臺灣臺中地方法院民事判決 107年度建字第125號原 告 國軍退除役官兵輔導委員會武陵農場法定代理人 袁圖強訴訟代理人 陳明發
王仁助簡敏忠孫志堅律師被 告 利豐營造有限公司法定代理人 林明輝訴訟代理人 陳佳伶律師複代理人 伍勝民當事人間損害賠償事件，本院於民國109年7月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、原告於民國101年9月14日將武陵賓館耐震力補強工程（下稱系爭工程）委由訴外人昕暘土木技師事務所進行設計並負責施工過程之監造，復透過政府採購公開招標由被告得標，兩造於102年6月21日簽訂武陵農場工程採購契約（下稱系爭契約），將系爭工程委由被告承攬施作，補強方式為安裝耐震力阻尼器及梁柱結構補強。
二、依系爭契約約定，被告應於開工後60日內完工，如以被告申報開工日為102年9月7日，則被告應於102年11月5日限期完工。惟被告不僅未如期完工，延至103年5月24日方進行初驗、同年6月24日辦理正式驗收程序，顯有給付遲延情事；又辦理正式驗收時，發現系爭工程之施作，不僅有未按設計圖施作之情形，且有多項顯著缺失。
三、原告考量工程整體利益及武陵賓館入住遊客之權益，分別於103年8月11日、104年2月24日召開協調會，討論系爭工程後續補強事宜，被告未能依雙方協調結論改善，原告未能驗收結案。後原告向行政院公共工程採購申訴審議委員會（下稱行政院工程申訴審議會）申請調解，第一次調解後，原告旋於104年10月26日再次召開協調會議，再次要求被告儘快改正缺失；復於行政院工程申訴審議會第二次調解後，原告於105年1月26日再發函要求被告應盡善良管理人之注意義務，就現場之阻尼器進行除鏽補漆之維護處理，避免系爭工程繼續惡化，惟被告始終未有進一步具體措施，亦無任何除鏽補漆之行為。
四、其後，兩造於104年11月18日行政院工程申訴審議會調解時調解委員之建議，委請第三公正方為施工責任缺失鑑定，將系爭工程委由台北市結構工程工業技師公會（下稱台北結構技師公會）為鑑定，案經該會鑑定認為系爭工程被告確有履約工作品質之顯著缺失，後續補強所需費用初估需940萬元。原告依該會鑑定報告，於105年7月22日發函要求被告改正缺失，詎被告收受後置若罔聞。案經原告於105年9月13日依系爭契約第21條第1款第9目約定終止系爭契約。
五、系爭工程經台北結構技師公會鑑定，確認原告就履約工程有下列缺失：
(一)未按設計圖施作
1.現況鋼構架阻尼器之樓層高度(3.0m、3.3m、4.2m)及跨度(
2.4m、4.6m、4.7m、5.15m)與原始設計圖說SD-01標示鋼構架阻尼器之樓層高度(4.87m)及跨度(6.0m)不符。(鑑定報告書第4頁)
2.補強工程設計書圖SD-01所標示之鋼構架接合型式僅有2種，而現況之接合型式可歸納為下列5種型式，分別為型式1為承受拉力與剪力之接合方式；型式2為原設計之承受剪力接合型式；型式3為原設計之承受剪力接合型式；型式4為承受剪力與彎矩之固定接合型式；型式5為墊高鋼板厚度之承受剪力接合型式。(鑑定報告書第4頁)；接合型式與補強工程設計圖說不同，造成力量傳遞路徑與原設計原意不同。(鑑定報告書第5頁)接合端鋼板尺寸之長(H)及寬(W)，現場可歸納：350mm( W)*350mm(H)及320mm(W)* 350mm(H)等2種，(鑑定報告書第4頁)；現場化學錨栓安裝數量分為:12-M20+2~4M24及12-M20。依原始設計圖說SD-01所示，端板尺寸應為350(W)*350(H)mm；化學錨栓安裝數量應為12-M20。(鑑定報告書第8頁)
(二)現場施工品質不良
1.接合點之缺失：
A.接合端鋼板與RC梁柱未密接，將造成化學錨栓與大氣接觸造成化學錨栓生鏽而喪失傳遞力量之功能。
B.鑽孔錯誤之孔洞未填補，易造成水氣經由未填補之孔洞滲入結構體內部，造成鋼筋鏽蝕而引起耐久性問題。
C.螺帽未鎖固，將造成承受拉力接合端之傳遞力失敗。
D.錨栓施作長度不足，將造成錨栓拉出失敗。
