求，兩造就前案訴訟判決均未聲明不服，並於107年7月16日確定在案乙節，已據本院依職權調閱前案訴訟卷宗查明無誤。嗣原告於107年10月30日再對被告提起本件訴訟，依民法第179條、第490條及第511條等規定請求返還溢領工程款553937元【包括：1、系爭工程及其追加工程部分：(1)系爭工程未施作部分：①「舊牆面浪板拆除」17600元，②「舊屋面浪板拆除」24112元，③「新作牆面浪板0.5m/mt5槽清板」160979元，④「屋面舊C型鋼拆除及復原」60417元，合計263108元。(2)系爭工程僅出料但未施作部分：①「各式收邊框料0.4m/mt」材料款23769元，②「不鏽鋼內水槽0.4m /mt」材料款14850元；③「3"∮落水管」材料款4745元，合計43364元。(3)系爭工程有施工瑕疵而未依債之本旨給付部分：①「新作牆面RH鋼柱及C型鋼架(C125型)」122598元，②「屋面舊C型鋼拆除(C125型)換新C型鋼型」60610元，合計183208元。(4)追加工程「不銹鋼304#中脊蓋板(510cm×6支)」1式、「浪板螺絲改為不銹鋼304#材質」1式等工程14000元。2、系爭餐廳包板工程，僅施作骨架部分為160000元，原告已支付238000元，溢付73800元。】等情。本院審酌兩造在前案訴訟及本件訴訟之請求，因前案訴訟及本案訴訟之訴訟標的法律關係並不相同，並非同一事件，但就「不銹鋼304#中脊蓋板(510cm×6支)」1式及「浪板螺絲改為不銹鋼304#材質」1式14000元部分，既經前案訴訟判決原告應給付此項追加工程款(參見前案訴訟判決第15頁，即本院卷第63頁)，並經確定，即發生民事訴訟法第400條第1項規定之既判力，原告就此項追加工程款自不得再為爭執。又關於上揭「立柱補強」及「新作牆面」使用C型鋼部分，前案訴訟判決在本訴部分係認定此屬系爭工程合約範圍，被告施作有瑕疵，未經驗收，不得請求給付工程尾款，而反訴部分係認定該項施作瑕疵，未經原告定期催告修補，不得請求償還瑕疵修補費用，而分別為兩造敗訴之判決(參見前案訴訟判決第14、18頁，即本院卷第62頁背面、第64頁背面)，此與本件訴訟係依民法第179條不當得利規定為請求顯不相同，前案訴訟判決理由欄就此項次並未為列為重要爭點，亦未為任何判斷，參照前揭最高法院97年度台上字第2688號及99年度台上字第781號等民事裁判意旨，核與「爭點效」之要件不符，故被告抗辯稱前案訴訟確定判決關於理由判斷方面，與本件起訴範圍有關者均有爭點效之適用云云，洵無可採。
(二)又民法第179條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」，民法第490條第1項亦規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」，民法第511條規定：「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」，而民法第179條規定，不當得利返還請求權之成立，須當事人間有財產之損益變動，即一方受財產之利益，致他方受財產上之損害，且無法律上之原因。在給付之不當得利，係以給付之人為債權人，受領給付之人為債務人，而由為給付之人向受領給付之人請求返還利益。所謂給付係指有意識地，基於一定目的而增加他人之財產，給付者與受領給付者因而構成給付行為之當事人，此目的乃針對所存在或所約定之法律關係而為之。因此，不當得利之債權債務關係存在於給付者與受領給付者間，基於債之相對性，給付者不得對受領給付者以外之人請求返還利益(參見最高法院100年度台上字第990號民事裁判意旨)。且承攬人承攬工作之目的，在取得報酬。民法第511條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利益，但應扣除承攬人因契約消滅所節省之費用及其勞力使用於其他工作所可取得或惡意怠於取得之利益，始符立法之本旨及公平原則(參見最高法院92年度台上字第738號民事裁判意旨)。經查：
