臺灣臺中地方法院民事判決107年度建字第3號原 告 建騰工程有限公司法定代理人 王瑞平訴訟代理人 謝秉錡律師複 代理人 劉靜芬律師被 告 坤福營造股份有限公司法定代理人 張淑芬訴訟代理人 羅閎逸律師
吳佩書律師複 代理人 林吟蘋律師
陳瑞斌律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國111年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰參拾玖萬伍仟零陸拾元，及自民國107年1月6日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆拾陸萬伍仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰參拾玖萬伍仟零陸拾元，為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第1、3款分別定有明文。又按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條定有明文。查本件訴訟起訴時原列京耕工程有限公司（下稱京耕公司）、建騰工程有限公司（下稱建騰公司）、全美造漆工業有限公司（下稱全美公司）為本件原告（見本院卷一第7頁），並聲明為：「⒈被告應給付原告京耕公司新臺幣（下同）67萬9534元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算。⒉被告應給付原告建騰公司154萬5817元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算。⒊被告應給付原告全美公司396萬0125元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算。⒋願供擔保請准為假執行。」等語，嗣京耕公司、全美公司先後於民國107年3月28日、107年8月16日提出民事撤回起訴狀（見本院卷一第163頁、第247頁），被告亦分別於107年5月3日言詞辯論期日、107年8月28日以民事陳報狀（見本院卷一第168、260頁），表示同意京耕公司、全美公司撤回起訴。建騰公司復於108年4月8日以民事變更訴之聲明狀變更聲明為：「⒈被告應給付原告建騰公司139萬5060元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算。⒉願供擔保請准為假執行。」，被告亦於108年4月16日言詞辯論期日當庭表示對原告建騰公司前開減縮聲明沒有意見等語（見本院卷二第92頁），且此屬撤回訴之一部及減縮應受判決事項之聲明，核與上開規定相符，應予准許。
二、又按法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條分別定有明文。本件原告起訴後，被告坤福營造股份有限公司（下稱坤福公司）之法定代理人，於本件訴訟繫屬中變更為張淑芬，此有經濟部110年1月22日經授商字第11001014360號函附股份有限公司變更登記表1份附卷可查，被告坤福公司之法定代理人並於110年12月23日具狀聲明承受訴訟，核與前揭規定相符，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠兩造於105年6月17日簽立「臺中軟體園區B坵塊商業辦公大樓
新建工程-泥作工程(一) 」工程承攬合約書(即被證2，下簡稱：原約定工程，見本院卷一第87至99頁) 總價為2052萬3645元，兩造復於106年10月17日簽訂「工程承攬追減合約書」，追減工程款為638萬5188元，即工程總價為1413萬8457元【即00000000－0000000＝00000000】。被告坤福公司於105年6月17日簽署上開原約定工程承攬合約書後，於105年12月7日另追加委託原告建騰公司就同一大樓增加施做：1.「C棟RF機房外牆粉光打底」、2.「C棟RF女兒牆打底光粉底」、3.「C棟4F挑空柱牆及女兒牆打底粉光」、4.「C棟RF斜屋頂打光粉底」、5.「C棟3F圓柱打底粉光」等五項工項（下稱：系爭追加工程），追加工程款總計139萬5060元。（即原證13、15，見本院卷一第147、149頁）㈡又系爭追加工程，被告指示原告施作，且覆核數量完畢後，