E.錨栓末端長度不一等，乃因化學錨栓植入深入不足而造成。
F.錨栓未於保護層內，埋入深度不足。
g.錨栓被切除。
H.螺栓與節(截)球未上鎖。化學螺栓拉拔：試驗共測試17支化學螺栓(1樓8支；2樓4支；3樓5支)，其中有7支未達合格標準(錨栓拉出破壞6支；埋置深度不足導致混凝土破壞1支)，不合格率為41.18%，試驗結果顯示化學錨栓植筋施工狀況不良。
2.化學螺栓之配置不當：化學錨栓位於柱保護層範圍、化學錨栓與柱主筋相衝突。
3.鋼構圓管銲道非破壞性檢測：銲道試驗之合格率為0%，顯示現場銲接品質不良，將造成阻尼器力量無法傳遞之鋼構斜撐。
六、原告依上開鑑定報告意見，為維護武陵賓館之使用人員與財物之安全，在公共安全為先之前提下，不得不拆除此阻尼器，並再進行二次補強工程，且就此拆除阻尼器之過程留有武陵賓館耐震力工程阻尼器(含端鈑)設計移除報告紀錄(下稱移除紀錄報告)，原告遂依上開移除紀錄報告與鑑定報告(相對照，並製作「武陵賓館耐震力工程阻尼器(含端鈑)設施移除紀錄報告與臺北市結構技師公會鑑定報告」對比表，由對比表亦可清楚得知被告之多項離譜之施工瑕疵缺失情況。
八、因被告在工程驗收前即被檢測出有多項嚴重缺失，經原告多次通知後仍不願修補瑕疵，原告只得與被告終止契約，並依鑑定機關台北結構技師公會之鑑定報告書中建議拆除原阻尼器設置，並改採擴柱之方式辦理耐震力補強，原告就此改善方案改採擴柱方式加強建築物耐震力補強方案，同樣是透過政府採購公開招標方式先發設計、監造之勞務採購標，繼而再發承攬工程之採購標。就此在工程進行中發現被告未按圖施工與施工品質之瑕疵，因被告不願修補，致原告需循第三方台北結構技師公會鑑定之費用、另行委託設計、監造之費用、第二次補強工程等加害給付之費用，合計1862萬2120元，爰依系爭契約第15條第4、10、11、12款、第18條第8款及民法第227、497條規定請求被告損害賠償。又被告依約應於102年11月5日竣工，竟遲至103年5月16日始申報竣工，竣工逾期日多達188日，依系爭契約第17條第1、4款規定，原告得請求延遲完工之違約金169萬2000元。合計被告給付之費用為2031萬4120元，扣除原告免給付之工程款900萬元及沒收之履約保證金90萬元後，被告應給付原告1041萬4120元等語。
八、並聲明：(一)被告應給付原告1041萬4120元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(二)原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告抗辯：
一、原告片面終止系爭契約，於法未合，其終止契約並不合法：
(一)被告並無拒不改善之情事，而係原告委託之設計單位「昕陽土木技師事務所」完全未提出施作可行方案出(書面資料)，被告無從改善：
1.103年8月11日缺失改善協調會第16點即記載「缺失如何改善，設計應提出施作可行方案出(書面資料)，且要保證建築結構的耐震力符合設計強度以上。」惟原告委託之設計單位「昕陽土木技師事務所」完全未提出施作可行方案(書面資料)，被告無從改善。
2.另參見104年2月24日缺失改善協調會紀錄記載「未來若有可行改善方案，須再經第三公正單位鑑定審議無誤後執行。」故縱設計單位「昕陽土木技師事務所」有提出施作可行方案(書面資料)，惟仍須「再經第三公正單位鑑定審議無誤後」，始能要求被告執行改善作業，惟設計單位「昕陽土木技師事務所」完全未提出施作可行方案(書面資料)，被告無從改善。
3.上開事實，有原告自陳之「而昕暘土木技師事務所卻毫無作為，非但未提供『結構計算書』等供鑑定單位評斷原設計之耐震力補強設計是否達到被告之預期效用，以致鑑定人無從以現有阻尼器補強方式為思考」云云，可資證明。
4.昕暘土木技師事務所既為被告之委託人，依民法第224條「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。」規定，昕暘土木技師事務所履約既有上開故意或過失之情事，則被告遲未能改善之情事，係可歸責於原告，原告以被告並無拒不改善為由，片面終止系爭工程契約，於法未合，其終止契約並不合法。