1、原告主張系爭工程及其追加工程，暨系爭餐廳包板工程等契約存在，而被告就上開工程有未依承攬契約履行、未完工及終止契約等情事，乃依民法第511條規定，以本件起訴狀繕本送達翌日為終止系爭工程及其追加工程，暨系爭餐廳包板工程等契約之意思表示，並依民法第179條規定請求被告返還溢領之工程款等情，雖為被告所否認，並以上情抗辯。惟依原告之主張及證人林益宏、李忠哲及劉秝安等1人之證述內容(詳後述)，可見系爭工程及其追加工程，或系爭餐廳包板工程確有未完工而由第3人接續施作之情事，則被告抗辯稱系爭工程已全部完工云云，即與事實不符，尚難採信。從而，系爭工程及其追加工程，暨系爭餐廳包板工程既有被告承攬後尚未完工之情事，則原告依民法第511條規定以本件起訴狀繕本送達翌日為終止系爭工程及其追加工程，暨系爭餐廳包板工程等契約之意思表示，即無不合，應予准許，而本件起訴狀繕本係於107年11月6日合法送達被告，有送達證書1件可憑(參見本院卷第49頁)，則系爭工程及其追加工程，暨系爭餐廳包板工程等契約於107年11月7日發生合法終止之效力，依前揭最高法院92年度台上字第738號民事裁判意旨，兩造間即應進行工程結算，原告應給付被告因契約終止而生之損害，包括被告已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利益，倘原告已給付之工程款數額超過被告已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利益等總額時，原告得依民法第179條不當得利規定請求被告返還，要屬當然。
2、原告主張兩造於105年3月7日簽訂系爭合約，約定由被告向原告承攬施作系爭工程，合約總價115萬元(未稅)，嗣又追加工程，原告先後交付面額340000元、230000元及516640元等3紙支票，共計108萬6640元，支付系爭工程及追加工程之款項；另被告向原告承攬系爭餐廳包板工程，約定工程總價760000元(未稅)，原告亦已交付面額140000元、168000元等2紙支票(其中168000元支票，就系爭餐廳包板工程部分款項為98000元)，共計238000元，支付系爭餐廳包板工程之款項；以上合計132萬4640元之事實，業據其提出系爭合約1件、系爭報價單1件及付款簽收單5件為證，核屬相符，亦為被告不爭執，原告此部分主張即屬可信。
3、被告已施作，兩造間無爭議而得受領系爭工程及其追加工程款項部分：
(1)原告主張系爭工程有施作無爭議部分包括：1、立柱補強(RH250×250、柱上板25cm×25cm×25m/mt、柱下板45cm×45cm×25m/mt)、一底漆、一面漆，金額73975元。2、高強度化學錨栓(喜得釘藥劑)3/4※，金額23820元。3、屋面浪板拆除及復原，金額6020元。4、C型鋼、斜向拉桿、燈飾拆除及復原，金額4818元。5、新作屋面雙層鋼浪板
0.6m/mt5槽，金額181114元。6、原人字樑柱升高2M，金額277592元。以上合計567339元等情(參見本院卷第3頁背面、第4頁、第7頁)，亦為被告不爭執，原告此部分主張自堪採信。
(2)追加工程即「原H柱與接合變更為螺栓接合，外側翼板變更為雙面焊接接合」部分42480元、「不銹鋼304#中脊蓋板(510cm×6支)」1式及「浪板螺絲改為不銹鋼304#材質」1式部分14000元，合計56480元，既經前案訴訟判決原告應給付此項追加工程款(參見前案訴訟判決第15頁，即本院卷第63頁)，並經確定，即發生民事訴訟法第400條第1項規定之既判力，對兩造均有拘束力，原告自不得就此項追加工程款再為爭執，詎原告在本件訴訟猶爭執追加工程「不銹鋼304#中脊蓋板(510cm×6支)」1式及「浪板螺絲改為不銹鋼304#材質」1式共14000元部分，施作有瑕疵，未經驗收，不應給付該項次工程款云云，顯不可採，故此2項次追加工程款56480元部分在本件訴訟即應視為已施作而無爭議部分，屬被告得受領之工程款範圍至明。
(3)以上合計623819元(計算式：567339＋56480＝623819)。
4、原告主張系爭工程未施作部分：原告主張依原證10即被告已施工但未驗收項目及價款表項次㈢之1「舊牆面浪板拆除」、金額17600元，2「舊屋面浪板拆除」、金額24112元，3「新作牆面浪板0.5m/mt5槽清板」、金額160979元，10「屋面舊C型鋼拆除及復原」、金額60417元。前開工程項目金額263108元，被告並未施作，原告不應給付乙節，雖為被告所否認，並以上情抗辯。惟查：