被告就上開施作項目「1.C棟RF機房外牆打底粉光、3.C棟4F挑空柱牆及女兒牆打底粉光、5.C棟3F圓柱打底粉光」三項，提出編號為VOR-048之工程變更申請單向業主即大買家股份有限公司辦理變更追加（即原證14，見本院卷一第148頁）。另就施作項目「2.C棟RF女兒牆打底粉光、4.C棟RF斜屋頂打底粉光」兩項，提出編號為VOR-049之工程變更申請單向業主即大買家股份有限公司辦理變更追加（即原證16，見本院卷一第150頁）。
㈢依系爭工程採購、發包廠商報價表之付款條件說明欄所載約
定：「3.每期各工程施作完成後經查核無誤估驗90％」、「4.完工，經業主、甲方或其他相關監造單位驗收合格且簽章核備後，估驗8％，尾款轉成保固金，保固一年且業主放款後付清餘款2％」等語，可知系爭工程完成後，被告即應給付90％估驗款，經驗收後，再給付估驗款8％，餘款2％，則保固一年且業主放款後付清。且依據系爭工程變更申請單所示「坤福配合業主趕工需求指示先行施作，茲檢附廠商報價(連工帶料單價)、施作位置及數量計算，數量已經工務所覆核完畢，據以辦理變更追加」等語（即原證14，見本院卷一第148頁），可知系爭追加工程業已完工，則原告請求90％估驗款即125萬5554元（即0000000元×90％=0000000元）即屬有據。
另被告已將系爭建物登記並交付業主大買家使用，卻又推託業主沒有驗收而拒絕給付系爭追加工程款，顯然係以不正當行為阻止付款條件成就，揭櫫最高法院87年度台上字第1205號判決要旨，應視為尾款及保留款之清償期限已屆至，從而，原告請求保留款13萬9506元，亦有理由。退步言之，倘認系爭追加工程未達成追加合意，然因被告已受領上開追加工程項目，且交付業主大買家使用，則被告顯無法律上原因而受有利益，原告自得依民法第179條規定，主張利益返還，亦屬有據。㈣為此，依承攬之法律關係及民法第179條之規定，提起本件訴
訟。並聲明：⒈被告應給付原告139萬5060元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算。⒉願供擔保請准為假執行。
二、對被告抗辯之陳述：㈠查，原證13、15之内容（見本院卷一第147、149頁）皆係被
告所製作之「工程採購、發包廠商報價表」，其交付予原告，要求原告於用印後回傳，故上開原證13、15乃原告於用印後自行留存之資料。至於被告收受蓋有原告用印之原證13、15後，其内部如何逐級審核及是否蓋有被告簽約之大小章等情，因被告未將相關文件交付予原告，即率先行指示原告施作追加工程，而原告亦依其指示完成系爭追加工程，按民法第153條規範意旨，系爭追加工程契約應已成立，自不以原證13、15之內容是否有被告公司簽章確認為必要。又依原證
14、16所示之工程變更申請單（見本院卷一第148、150頁）之需求工程說明所示：「1.原為包版業主變更為外牆油漆塗料，故須先行施作打底粉光，屬業主合約外工程(確定不在已簽訂之假設.基礎.結構及指定分包合約內)…」等語（見本院卷一第148、150頁），顯見系爭追加工程所施作之範圍原為包版工程，本不在原契約之泥作工程範圍內，且被告之工程變更申請單亦載明「屬業主合約外工程」等語，堪認系爭追加工程系獨立於原契約外之契約，為一獨立新契約，故被告援引原約定工程契約第7條第4項規定（見本院卷一第90頁）拒絕給付工程款，應屬無據。又原證13、15工程採購、發包廠商報價單所示之追加工程為一獨立新契約，已如上所述。