(二)原告在未提出重新設計且經技師簽證之圖說下，竟以「貴公司確有履約工作品質缺失之情形，請於105年8月25日前完成改正」幾句簡單文字之函文(參見原證8)，空言要求被告改善，進一步再以被告「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理」等子虛烏有理由，片面終止系爭工程契約，於法未合，其終止契約並不合法。
二、原告之設計及監造有重大錯誤，故縱被告全部拆除重做，仍無法達到契約耐震力補強之目的，無法達到依債之本旨而為給付之提出效果：
(一)系爭工程於102年10月22日進行施工查核，查核分數為80分(甲等)，惟查核委員建議竟為「建議：1.五樓以下鋼筋混凝土造或加強磚造房屋，使用阻尼器之耐震補強成效較低，建議減少使用。」查系爭工程標的物為地上「三層」之鋼筋混凝土建築物，耐震補強設計竟使用阻尼器，則系爭工程完工後，是否可達到招標機關需求之耐震補強成效？甚有疑義。
(二)台北結構技師公會鑑定結果亦認原告委託負責二級品管之「昕暘土木技師事務所」設計監造有缺失：
1.與設計書圖不符之缺失：
(1)現況鋼架阻尼器之樓層高度及跨度與原設計圖說SD-01標示鋼構架阻尼器之樓層高度及跨度不符，本缺失應屬於一級品管與二級品管共同之缺失(被告否認一級品管有缺失)。
(2)鋼構架接合形式與SD-01標示不符，本缺失應屬於一級品管與二級品管共同之缺失(被告否認一級品管有缺失)。
(3)接合端鋼板尺寸之長及寬與SD-01標示不符，本缺失應屬於一級品管與二級品管共同之缺失(被告否認一級品管有缺失)。
2.施工安裝缺失，本缺失應屬於一級品管與二級品管共同之缺失(被告否認一級品管有缺失)。
3.化學錨栓拉拔缺失，本缺失應屬於一級品管與二級品管共同之缺失(被告否認一級品管有缺失)。
4.端板尺寸、化學錨栓安裝數量、化學錨栓配置等缺失，本缺失應屬於一級品管與二級品管共同之缺失(被告否認一級品管有缺失)。
5.銲道缺失，本缺失應屬於一級品管與二級品管共同之缺失(被告否認一級品管有缺失)。
台北結構技師公會鑑定結果亦認原告委託負責二級品管之「昕暘土木技師事務所」設計監造有缺失，昕暘土木技師事務所既為被告之委託人，依民法第224條規定，昕暘土木技師事務所履約既有上開故意或過失之情事，則被告未能完工，係可歸責於原告，原告以被告並無拒不改善為由，片面終止系爭工程契約，於法未合，其終止契約並不合法。
(三)系爭工程已完工，且於103年6月24日複驗前，即將初驗缺失改善完成，並無「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者」之情形。退一步言，縱認有原告所稱之「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者」之情形(被告否認)，惟原告亦自認非被告單方之因素所造成，此有104年2月24日缺失改善協調會紀錄記載，可資證明)：
1.施工單位(利豐營造有限公司)未按圖施工存有缺失，故有其責任，惟監造單位(昕陽土木技師事務所)未善盡應有職責亦有責任。
2.基座鈑面尺寸不符、邊距不足，錨栓數量及型號亦不符設計圖說等，設計監造全推予施工單位，惟對非設計圖上所規定之M24錨栓4支，查設計監造單位譚夙婷技師亦參與該型錨栓之拉拔試驗，並有紀錄可稽，顯然並非不知情亦未制止。
3.貴二單位受本場委託設計監造與施工，是要使賓館保證耐震力補強設計強度可達到6.2級之合約要求，造成今日無法通過驗收均難辭其咎。
4.阻尼器應為定向或者萬向接頭始可符合設計要求，設計單位堅認原合約設計即為定向式，惟與當時送臺灣省土木技師公會審查後之意見仍有不同，是否可達原設計耐震強度仍有疑慮。
二、退一步言，縱認原告得請求損害賠償(被告否認)，惟系爭損害賠償請求權已罹於1年時效，被告拒絕給付：
