臺灣臺中地方法院民事判決 107年度建字第104號原 告 南投縣草屯鎮公所法定代理人 簡景賢訴訟代理人 藍明浩律師複代理人 周利皇律師被 告 陳献章會計師即豐申營造有限公司破產管理人訴訟代理人 陳鴻謀律師複代理人 吳政憲律師上列當事人間給付違約金事件，本院於民國108年7月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告對原告就草屯鎮嘉老山示範公墓第三處納骨堂新建工程之工程款債權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第170條、第173條及第175條第一項分別定有明文參照。本件原告南投縣草屯鎮公所之法定代理人原為洪國浩，現已變更為簡景賢，原告具狀聲明承受訴訟（本院卷第83頁），經核與前開規定相符，應予准許，合先敘明。
貳、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款分別定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院95年度臺上字第1573號判決意旨參照）。經查，原告起訴聲明：1、被告應給付原告新臺幣（下同）4,969,200元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。2、願供擔保，請准宣告假執行。3、訴訟費用由被告負擔（本院卷第1頁）。嗣於民國107年11月5日以民事更正聲明暨準備狀（本院卷第64頁），追加先位聲明：1、確認原告對被告有4,969,200元之破產債權存在，並應加入被告之債權表；2、訴訟費用由被告負擔。備位聲明：1、確認被告對原告就草屯鎮嘉老山示範公墓第三處納骨堂新建工程之工程款債權不存在。
2、訴訟費用由被告負擔。追加前後之聲明及追加之請求權基礎，同係以原告與被告間有無違約金債權關係存在，為其主要爭點，其主要爭點既具有共同性，其證據資料亦可相互援用，基於訴訟經濟，及使原告之請求在同一程序加以解決，避免重複審理，亦應認為其請求基礎事實同一，應認為不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依照前揭規定，原告所為訴之追加，應予准許。
參、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號著有判例足參。查原告請求確認對被告有違約金債權，或經抵銷後，並未積欠被告工程款債務，均為被告所否認，自應認原告法律上地位有陷於不安之狀態，且能以確認判決將之除去，自有前揭法條所指之確認利益存在。
乙、實體方面：
壹、原告方面：
一、原告主張：㈠先位主張：
⒈被告前承攬原告之「草屯鎮嘉老山示範公墓第三處納骨堂新
建工程」（下稱系爭工程），並於103年1月17日與原告簽訂工程契約書（下稱系爭契約，原證三）；又就系爭工程之工程履約保證金部份，被告係以訴外人兆豐產物保險股份有限公司之兆豐產物履約保證金保證保險（下稱系爭保險）擔保，並系爭工程之工程履約保證金本為8,250,000元，嗣因工程進度已達25％，是就系爭保險之擔保部份，亦更改為6,187,500元（計算式：8,250,000元×75％，可參系爭契約第14條第2項第2款）；另因被告有系爭契約第21條第1項第10款之可歸責事由，是原告於104年8月10日與被告終止系爭契約，合先敘明。
⒉按「民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，
係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。」最高法院42年台上字第1031號民事判例要旨參照。查破產法第99條雖規定破產債權非依破產程序不得行使，惟此僅指破產債權無論有無執行名義，均應依破產程序分配受償，不得為強制執行而言，並未禁止破產債權人對有爭執的權利進行訴訟，是本件被告既否定原告就破產財團受償之權利，且另要求原告給付草屯鎮嘉老山示範公墓第三處納骨堂新建工程之工程款共1,178,213元，本件先備位聲明均應有即受確認判決之法律上利益存在。
⒊原告得向被告請求違約金：
⑴擔保契約中沒收約款之約定，係保證金在一定情況下不予返