(1)本院依原告聲請於108年1月23日言詞辯論期日訊問證人林益宏，經到庭具結後證稱：「我曾受原告僱用施作誠鋒公司廠房修建工程，當時是接續施工，前手做一半我再接手的，舊廠房牆面浪板是我拆除的，屋面有施作C型鋼，舊的C型鋼是我拆的，新的是我施作的。而牆面浪板有1個
0.5m/mt5槽清板也是否我施作的。……。另該廠房各式收邊框包括台度、中脊、帽蓋及窗框等都是我施作的，但材料不是我自備，是由原告供料，我代工。不銹鋼的內水槽也是我做的，但材料是原告提供我代工。……。又我有施作RH鋼柱及C型鋼(型號：C125型)，我是將舊的C型鋼拆除，再換上新的C型鋼(型號：C125型)，因為舊的C型鋼表面鍍鋅會掉殼，所以我將它拆掉。……。當初是原告叫我幫他代工，要我施作上述工項，我是從地面直接施作到牌樓的部分，蓋板到C型鋼的部分都是我施作的。我是直接與原告接洽，我不是承包工程，而是點工而已，他叫我做什麼我就做什麼。」等語屬實(參見本院卷第84頁背面至第86頁)。
(2)被告就上情聲請訊問證人鍾繼紹，本院於108年2月25日言詞辯論期日訊問證人鍾繼紹，經到庭具結後證稱：「被告承攬誠鋒公司廠房修建工程已經完工，誠鋒公司亦已使用2～3年。當時施工期間大約2～3年個月，施工項目包括柱子伸高搭接板、鑽孔四個面、屋頂烤漆板、水槽及牌樓等。舊廠房牆壁下半部沒有拆，其他都是我們拆的，包括屋頂也是我拆的；舊廠房牆面浪板下半部沒有拆除，上半部是我們拆的；牆面0.5MM的烤漆板上半部是我們做的，下半部不是；廠房各式收邊框上半部是我們做的，下半部我們都沒有施工；不銹鋼水槽是我公司師傅做的，當時我有在場，但原告也有請師傅到現場幫忙施作，我不知道這如何區分。」等語明確(參見本院卷第101～103頁)。
(3)本院審酌證人林益宏、鍾繼紹上揭證述內容，認為倘被告確有依約完成施作，並經驗收合格，原告何需再找證人林益宏接手施作？而證人林益宏依被告要求提出施工後照片2紙(參見本院卷第107、108頁)，經被告於108年3月20日言詞辯論期日當庭檢視後稱：「照片是我們屋頂、牌樓還在施工時拍的，底下施作完成部分不在我們合約範圍，我只做升高部分。」等語(參見本院卷第117頁)，則被告既抗辯稱僅做升高部分，而否認其餘工項屬於合約範圍，則原告主張被告就「舊牆面浪板拆除」、「舊屋面浪板拆除」、「新作牆面浪板0.5m/mt5槽清板」及「屋面舊C型鋼拆除及復原」等4個工項全部未施作乙節，即與事實相符，至證人鍾繼紹證稱曾拆除舊廠房牆壁及牆面浪板上半部等工項，核與被告抗辯內容不符，委無可取。從而，上揭4個工項既非被告施作，工程款263108元即不應由被告領取，原告此部分主張洵堪採信。
5、原告主張系爭工程僅出料但未施作部分：原告主張依原證10被告已施工但未驗收項目及價款表項次㈢之6「各式收邊框料0.4m/mt(窗框317尺、中脊99尺、帽蓋149尺、台度396尺、內外轉角49.5尺、水切50尺、簷口收邊99尺)、金額76527元，材料款以1尺20.5元計算，數量為1159.5尺，合計材料款為23769元；7「不鏽鋼內水槽
0.4m/mt」、金額16060元，材料款以1尺75元計算，數量為198尺，合計材料款為14850元；8「3"∮落水管(含不銹鋼3"∮、束仔.1灣頭加1尺)」、金額16060元，材料款以1尺13元計算，數量為365尺，合計材料款為4745元。前開工程項目之材料款金額合計43364元乙節，雖為被告所否認，並以上情抗辯。而依前揭證人林益宏、鍾繼紹等2人之證述內容，均一致證稱確有施作「廠房各式收邊框」及「不鏽鋼內水槽」等工項(但證人鍾繼紹證稱「廠房各式收邊框」僅施作上半部，而「不鏽鋼內水槽」係兩造僱用之師傅均有參與施作)，另被告是否確有施作「3"∮落水管(含不銹鋼3"∮、束仔.1灣頭加1尺)」工項，其僅單純否認原告此部分主張，並未舉證證明確有施作該工項之事實，此工項應認以原告之主張為可採。至於「廠房各式收邊框」及「不鏽鋼內水槽」等2個工項是否如原告主張被告僅出料而未施作，即有疑問？原告復未提出證人林益宏接手施作前之現場相關照片供參，尚無從認定證人鍾繼紹之證詞皆屬虛偽不實，故本院認為就「廠房各式收邊框」及「不鏽鋼內水槽」等2個工項，應酌情認定兩造各施作一半，即原告應給付該2個工項2分之1之工程款，其餘2分之1屬未施作部分，被告不得請求工程款，並參照原證10即被告已施工但未驗收項目及價款表項次㈢之6、7記載，其中㈢之6「廠房各式收邊框」金額應為38264元(計算式：1159.5×66÷2＝38264，元以下四捨五入，下同)，而㈢之7「不鏽鋼內水槽」金額應為21879元(計算式：198×221÷2＝21879)，另加計「3"∮落水管(含不銹鋼3"∮、束仔.1灣頭加1尺)」工項部分，依原告主張應給付材料款4745元，是原告應給付被告此部分工程款及材料款合計為64618元(計算式：38264＋21879＋4475＝64618)。