原告既自承「於103年6月24日辦理正試驗收之過程，亦發現系爭工程之施作不僅有未按設計圖施作之情形，且有多項顯著瑕疵(原證三)」云云，依民法第514條第1項規定，相關之損害賠償原告至遲應於104年6月23日請求，惟原告於107年9月6始提起訴訟請求，其請求權已罹於1年時效，被告拒絕給付。
三、並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
參、兩造爭執與不爭執事項：
一、不爭執事項：㈠兩造於102年6月21日簽立系爭契約，約定總工程款900萬元
，履約保證金90萬元，設計監造單位為昕暘土木技師事務所。
㈡102年9月6日召開施工前提報工作計畫會議。被告於102年9
月7日申報開工，約定工期為60日。102年9月11日監造單位發函阻尼器施工影響範圍及建議，102年10月22日原告施工查核小組查核委員建議減少使用阻尼器。
㈢被告於102年12月18日通知原告及監造單位派員會驗阻尼器
基座鈑固定錨栓拉力試驗，103年3月10日進行化學錨栓M20拉拔測試。
㈣被告於103年5月16日申報竣工。於103年5月24日初驗，103
年6月24日複驗，103年8月11日召開缺失改善檢討會，104年2月24日召開缺失改善協調會，104年10月1日於行政院公共工程委員會進行調解，104年10月26日召開工程協調會，104年11月18日在行政院公共工程委員會進行調解，105年1月26日原告發函被告要求善盡管理人責任進行除鏽補漆。
㈤105年3月9日原告招標發包予臺北市結構技師公會鑑定施工
品質，鑑定費用支出合計1,088,000元。105年3月27日原告發函通知被告及監造單位派員參與觀察鑑定進度，105年8月臺北市結構工程工業技師公師完成鑑定報告書。
㈥105年7月22日原告發函催告被告應於105年8月25日前完成改
正，105年9月13日原告發函被告於函到次日起終止系爭契約。
㈦105年9月22於行政院公共工程委員會進行調解。105年11月2
5日行政院公共工程委員會發函調解建議。106年3月20日監造單位函知兩造補強方案不宜採拆除原阻尼器方式。106年4月5日臺北市結構技師公會發函補充鑑定。
㈧106年4月19日原告發函被告於文到14日內拆遷原所設置之阻
尼器，被告106年5月2日回函原告，因訴訟未決，不宜拆遷阻尼器，106年5月18日原告再次函申阻尼器移除，並於10 6年7月實際進行並完成阻尼器移除。
㈨原告發包施作武陵賓館耐震力第2 次補強工程之工項及工程款如原證18結算明細表所示。
二、爭執之事項：原告依系爭契約第15條第4、10、11、12款、第17條第1、4款、第18條第8款、民法第227條、第497條、第216條之1規定，請求被告賠償10,414,120元，有無理由？
肆、法院之判斷：
一、原告請求被告逾期完工188日所生之違約金損害賠償請求權，已逾一年時效，而不得請求。
原告主張，其將系爭工程委由被告承攬施作，依系爭契約約定，被告應於開工後60日內完工，如以被告申報開工日為102年9月7日，被告應於102年11月5日限期完工。惟被告延至103年5月16日始申報完工，顯有逾期完工188日情事，依系爭契約第7條第1、4款規定，約定逾期完工時，每逾1日按照契約總額之千分之1計算逾期違約金，並以契約總額之百分之20作為逾期違約金之上限，是原告得請求逾期遲延完工之損害賠償絡額預定性質之違約金，合計為169萬2000元，為被告所不爭執，惟辯稱已逾一年之消滅時效。按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。民法第514條第1項定有明文。原告既主張，被告未依約於開工日後60日完工，遲至103年5月16日始申報完工，其自該時起即得請求逾期完工之違約損害賠償，性質上屬於損害賠償請求權，其遲至107年9月17日始起訴請求，顯罹於上開法條所定1年之時效，既經被告為時效抗辯，此部分請求，為無理由，不應准許。
二、原告請求被告不完全給付所生加害給付，未能證明加害給付情事，亦罹於1年時效，不應准許。