還之約定，乃具有督促履約功能，可認係當事人約定承攬人於一定違約情事發生時，即應為一定金錢給付之違約金約定。而依系爭契約第14條第4項第4款、第5項之約定：「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部份或全部不予發還之情形：4.因可歸責於廠商之事由，致部份終止或解除契約者，依該部份所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」、「前款不予發還之履約保證金，於依契約規定分次發還之情形，得為尚未發還者；不予發還之孳息，為不予發還之履約保證金於繳納後所生者。」顯見系爭契約確有沒收約款之約定，加以系爭工程屬完全可歸責被告之事由而終止，被告自有給付違約金之義務；又系爭工程屬部份終止，是違約金計算上應將已達之工程進度部份去除，則被告應給付之違約金應為6,187,500元。
⑵又查，系爭工程之工程履約保證金部份，僅係以系爭保險作
為擔保，並未因此免除被告之給付違約金義務，是訴外人兆豐產物保險股份有限公司既僅願理賠124,604元，則被告之給付違約金義務亦應僅於此數額內可予扣除，則被告應給付原告之違約金總額應為6,062,896元（計算式：6,187,500元-124, 604元）。
⑶再查，原告就系爭工程部份，雖原尚有應給付之工程款1,17
8,213元，此並為被告所同意，然因被告有溢計項目為「鋼筋、SD420、熱軋竹節鋼筋、連工帶料（含鋼筋供應、工資、零星工料及機具）」之47,641元，及項目為「地坪隨打整體粉光及刷毛處理」之17,413元，總額共65,054元（計算式：47,641元+17,413元，原證五），於加計包商利潤及管理費雜費之各7％、營業稅5％後，總額為72,860元〔計算式：
65,054元×（1+7％+ 5％），元以下四捨五入，下同〕；又被告就有關營建混和物清理運棄費（含證明）之費用部份，尚應扣除廠商機械及運輸成本，被告溢請費用為11,657元（原證五），是被告共溢計及溢請金額為84,517元（計算式：
72,860元+11,657元），則原告應給付被告之工程款應僅為1,093,696元（計算式：1,178,213元-84,517元）。
⑷復查，被告應給付原告之違約金總額應為6,062,896元，而
原告應給付被告之工程款應為1,093,696元，是於抵銷後，被告仍應給付原告之違約金總額應為4,969,200元（計算式：6,062,896元-1,093,696元）。
⒋原告屬法院已知之債權人，於未受通知之情形下，應不受債
權申報期間之限制：按「對於已知之債權人、債務人及財產持有人，仍應將前項所列各事項，以通知書送達之。」破產法第65條第2項定有明文。次按「破產法第65條第1項第5款雖規定：『破產人之債權人應於規定期限內向破產管理人申報其債權，其不依限申報者，不得就破產財團受清償』，然同條第2項亦規定：『對於已知之債權人、債務人及財產持有人，仍『應』將前項所列各事項，以通知書送達之』，則對於已知而未受通知之債權人，應不受原債權申報期間之限制，此時法院仍應將公告意旨以書面依法定送達方式通知該已知債權人於申報期間內申報債權，倘該債權人未依限申報，始不得就破產財團受清償。」臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會民執類提案第17號會議審查意見參照。
⑴查本件係被告先以公司財務上週轉不靈，確認無法繼續施作
為由，向原告為終止契約之請求，原告嗣並為同意（原證11），原告未知悉被告破產情事。兩造終止系爭契約之日期應為104年8月10日，終止事由為被告主張公司財務上週轉不靈，確認無法繼續施作，即系爭契約第21條第1項第10款之其他重大情事致無法繼續履約者，被告於終止契約時，即知有給付違約金之義務，是原告自屬已知之債權人，於未受通知之情形下，應不受債權申報期間之限制。
⑵依被告之民事聲請宣告破產狀所載，有將系爭工程列於其中
，加以被告明確知悉系爭契約已終止，被告有給付違約金之義務，是原告自屬已知之債權人，於未受通知之情形下，應不受債權申報期間之限制。
⑶原告於104年12月8日、105年4月26日發函予被告，再次併為
告知被告有給付違約金之義務，則被告顯知有給付違約金之義務，是原告自屬已知之債權人，於未受通知之情形下，應不受債權申報期間之限制。
⑷又查，原告於107年3月23日發函予被告，向被告主張為債權
之申報（見105年度執破字第3號卷卷三），但被告迄今仍未通知原告出席債權人會議，顯見於原告至今仍未曾受通知之情形下，仍不受債權申報期間之限制。