6、原告主張系爭工程因施工瑕疵而未依債之本旨給付部分：原告主張依原證10即被告已施工但未驗收項目及價款表之項次㈢之5「新作牆面RH鋼柱及C型鋼架(C125型)，金額122598元、11「屋面舊C型鋼拆除(C125型)換新C型鋼型」，金額60610元。前開工程項目金額合計183208元，被告既未完工並驗收，原告不應給付乙節，亦為被告所否認，並以上情抗辯。然查：
(1)本院依兩造聲請於108年3月20日言詞辯論期日訊問證人即系爭工程業主誠峰公司負責人李忠哲，經到庭具結後證稱：「系爭工程施作時我有看過當時的施工狀態，我有向原告反應施作的型鋼新的已經生鏽，當時已經焊接上去，我要求原告將C型鋼拆除重新處理，換成我購買的型鋼。……。系爭工程我是委託原告施作，我是透過原告訴代吳先生才認識被告負責人，原告公司將系爭工程發包給很多家公司，最後是哪1家完工我不清楚，我無法開完工確認單給被告公司。」等語明確(參見本院卷第117頁背面至第119頁)，是依證人李忠哲之證述內容，可知被告施作之C型鋼確因生鏽而有瑕疵，原告遂依業主誠峰公司之要求將該有瑕疵之C型鋼拆除，而更換為業主誠峰公司自行購買之型鋼，故原告主張被告就此部分工項施作有瑕疵，未依系爭合約債之本旨提出給付乙事，堪以採信。
(2)又依原證10即被告已施工但未驗收項目及價款表之項次㈢之5說明欄記載：「1、擅自變更RH柱為C型鋼拆除。2、採用不符規格之C型鋼骨架，遭拆除後瑕疵品遭業主扣留。」，而項次㈢之11說明欄記載：「1、採用不符規格之C型鋼骨架，遭拆除後瑕疵品遭業主扣留。2、因未依約進場施作，導致業主機器淋雨受損，業主將向本公司求償。」，且依前案訴訟確定判決認定被告就此部分工項之施作確有瑕疵，致原告無法以被告施作內容將該廠房交付業主誠鋒公司驗收使用，尚難認被告已完成該廠房修建工程，而不得請求給付工程尾款等語(參見前案訴訟判決第14頁，即本院卷第62頁背面)。據此，前案訴訟確定判決認定被告未依系爭合約之約定施作，擅自變更RH鋼柱為C型鋼，致遭業主誠峰公司拆除之瑕疵，而駁回被告請求給付工程尾款之訴訟，則被告就含上揭2工項在內之承攬報酬請求權已因前案訴訟判決敗訴確定而喪失，自使其原依系爭合約關係得請求原告給付上揭2工項工程款183208元之法律上原因不存在，依前揭民法第179條後段規定，被告仍應成立不當得利，倘原告已受領上揭2工項之工程款，原告即得請求被告返還。
7、系爭餐廳包板工程部分：原告主張依系爭報價單所示，系爭餐廳包板工程內容包含鋁板、烤漆及包板，施作方式係由被告在原告已搭建餐廳主結構鋼樑上架設C型鋼骨架，再作鋁包板工程，而被告實際僅施作骨架部分，並未施作其餘部分。又依被告於105年10月6日向原告請款時自稱已完成施作面積169平方公尺之鋁包板骨架，其上記載單價為每平方公尺1000元。
嗣因被告於106年2月20日寄發台中法院郵局第381號存證信函通知原告將終止系爭餐廳包板工程契約，原告即於106年3月7日以神岡豐洲郵局第9號存證信函通知被告表示同意就完成之骨架施工費用併已領取之工程款辦理結算等情。詎原告事後將後續工程另行發包予朋馳公司施作，始發現被告實際施作骨架部分面積僅160平方公尺，並非被告所稱169平方公尺，故被告得請求之工程款應僅限於骨架部分，其實際施作160平方公尺，應領工程款160000元，但原告已先行支付工程款238000元，超過被告應受領款項，被告應將溢領工程款78000元返還予原告乙節，亦據其提出原證8即系爭報價單、原證17即存證信函、原證16即被告105年10月6日請款單及原證18即朋馳公司估價單為證(參見本院卷第22、38～45頁)，雖為被告所否認，並以上情抗辯。惟查：