(一)按債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任(最高法院97年度台上字第1000號判決參照)。又民法第227條第2項所規定之加害給付，乃債務人提出之給付，除其本身具有瑕疵（不符債務本旨）外，更造成債權人人身或其他財產法益之損害；故加害給付之存在，必先以瑕疵給付之存在為前提，此項瑕疵之存在及因瑕疵所造成之損害，應由債權人舉證證明之(最高法院106年度台上1049號判決參照)。故原告主張不完全給付之損害賠償，依上開說明，應先證明加害給付之存在後，被告始有就加害給付不可歸責於己事由負舉證之責。
(二)本件原告主張，被告依系爭契約履約時，有未按設計圖施作及現場施工品質不良，因被告在工程驗收前即被檢測出有多項嚴重瑕疵，經多次催告，被告不願修補，以致原告需循第三方台北結構技師公會鑑定之費用、另行委託設計、監造之費用、第二次補強工程等加害給付之費用，合計1862萬2120元，爰依民法第227條規定請求被告損害賠償等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。
(三)本件原告既主張被告有加害給付情事，依上說明，其應就加害給付事實存在負舉證之責，依下開說明，尚難認原告就被告加害給付業已證明，詳如下述：
1.兩造一致認為，就原告主張請求權基礎民法227加害給付於本件之定義，應為如武陵賓館原有耐震力0.25g，因政府要求需達0.28g，故原告發包希望達到0.28g，如因設計本身耐震度介於0.25-0.28g間，且設計時未破壞武陵賓館原來的耐震度，縱被告承包後耐震度低於設計時之耐震度，則為瑕疵給付；如工作物完成後耐震度降低到0.25g以下，則屬加害給付(本院卷2第123頁背面參照)。
2.系爭工程標的物武陵賓館施工前之耐震能力，依臺灣省土木技師公會101年1月5日武陵賓館耐震能詳細評估工作評估報告書及台北結構技師公會(105)北師鑑字第2760-2號均載明，其現況耐震能力，X向為+X:0.232g。-X:0.232g，Y向為+Y:0.208 g。-Y:0.204g(本院卷2第62-63頁、第157-159頁背面)，均達不到國家標準0.28g。又系爭工程據以施工之工程補強工程設計書圖，經原告委請台北結構技師公會為設計成果鑑定，而該會鑑定報告認為「原補強工程設計之最大衝程僅有30 mm，依本鑑定報告所採用之方法(線性靜力分析法於線性靜力分析法)及選用之地震歷時顯示，阻尼器將於475年回歸期地震(0.28g)時超過阻尼器之最大衝程而限制阻尼器預期之消能減震行為。在不考慮衝程的前提下，鑑定標的物於線性靜力分析結果得知，Y向補強後耐震能力未達0.28g;於線性動力分析結果得知，X、Y向補強後耐震能力未達0.28g。」等語，此有該會(105)北師鑑字第2760-2號在卷可稽(本院卷2第160-162頁)，鑑定人陳宗珷到院時亦證述甚明（本院卷3第50頁），是系爭工程補強工程設計書圖設計時，XY向補強後耐震能力均未達0.28g，亦堪以認定。
3.至系爭工程竣工後，XY向補強後耐震能力是否達0.28g或低於系爭工程補強工程設計書圖設計時之耐震能力，甚而未達前揭未補強時耐震能力部分，原告雖委請台北結構技師公會為施工品質鑑定報告，依該會提出之(105)北結師鑑字第0000-0號鑑定報告書，雖認「1.鑑定標的物現況之鋼構架阻尼器與補工程設計圖SD-0I之安裝型式不符且現況部分接合點安裝於梁端造成地震時引起梁端承受額外之剪力，使得梁端容易發生非預期性之剪力破壞，此結果並非在原設計之考量範圍，2.部分接合型式與補強工程設計圖說不同，造成力量傳遞路徑與原設計原意不同。3.化學錨拴拉拔試驗之不合格率為41.18%，且破壞模式多為立拉出破壞，顯示植筋深度不足。透地雷達試驗成果亦顯示植筋深度不足情事。4.鋼筋探測試驗成果與透地雷達試驗成果顯示，30cm寬度之柱斷面在有4支或5支主筋時，有植筋深度不足及柱主筋部分切斷之狀況。5.銲道試驗之合格率為0%，顯示現場銲接品質不良，將造成阻尼器力量無法傳遞之鋼構斜撐。