⑸依臺灣臺中地方法院104年度破字第24號卷之全部卷證資料
所載，不僅於被告之民事聲請宣告破產狀內，即有將系爭工程列於其中，並更記載系爭工程有系爭保險存在（即系爭工程之工程履約保證金係以系爭保險擔保，而非已為現金支付，104年度破字第24號卷卷一第19頁），顯可推論出系爭契約終止後，原告對被告將有違約金債權存在（因係被告聲請破產，顯見系爭契約之終止應可歸責被告）；又兆豐公司於105年10月17日向鈞院陳報有系爭保險存在（105年度執破字第3號卷卷一），顯可推論出系爭契約終止後，原告對被告將有違約金債權存在（因係被告聲請破產，顯見系爭契約之終止應可歸責被告）；另依原告105年6月22日草鎮工字第1050017528號函，及105年6月4日草鎮工字第1050015862號函所載（見臺灣南投地方法院104年度司執字第23404號卷），顯見法院應知悉原告對被告有違約金債權存在，綜上，此均顯見原告已確實表明對被告有違約金債權存在，且法院亦應知悉原告對被告有違約金債權存在，是原告自屬已知之債權人，於未受通知之情形下，應不受債權申報期間之限制鈞院104年度破字第24號卷卷二第160頁、第161頁所示（原證十二），可見臺灣南投地方法院104年度司執字第23404號卷、104年度司執字第21674號卷均於105年8月23日即檢送至鈞院，移併入鈞院104年度破字第24號破產事件辦理，則該2卷宗內容自斯時起，自應屬鈞院明知事項。另依鈞院105年度執破字第3號卷卷一卷皮所示，收案日期為105年10月3日，依該卷第1頁所示，卷內確實有臺灣南投地方法院104年度司執字第23404號卷、104年度司執字第21674號卷（原證十三），則該2卷宗內容自斯時起，自應屬鈞院明知事項。綜上，於債權申報期間（至105年11月30日）經過前，臺灣南投地方法院104年度司執字第23404號卷、104年度司執字第21674號卷均確實已存在於鈞院104年度破字第24號、105年度執破字第3號卷內，故臺灣南投地方法院104年度司執字第23404號卷、104年度司執字第21674號卷之內容，自均應為鈞院於債權申報期間經過前所明知之事項，合先敘明。
⑹依臺灣南投地方法院104年度司執字第21674號卷第30頁、第
31頁所示（原證十四），可見原告已明確表明與被告終止系爭契約後，對被告有違約金債權存在；另依臺灣南投地方法院104年度司執字第23404號卷第24頁、第25頁所示（原證十五），可見原告已明確表明與被告終止系爭契約後，對被告有違約金債權存在；又依臺灣南投地方法院104年度司執字第23404號卷第35頁、第36頁所示（原證十六），可見原告已明確表明對被告有違約金債權存在。綜上，原告既已明確表明對被告有違約金債權存在，且此並為鈞院所明知，則原告自屬已知之債權人，於未受通知之情形下，應不受債權申報期間之限制。綜上，原告為已知之債權人，然不僅被告未曾通知，且原告確實未曾受任何通知，則原告自不受債權申報期間之限制甚明，原告自得請求確認對被告有4,969,200元破產債權存在，並應加入被告之債權表，爰為如先位聲明之請求。
㈡備位主張：
⒈按「破產債權人於破產宣告時，對於破產人負有債務者，無
論給付種類是否相同，得不依破產程序而為抵銷。」破產法第113條第1項定有明文。
⒉查破產法為民法之特別規定，是破產債權原則上固應依破產
程序始得行使，惟在破產債權人於破產宣告時，對於破產人負有債務，破產債權人即可不依破產程序而為抵銷，是退步言，若鈞院認原告需受申報期間之限制（原告否認），原告亦得主張抵銷，則被告對原告就系爭工程之工程款債權應屬不存在，爰為如備位聲明之請求。
二、並聲明：㈠先位聲明：確認原告對被告有4,969,200元之破產債權存在，並應加入被告之債權表。訴訟費用由被告負擔。
㈡備位聲明：確認被告對原告就草屯鎮嘉老山示範公墓第三處
納骨堂新建工程之工程款債權不存在。訴訟費用由被告負擔。
貳、被告方面：
一、被告答辯：㈠按破產債權依破產法第99條規定，非依破產程序，不得行使
。因此，破產債權悉依破產法規定之程序為之，俾各破產債權人獲得平等之清償，以實現債務人之財產為全體債權人債權總擔保之原則，該破產債權人應祇可依破產程序行使其債權以受清償，無再另以訴訟程序行使其權利之餘地（最高法院106年度台上字第2897號判決要旨參照）。被告於105年7月27日經鈞院裁定破產宣告（見105年10月5日中院麟民執105執破七字第3號函。原告107年3月23日草鎮工字第1070008543號函。），而系爭債權係發生於000年0月00日兩造終止系爭契約時，已如前述，依破產法第98條規定，系爭債權核屬破產債權，殆無疑義。