(1)本院依原告聲請於108年1月23日言詞辯論期日訊問證人劉秝安，經到庭具結後證稱：「我們有受原告委託承○○○區○○段的餐廳包板工程，也有提出鋁包板設計圖，依據業界習慣，設計圖是施作鋁包板工程所必要，設計圖可以計算施作面積、範圍還有料材做為請款的依據。我們進場時已看到骨架，應該是接續施作，施作完畢後是向原告請款。」等語屬實，而兩造對證人劉秝安上開證述內容均表示沒有意見(參見本院卷第86頁背面至第87頁正面)。是依證人劉秝安之證詞，可知系爭餐廳包板工程是被告施作骨架後，兩造合意終止系爭餐廳包板工程契約，再由原告發包予證人劉秝安任職之朋馳公司施作完成，故被告就系爭餐廳包板工程僅能請求契約終止前已施作之骨架部分工程款，其餘未施作部分則不得請款。
(2)又依被告提出105年10月6日請款單記載已完成施作面積169平方公尺，而鋁包板骨架之單價為每平方公尺1000元，但依朋馳公司估價單記載應施作面積為160平方公尺各情。本院認為被告提出上揭請款單記載施作面積為169平方公尺，固未檢附其經兩造會同計算之相關資料，尚難認被告此部分之計算數量為正確，惟朋馳公司估價單係於105年10月間製作，其上記載僅供估價使用，即使原告與朋馳公司亦據此訂立承攬契約，但估價單備註欄仍記載「實作實算」，可見該估價單記載數量亦非精確，而迄至本件言詞辯論終結時系爭餐廳包板工程應已完工，朋馳公司實際請款之實作數量為何，原告亦未提出相關證據資料說明，故本院酌情認定應施作面積為164.5平方公尺【計算式：(169＋160)÷2＝164.5】，再依被告上揭請款單記載骨架以每平方公尺1000元計算，則被告得請領之工程款應為164500元(計算式：1000×164.5＝164500)，因原告已支付被告238000元，故被告溢領工程款為73500元(計算式：000000－000000＝73500)，此部分款項即屬不當得利，原告自得請求返還。
8、依前述，被告依兩造間系爭工程及其追加工程，暨系爭餐廳包板工程等契約法律關係，得向原告請求給付之工程款為852937元(計算式：623819＋64618＋164500＝852937)，而原告已給付上揭工程訂金、分期款等款項合計132萬4640元，被告溢領工程款數額為471703元(計算式：
0000000－000000＝471703)，此部分屬被告無法律上原因而受有利益，致原告受有損害，原告自得依民法不當得利規定請求被告返還。
六、綜上所述，原告依據民法不當得利規定請求被告返還溢領之工程款，於471703元範圍內，洵屬正當，應予准許，逾此金額之請求，為無理由，應予駁回。又原告就上開准許部分，並請求自起訴狀繕本送達翌日即107年11月7日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，亦無不合，併准許之。
七、本件訴訟費用額包括第一審裁判費6060元(原告預納)及第一審證人日旅費1144元(包括原告預納610元、被告墊付534元)，故確定本件訴訟費用額為7204元(計算式：6060＋1144＝7204)。又本院就本件訴訟為兩造互有勝敗之判決，爰審酌原告之勝訴比例為百分之85.15，被告應負擔訴訟費用額為6134元(計算式：7204×85.15/100＝6134)，但被告已墊付訴訟費用534元，故被告應負擔訴訟費用額減為5600元(計算式：0000－000＝5600)，餘由原告負擔。
八、又本件判決係命被告給付金額未逾500000元之判決，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，法院應依職權宣告假執行。至兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，就原告聲請及勝訴部分，僅在促使法院依職權發動假執行宣告，此部分毋庸另為准駁之判決。而被告聲請部分，核與法律規定相符，爰酌定相當擔保金額宣告之。至原告其餘假執行之聲請，因訴經駁回而失所依附，併駁回之。
九、再本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據資料，核與本判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
十、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如
主文。中 華 民 國 108 年 6 月 10 日
民事第四庭 法 官 林金灶正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 6 月 10 日
書記官 洪加芳