綜合以上結論，認定現況施工之缺失已經減損整體補強後之耐震力，甚至造成原結構梁柱接頭區域之損傷。」等語(本院卷1第52-53頁)，雖指出系爭工程未達到系爭工程補強工程設計書圖設計之要求，顯有瑕疵情事，惟未指明系爭工程竣工時之耐震能力為何，此觀該鑑定報告之鑑定人陳宗珷於本院證述略以：「(原告訴訟代理人)武陵賓館耐震能力補強工程委託第三方施工品質鑑定案鑑定報告書（見原證七之主文第10頁第2行以下所載「…確有化學錨栓與柱主筋重疊情形，顯示部分柱主筋應有植筋鑽孔造成受損情形。…」，及第13頁4行「…及柱主筋部分切斷之狀況。」之認定），就此部分欲詢問鑑定人以下問題：柱主筋受損（切斷）之情形是否減損原結構強度或原耐震強度？如有減損，此減損程度為何？是否可以定量定性表示之？)針對這問題我們依照鋼筋混凝土設計的規範，柱主筋受損或切斷的情形，會造成柱子構件本身的彎曲強度減少，這個減少就會使得單一柱子的強度減少，但是我們建築物是很多柱跟樑去組成的一個構架，所以單一一個柱子減少不代表整棟建築物耐震程度是否會降低，所以說結構強度指的是單一個柱子那確實會造成，若指的結構強度是整體建築物的話，它是耐震強度是基底的強度跟物體位移的非線性關係，所以說一個柱子受損沒有辦法去證明說整棟建築物是否會跟著受損，除非一根一根的去嘗試，這根柱子受損整棟評估一次，第二根受損整棟評估一次才有辦法去證明，我的回答是柱子的鋼筋減少，單一個的柱子耐震程度是會降低的，整體是否會降低還需要再驗證。定量定性表示說假設我的建築物有20根柱子是已知，例如武陵農場這柱子是幾支知道的，受損柱子的位子也是已經知道的，我可以一根一根柱子假設柱子已經受損了，一根鋼筋會怎麼樣，兩根鋼筋會怎麼樣，三根鋼筋會怎麼樣，我可以定性定量幾根幾根的去嘗試，最後我會把每根少鋼筋或每一支柱子少鋼筋的情況，全部都去求解我就可以驗證哪根耐震程度會下降，但這過程會比較繁瑣。」「(被告訴訟代理人陳佳玲律師)剛才鑑定人回答單一柱子沒辦法去影響整體的耐震度有無降低才需要去計算？本件你有無將受損的柱子中和整個武陵農場的現況整體柱子下去做計算？(法官)她的講法是一根鋼筋受損的話，到底對整個結構的強度跟一個耐震的強度是否要整個測才會知道？你不可能單一判斷整個結構強度以後在做強度的整體改，你要一根一根每一根都做完之後才可以判斷整體的？(證人陳宗珷)就是一根受損按照學理去看肯定受損，一根手指頭受傷不代表人整體會有問題，所以我要一根一根折斷它，去分析它我才能知道它到底有無問題。(法官)本件你有無這樣做？(證人陳宗珷)這是我剛剛要回答的就是說我們所委任鑑定的範圍不包含這一塊，可以做但不在鑑定範圍。」「(被告訴訟代理人陳佳玲律師)你有做設計缺失鑑定跟施工缺失鑑定，你設計鑑定的部分，針對設計者所謂的設計有無達到0.28？(證人陳宗珷)沒有。(被告訴訟代理人陳佳玲律師)我們施工有缺失的話，這缺失原來都還沒有耐震補強跟原來的武陵農場的耐震力減損降低？(證人陳宗珷)不在我鑑定範圍內。(法官)到底要補強之前的耐震度是多少？(證人陳宗珷)原本的耐震度是多少，原本的詳評就有做了，但是現場受損之後，有無下降我們沒有做這鑑定。(法官)原來地震耐震度的資料，設計圖說設計出來的耐震度不足0.28，至於他們有瑕疵以外跟多少你沒有鑑定？(證人陳宗珷)對，打成那麼多洞的耐震程度我們沒有做鑑定，要一個一個做才知道。」等語益明(本院卷3第42-43頁、第43頁背面-44頁、第50頁)，均未能證明系爭工程竣工時，武陵賓館現況之耐震能力低於未施作前耐震能力即X向為+X:0.232g。-X:0.232g，Y向為+Y:0.208g。-Y:0.204g，揆諸上開本件工程加害給付之定義，尚難認原告就被告所為加害給付乙事，業已證明。