㈡原告逾期申報系爭債權，依破產法65條第1項第5款規定，不
得就破產財團受清償：按破產法第65條第1項第5款規定：「法院為破產宣告時，應公告左列事項：破產人之債權人，應於規定期限內向破產管理人申報其債權，其不依限申報者，不得就破產財團受清償。」查本件，原告遲至107年3月23日始以草鎮工字第1070008543號函向被告申報系爭違約金債權，已逾105年11月30日之申報期限，依前開規定，自不得就破產財團受清償，遍查卷附鈞院105年度執破字第3號卷宗，並無證據資料證明原告為鈞院已知之債權人。此觀卷附鈞院民事執行處105年10月5日中院麟民執105執破七字第3號函所示已知之眾多債權人中（債權人戴淑棻…債權人財政部中區國稅局），並不包含原告即明。原告既主張其為法院已知之債權人，依法原告應就此有利事項負舉證責任，以實其說。況且，即便原告得舉證證明其為法院已知之債權人，依臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會民執類提案第17號審查意見：「對於已知而未受通知之債權人，應不受原債權申報期間之限制，此時法院仍應將公告意旨以書面依法定送達方式通知該已知債權人於申報期間內申報債權，倘該債權人未依限申報，始不得就破產財團受清償。」。據此法律意見，僅是法院應將公告意旨以書面依法定送達方式，通知原告於申報期間內申報債權，並非原告即得訴請被告給付系爭違約金債權，或被告即須將系爭違約金債權當然列入債權表或分配表破產法第65條第2項規定之適用，係指「法院」對於已知之債權人…，並非「破產人即被告」對於已知之債權人…。此觀破產法65條第1項文義為「法院為破產宣告時，應公告左列事項：」及第2項「…仍應將前項所列各事項，以通知書送達之」之規範內容即明。準此，原告載稱破產法第65條第2項之界定，應以債務人即被告為準，顯有誤解。其次，有關本件申報債權之期間及破產相關內容，鈞院前已依法公告於眾，且破產管理人業予以登報，原告仍逾期申報債權，依法自應承擔破產法第65條第1項之結果。
㈢原告於本件訴請確認對被告有4,969,200元違約金債權存在，程序上與法未合：
⒈按破產債權依破產法第99條規定，非依破產程序，不得行使
。因此，破產債權悉依破產法規定之程序為之，俾各破產債權人獲得平等之清償，以實現債務人之財產為全體債權人債權總擔保之原則，該破產債權人應祇可依破產程序行使其債權以受清償，無再另以訴訟程序行使其權利之餘地（最高法院106年度台上字第2897號判決要旨參照）。次按破產債權，非依破產程序不得行使，為破產法第99條所明定，至對於破產債權之加入或其數額有爭議者，依同法第125條第2項之規定，應由法院裁定之。故破產債權人在破產程序中，不能提起訴訟以求償其債權。即令有訴訟在進行中，而宣告破產者，其訴訟程序亦當然停止(參看民事訴訟法第174條)。在訴訟程序當然停止期間，法院及當事人不得為關於本案之訴訟行為（最高法院71年度台上字第4432號判決要旨可參）。
⒉原告起訴後變更聲明訴請確認「原告對被告有新台幣000000
0元之破產債權存在」（先位聲明，被告不同意變更），而被告就前開破產債權之數額容有爭議，原告依法應循破產法第125條第2項規定，向法院提出異議，並由法院裁定判斷之，始符救濟程序，而非在本件訴訟提起確認之訴。
㈣有關原告訴請確認被告對原告就草屯鎮嘉老山示範公墓第三
處納骨堂新建工程之工程款債權不存在（備位聲明）之答辯：原告將上開主張列為備位之訴，然民事訴訟法上預備合併之訴，先、後位聲明須存在不能併存之關係，然原告主張之先、備位聲明，既非同一基礎事實，更無所謂不能併存之關係存在，是原告之主張，於法未合。況查原證10陳献章會計師107年5月23日107章破管字第1070523001號函之附件，即原告106年4月21日草鎮工字第1060010861號函說明段第五點詳載：「俟該公司辦理退回工程履約保證金後，本所據依將本案中途結算數額新台幣117萬8213元整繳還貴會計師。」準此，原告前已確認並預繳還上開工程款債權117萬8213元，如今卻提起確認該工程款債權不存在，已自相矛盾，且無理由，應予駁回。
二、並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。如受不利判決，願供擔保免為假執行。