(四)按民法第495條所規定之損害賠償不包括加害給付之損害。又承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514條第1項既已定有短期時效，自應優先適用(最高法院96年度第8次民事庭會議決議參照)。本件上開(105)北結師鑑字第2760-1號鑑定報告完成時間為105年5月8日，原告於105年7月15日檢附上開鑑定報告通知被告確有履約工作品質缺失情事，此有原告105年7月22日武產字第1050002769號函文說明欄一載之甚明(本院卷1第55頁)，縱認有原告所稱之加害給付情事，原告遲至107年9月14日始提起本訴，此有本院收文章附卷可稽(本院卷1第1頁)，揆諸上開決議及民法第514條規定，顯已逾一年之時效期間，被告為時效抗辯，此部分請求，亦難認有據。
三、瑕疵預防請求所生費用部分原告就上開1753萬4120元，另依瑕疵預防請求權請求，惟民法第497條第1項所定瑕疵預防請求權，係以工作進行中預見工作有瑕疵或違反契約進行，所命第三人改善所生費用，始有適用，本件上述瑕疵，均係竣工後發現瑕疵所生爭議(竣工前之施工缺失均改善完成，詳見本院卷1第216-219頁、卷2第131頁、卷2第132頁、卷2第134頁、卷1第61-63頁、卷3第88-11 3頁)，並非工作進行中預見之瑕疵改正費用，原告此部分請求，不應准許。
四、因查驗或驗收所生拆除、修復化驗所生費用108萬8000元部分，已罹於時效，不得請求。
按查驗或驗收人對隱蔽部分拆驗或化驗者，其拆除、修復或化驗所生費用，拆除或化驗結果與契約規定不符者，該費用由廠商負擔；與規定相符者，該費用由機關負擔。契約規定以外之查驗、測試或檢驗，亦同。系爭契約第15條第4款定有明文。查系爭工程於103年6月24日驗收時，驗收結果認竣工圖編號2、4、5、6、9號等阻尼器安裝區柱面的基座鈑部分尺寸未依照圖說規定等語，此有系爭工程驗收紀錄在卷可證(本院卷1第35-36頁參照)，103年8月11日系爭工程缺失改善檢討會時，監造認上開驗收不合格部分宜拆除重行施工，被告則以先前化學錨栓施作錯誤拆除重做時，即發生部分錨栓無法拆除情形，如依監造意見拆除重做，恐有同樣情形發生而造成結構之破壞，建議該等與合約不符之基座鈑委請結構技師鑑定，如鑑定結果強度及安全無虞，建請同意減價驗收等語(本院卷1第37頁背面)，嗣於104年2月24日決議，被告保證施工符合安全結構標準及設計監造保證賓館耐震符合
6.2級，原告另委託第三專業技術單位鑑定，其費用將由三方共同支付等語(本院卷1第41頁)，其間因被告建議委請臺中市土木技師公會鑑定，不為原告接受，俟104年7月間被告申請履約爭議調解，於調解時，始於105年3月9日被告申請鑑定「設計真確性性」「現況安全性」，案經臺北市結構技師公會於105年5月8日完成施工品質鑑定，並制作上開(105)北結師鑑字第2760-1號鑑定報告，確認「1.鑑定標的物現況之鋼構架阻尼器與補強工程設計圖SD-O1裝型式不符且現況部分接合點安裝於梁端造成地震時引起梁端承受額外之剪力，使得梁端容易發生非預期性之剪力破壞，此結果並未在原設計之考量範圍。2.部分接合型式與補強工程設計圖說不同，造成力量傳遞路徑與原設計原意不同。3.化學錨栓拉拔試驗之不合格率為41.18%且破壞模式多為拉出破壞，顯示植筋深度不足。透地雷達試驗成果亦顯示植筋深度不足之情事。
4.鋼筋探測試驗成果與透地雷達試驗成果顯示，30cm寬度之柱斷面在有4支或5支主筋時，有植筋深度不足及柱主筋部分切斷之狀況。5.銲道試驗之合格率為0%，顯示現場銲接品質不良，將造成阻尼器力量無法傳遞之鋼構斜撐等語(本院卷1第52頁背面-53頁)，是於該時確認系出工程確有瑕疵。是就驗收所為上開施工品質鑑定結果，既確認被告施工有瑕疵，依系爭契約第15條第4款約定，被告自應支付此部分鑑定費用108萬8000元。惟該部分費用，性質上為瑕疵修補請求權之一種，依民法第514條規定，應於瑕疵發現後一年內行使，原告至遲於105年7月15日知悉，已如前述，竟遲至107年9月14日始行請求，此有本院收文章在卷可稽(本院卷1第1頁參照)，被告為時效抗辯，依上開規定，不應准許。
五、必要之瑕疵改正必要之費用(1753萬4120元)，已罹於時效，不得請求。