丙、得心證之理由：
一、原告主張，被告於103年1月17日承攬原告發包之系爭工程，然被告於工程尚未完工前，通知原告其財務困難，無法繼續履約，故原告同意於104年8月10日，依照系爭契約第21條第1款第10款之規定，與被告終止契約之事實，為被告所不爭執（本院卷第131頁被告答辯狀），並有原告所提出之104年8月11日草鎮工字第1040023581號函在本院卷第109頁可參，兩造應係合意於104年8月10日終止契約，合先敘明。
二、被告對原告負擔違約金債務：㈠既然工程因可歸責被告事由致無法完工，而經兩造合意終止
部分工程契約，則原告主張，依照系爭契約第14條第4項第4款、第5項之約定：「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：4.因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」、「前款不予發還之履約保證金，於依契約規定分次發還之情形，得為尚未發還者；不予發還之孳息，為不予發還之履約保證金於繳納後所生者」，被告應負擔違約金，自屬有據。
㈡至於被告雖辯稱，履約保證金並非違約金，被告既經原告同
意，以投保履約保險，代替提出履約保證金，原告受領保險金後，即不得就差額再向被告請求給付違約金云云，然按承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履行為目的，於承攬契約常見「抵充約款」及「沒收約款」之約定，前者係指定作人得以承攬人違約情事所致損害數額範圍內，以保證金抵償債務之約定，用以界定定作人得以保證金抵償債務之範圍，僅具宣示保證金擔保目的及範圍之功能；後者則係保證金在一定情況下不予返還之約定，乃具有督促履約功能，可認係當事人約定承攬人於一定違約情事發生時，即應為一定金錢給付之違約金約定。依系爭契約第14條第4款規定，有約定承攬人於一定違約情事發生時，即應為不予發還（等同於沒收）保證金之約定，有以承攬人違約情事所致損害數額範圍內，以保證金抵償債務之約定，足見該履約保證金性質，除定作人因承攬人違約情事所致損害得以該履約保證金擔保並予抵充外，尚兼具有懲罰性違約金之性質。復依前揭系爭契約第14條第5項規定，足見系爭工程因可歸責於廠商之原因，致全部終止或解除時，機關即不發還全部保證金，而具有懲罰性違約金性質。再按國內工程實務界之擔保制度，除保證金之實際交付外，常由保險公司出具保證保險單，以疏解承包商之籌資壓力，以滿足業主快速實現權利之需求。被告就系爭工程應繳交保證金雖由訴外人兆豐產物保險股份有限公司出具之履約保證金保證保險單代替，然該保險單僅具保證性質，尚非因此免除被告依系爭契約應負保證金繳納之義務甚明，被告所辯不足採信。
三、違約金數額之計算：⒈原告主張履約保證金本約定為825萬元，於工程進度達25%時
，履約保證金業已減縮為75%，即618萬7500元，扣除訴外人保險公司理賠之12萬4604元，被告尚積欠606萬2896元之違約金，被告則辯稱兩造於104年11月26日結算工程款3629萬3000元應付工程款，與約定契約總價變更後之8266萬8396元比例計算，足證被告已履約完成43％（原告對於中途結算總價為3629萬3000元、契約約定總價為8266萬8396元均不爭執），故違約金金額應僅為470萬2500元（計算式：825萬X57％）。
⒉按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契
約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院17年上字第1118號判例可資參照。查系爭契約第14條第2項第2款規定「履約保證金：履約保證金於工程進度達25%、50%、75%及驗收合格後，各發還25%。（機關得視案件性質及時既需要於招標時載明，尚不以4次為限；惟查核金額以上之工程採購，不得少於4次）」（本院卷第17頁反面），觀之該條項款原分別有三段敘述，且於每段敘述第一字前均有方格，系爭契約於該條項款，特意塗黑方格並加蓋印章，堪認已約明於工程進度達25%、50%、75%及驗收合格，各發還25%，自不得反捨客觀契約文意，而謂被告主張已完成43%，故違約金應減少43%云云，故被告之抗辯並不足取，原告自得依系爭契約第14條第2項第2款規定，請求以75%計算被告應給付之履約保證金。
⒊按民法第252條規定之違約金核減權，係屬法院職權，該條