(一)上開施工品質鑑定報告，於結論中建議之改善方案為「1.拆除原有阻尼器鋼構斜撐。2.後續補強方案建議採用擴柱方式進行補強。考量柱主筋有被化學錨栓植筋時切斷之可能，建議有化學螺栓植筋之柱採用擴柱補強。因此，採用擴柱補強之結構柱每層共16支。3.對於未進行補強但有化學錨栓植筋鑽孔之梁或牆構件，建議用無收縮水泥砂漿進行填補。」(本院卷1第53頁)，原告因而105年7月22日函被告於105年8月24日前改善完成(本院卷1第55頁)。而上開施工品質鑑定報告建議之改善方案，後經原監造單位提出不同改善方式，去函鑑定單位（本院卷2第155頁），106年3月16日鑑定單位臺北市結構技師公會函覆「該會鑑定報告所提補強方案僅為可行之改善方案之一非唯一」(本院卷2第156頁)，故106年3月20日原告委託之設計監造單位「昕暘土木技師事務所」建議「應沿用現場已施設之阻尼器系統將其所具效能併入考量，再輔以局部補強方式作為施工品質瑕疵之彌補，故函文建議原告，補強方式不宜拆除已設置之阻尼器再重新採他方式進行全面補強。..除貴會建議之擴柱補強方式外，亦可採有設化學錨栓之梁柱接頭區域以包覆鋼板補強並將原阻尼器接頭部改裝等方式..」、「前述改正方案構想經本所去函臺北市結構技師公會申復業由該公會回復認為該改正方案尚屬可行。」(本院卷2第130頁)是台北結構技師公會上開鑑定報告所提擴柱補強方式，並非唯一補強方式，不排除原監造單位所提保留阻尼器之補強方式。
(二)又原告提出系爭工程補強工程第二次施作金額明細證明改正工程所需費用為1753萬4210元(本院卷1第168-173頁)，惟該改正工程係採用上開施工品質鑑定報告之改正方式，即採擴柱方式進行補強，而該二次補強工程，依卷附二次補強工程結算驗收證明書所示，其開工日期為106年7月14日，已在106年3月20日上開鑑定單位肯認原監造單位提出之改正方式之後，原告不採認原監造單位建議之改正方式，則其後依擴柱方式之二次補強工程所需費用，得否認確係改正之必要費用，非無可議。縱認該項費用請求於法有據，核其性質為修補費用償還請求權，惟依卷附系爭工程第二次補強工程結算驗收證明書所示，填發日期為106年9月7日，原告遲至107年9月14日始提起本件改正費用請求權，依民法第514條第1項規定，其請求權時間為1年，顯逾上開時效期間，被告為時效抗辯，此部分費用請求，難認有據，不應准許。
六、瑕疵損害賠償責任或債務不履行損害賠償責任部分，已罹於時效，不得請求。
原告主張，原告因被告系爭工程之瑕疵，得請求瑕疵損害賠償或債務不履行損害賠償，未據提出損害明細，縱認上開為驗收而委託第三方鑑定所生費用或第二次補強工程所生費用，屬於瑕疵損害賠償或債務不履行所生損害賠償請求權之內容，依民法第514條第1項規定，均已罹於時效，既經被告為時效抗辯，所請不應准許。
七、綜上所述，原告依系爭契約第15條第4、10、11、12款、第17條第1、4款請求驗收所生鑑定費用108萬8000元、瑕疵改正所生第二次補強工程之瑕疵修補費用1753萬4120元及第18條第8項請求被告給付逾期違約金，均已罹於時效，不應准許。又原告依民法第227條或民法第497條請求被告加害給付或瑕疵預防請求費用1862萬2128元(即上開鑑定費用及瑕疵修補費用之和)，因未能證明加害給付之存在，且罹於時效，加害給付部分不應准許。至瑕疵預防請求權部分，因本件上述瑕疵，均係竣工後發現瑕疵所生爭議，並非工作進行中預見之瑕疵改正費用，此部分請求，亦乏依據，不應准許。
八、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所依據，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，於本件事實認不生影響，茲不一一論列，附為敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 8 月 28 日
民事第六庭 法 官 陳學德正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 28 日
書記官 巫偉凱