規定並未賦與當事人以形成權，債務人自不得提起形成之訴，僅得提起確認或給付之訴，於該訴訟中請求法院核減(最高法院85年度台上字第2995號判決參照)。又按民法第252條規定，約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，當事人約定契約不履行之違約金過高，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；且應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準。當事人於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，自應同受該違約金約定之拘束，不得於違約時，任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，以免存有僥倖心理，使公共工程逾期完工情事愈趨嚴重，是在公共工程事件違約金之酌減，亦應與一般清償借款事件或其他類型事件之違約金酌減有所辨別，審酌一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形，及承攬人若能如期完工時，定作人可得享受之利益，與公共利益等一切情事判定之。本件被告所承攬之系爭工程，屬公共工程，攸關人民祭祀追思、逝者長眠安寧之公共利益，基於公眾利益之維護，原告重新發包，經東方保險公證人有限公司核算工程損失為12萬4604元（原證4，本院卷第35頁），確實受有損害。系爭工程總價為8250萬元，兩造於104年11月26日結算出3629萬3000元應付工程款，約定契約總價變更後為8266萬8396元，有工程中途結算驗收證明書在卷可佐（本院卷第133-134頁），此為原告所不爭執，衡情被告已履約達43%之進度（中途結算總價00000000元變更後契約總價8266萬8396元＝43%），如依系爭契約第14條第2項第2款規定，僅發還履約保證金25%，以75%計算被告應給付之履約保證金，顯為過高，對被告顯失公平，綜上，本院審酌上開一切情狀，認應予酌減違約金為當，並兼採被告已履約43%之工程進度，而酌減原告得請求不予發還之履約保證金，以470萬2500元為宜（計算式：工程履約保證金825萬×57％＝470萬2500元）。
四、原告未在破產公告期間申報債權的效果：㈠按對於破產人之債權，在破產宣告前成立者，為破產債權，
但有別除權者，不在此限；破產債權，非依破產程序，不得行使之，破產法第98、99條分別定有明文，破產法之債權人應於歸定期限內向破產管理人申報其債權，其不依限申報者，不得就破產財團受清償，查兩造於104年8月10日終止契約（本院卷第109頁），原告對被告依契約關係，具有系爭違約金債權，被告於105年7月27日經本院以104年度破字第24號裁定破產並選任破產管理人（本院卷第4-5頁），原告對被告系爭違約金債權，係於被告為法院宣告破產前即成立，是為破產債權無訛，本院於105年10月5日以105年度執破字第3號，訂自105年10月5日起至105年11月30日止為申報債權日，同年10月24日召開第一次債權人會議(本院卷第51頁)，本院通知被告將破產公告登載於新聞紙，通知各債權人於債權申報期間內申報債權，被告即將之登載於107年10月15日之台灣新生報，原告遲至107年3月23日申報債權(本院卷第52頁)，已逾申報期間等情，業據調閱本院104年度破字第24號、105年度執破字第3號卷核閱屬實，且為兩造不爭執，揆諸前揭法條意旨，原告既於收受申報債權通知後，遲未於申報債權期間終止前向破產法院申報債權，自不得於破產程序就破產財團受償。
㈡ ㈡原告固稱，依被告之民事聲請宣告破產狀所載，有將系爭工程列於其中，被告明確知悉系爭契約已終止，被告有給付違約金之義務，再說原告於104年12月8日、105年4月26日發函予被告，再次併為告知被告有給付違約金之義務（原證七），又原告於107年3月23日發函予被告，向被告主張為債權之申報（本院105年度執破字第3號卷卷三，本院卷第52-53頁），但被告迄今仍未通知原告出席債權人會議，依照臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會民執類提案第17號會議審查意見，被告之民事聲請宣告破產狀所載，有將系爭工程列於其中，並更記載系爭工程有系爭保險存在（鈞院104年度破字第24號卷一第19頁，本院卷第141頁），兆豐公司於105年10月17日向鈞院陳報有系爭保險存在，另依原告105年6月22日草鎮工字第1050017528號函，及105年6月4日草鎮工字第1050015862號函所載（臺灣南投地方法院104年度司執字第23404號卷第35、36頁，本院第126頁），顯見法院應知悉原告對被告有違約金債權存在，原告屬已知債權人云云，惟按破產法第65條第2項固規定，法院為破產宣告時，應公告同條第1項所列事項，對於已知之債權人、債務人及財產持有人，並應以通知書送達之，然因破產程序屬非訟性質，故是否為破產程序中已知之債權人，法院應僅須為形式上之審查即足。查本院105年度執破字第3號事件，破產程序法院以破產人即被告在104年度執破字第24號破產宣告時，移交予破產管理人之簿冊文件上登載資料，形式上認定債權人而為通知各債權人，符合法定程序，破產法院審酌並無違誤，而本院104年度破字第24號卷第19頁（本院卷第141頁），其中有關存出保證金部分僅記載「兆豐產物保險有限公司（履約定存單）草屯嘉老山納骨塔、金額825,000」，法院難以知悉系爭違約金債權存在，況且系爭違約金債權存在與否，已涉及實體認定，非破產程序所能審究，故原告先位聲明請求本院確認原告對被告有496萬9200元之破產債權存在，並應加入被告之債權表云云，為無理由，應予駁回。
㈢破產法第149條前段關於破產免責之規定，限於「依調協或
破產程序已受清償」之破產債權人，始有其適用。故破產債權人不論依調協條件或依破產財團分配而獲得部分清償，其未能受清償部分債權之請求權始告消滅，至受償成數多寡則非所問，倘其債權全未受清償，則其請求權即不因該條規定而歸消滅（最高法院104年度台上字第698號判決參照）。縱然系爭保險債權未於破產程序中申報且由破產財團受償，但依破產法第65條第1項第5款規定，未於規定期限內向破產管理人申報之債權，僅不得就破產財團受清償，並未使該債權因破產程序終結而歸於消滅，倘若原告未於破產程序中獲得清償，原告系爭違約金債權，於破產程序終結後，仍得向被告請求清償，併此敘明。
五、原告先位之訴既遭駁回，本院尚須審酌備位聲明是否有理由，原告主張縱無法將違約金債權加入被告債權表，亦得以違約金債權與原告尚未給付給被告之工程款相互抵銷：
㈠被告主張原告尚積欠工程款117萬8213元，原告辯稱為109萬
3696元，兩造差額8萬4517元，在於溢計7萬2860元跟溢請1萬1657元，因原告曾經在106年4月21日發函向被告表示本工程應付款為117萬8213元，是就原告主張尚須扣除8萬4517元應由原告舉證（原告係以原證5作為舉證，被告對於原證5之形式真正均無爭執）。
㈡按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891號判決意旨參照）。查原告主張其應給付被告之工程款欲為抵銷部分為109萬3696元，被告業已提出原告函文佐證，原告就系爭工程應付款數為117萬8213元，並提出南投縣草屯鎮公所106年4月21日草鎮公字第1060010861號函（本院卷第135頁）供參，故原告應就兩造差額8萬4517元（即溢計7萬2860元跟溢請1萬1657元），負舉證責任，原告固提出蔡博維建築師事務所107年1月25日（107）維建字第00000-00號函（本院卷第36-37頁）為證，然該函𤧞Y檢送南投審計室審核應辦理事項意見回覆，說明表第六項之2記載，營建混合物清理運棄費（含證明）之費用，應扣除廠商機械及運輸成本（1T約單價85%），溢請部分由廠商負責繳回，並無溢計7萬2860元部分之說明，至於「溢請11,657元」部分，亦僅係蔡博為建築師事務所之意見，未經被告同意，故應以被告所主張之未付工程款金額為117萬8213元為當。
六、原告得向被告請求違約金470萬2500元，因未依期申報，已無從在破產程序請求，然仍得主張抵銷117萬8213元工程款債務，抵銷後原告對被告就系爭工程，已無積欠被告工程款債務。綜上，原告先位主張無理由，備位主張有理由，原告請求確認工程款債務不存在，為有理由，應予准許。
七、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 28 日
民事第一庭 法 官 蕭一弘正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 10 月 28 日
書記官 陳怡臻