且被告亦於107年1月29日答辯狀中自承「系爭工程期間因業主要求變更追加工項，相對人（指被告）即指示三名原告配合辦理並向業主提出工程變更申請單」等語（見本院卷一第72頁），且依原證14、16工程變更申請單中申請說明欄之需求工程說明:「…坤福配合業主趕工需求指示先行施作，茲檢付廠商報價 (連工帶料單價）、施作位置及數量計算，數量已經工務所覆核完畢，據以辦理變更追加」等語，並附上原告公司之廠商報價單（即原證13、15），據以向第三人業主請款，可見兩造均同意系爭追加工程之施作内容及付款條件，倘被告不同意原證13、15所載報價方式與付款條件，焉有先行指示原告施作並持原證13、15之廠商報價單據以向業主申請辦理變更追加之理，故被告辯稱不受原證13、15之條件拘束，要無可採。退步言之，若被告公司認為兩造間未達成系爭追加工程之合意，然因被告已受領系爭追加之工程項目，且交付予業主大買家公司，且業主現亦取得使用執照，則被告顯係無法律原因而受有利益，原告自得依民法第179主張返還利益，應屬有據。
㈡再者，原告依被告指示施作系爭追加工程，系爭工程所屬C
棟大樓已於105年12月30日完工，經濟部加工出口區管理處臺中分處於105年核發部分使用執照，並於106年12月4日登記建物所有權人為大買家公司等情，為兩造所不爭執，堪認原告主張其系爭追加工程業已完工，即有所憑。按最高法院94年度台上字第1169號、85年度台上字第2280號判決意旨，原告所施作之系爭追加工程縱使存有若干瑕疵，被告或業主亦不能謂原告未完成工作。然被告卻以業主主張「待缺失改善完成再談追加，以目前品質達不到標準，退回」、「請完成相關改善，再行追加，退回」為由，不積極催促業主進行估驗付款，自不具正當性，應認被告係故意不催請業主完成估驗付款之不作為方式致使付款條件無法成就，核屬以不正當行為阻止條件成就。揆諸前揭規定及說明，前揭原約定工程契約第7條第4項所定之條件，應視為已成就。況且，被告之先前法定代理人與訴外人大買家公司之法定代理人均為張異昌，顯見兩家為關係企業。被告因囿於兩家為關係企業，竟就系爭追加工程款，怠於向訴外人大買家公司請求，亦顯見被告消極之不正常行為已使上開付款條件成就，則原告請求被告給付原證13、15所示之追加工程款為有理由。另查，被告於同一時間，同一施作建案，與訴外人大砌塗裝有限公司亦因趕工而產生追加工程款之爭議（訴外人施作内容是牆面的油漆部分，而原告施作内容則為油漆下層的泥作批土部分），於鈞院亦有涉訟，而該案上訴至臺灣高等法院臺中分院108年度建上字第31號，就追加工程款有無適用工程承攬合約書第7條第4項之規定，亦認定系爭追加工程因為趕工，不及踐行原約定工程契約第7條第4款所約定之正常程序，非屬一般正常情況，應認並無該約款之適用之見解，當可供鈞院參酌。
㈢原告請求被告給付追加追加工程款139萬5060元，為有理由：
⒈系爭追加工程業已完工：
①按最高法院89年度台上字第2068號、110年度台上字第11
19號、106年度台上字第1879號民事裁判意旨，可知承攬人之工作是否完成，應就契約之內容觀察，又工程是否完成與該工程有無瑕疵、是否驗收分屬二事，不能以工程有瑕疵或未驗收即主張未完工，並據以為拒絕給付工程款。另承攬人所完成交付工作具有瑕疵之情事，承攬人仍得依約請求報酬，僅定作人得依債務不履行瑕疵擔保等規定行使權利而已。
②被告主張系爭追加工程未完工及驗收，故否認原告有系
爭追加工程款請求權，然系爭追加工程業於105年12月30日完工，已如前述，原告並於106年1月16日以永靖郵局第5號存證信函（見本院卷二第23頁）通知被告給付工程款，嗣被告於106年10月30日以備忘錄（見本院卷二第22頁）通知原告配合其驗收，勘認原告主張系爭追加工程已完工，應屬有據。
③又依據台灣省土木技師公會鑑定結果所示認為原證13之
項次1「C棟RF機房外牆粉光打底」已施作完成、已施作數量為131.7㎡、項次2「C棟RF女兒牆打光粉底」已施作完成、已施作數量為570.3㎡、項次4「C棟RF斜屋頂打光粉底」已施作完成、已施作數量為1020.4㎡。原證15之項次3「C棟4F挑空柱牆及女兒牆粉光打底」已施作完成、已施作數量為188.1㎡、項次5「C棟3F圓柱打底粉光」已施作完成、已施作數量為175.3㎡等情（見鑑定報告書第3、4頁），為兩造所不爭執，則原告主張系爭追加工程業已完工，即屬所據。關於系爭追加工程款金額，被告雖主張以應實作數量計算，然依原證13、15之「廠商簽認」欄中記載「本次追加金額：1,395,060元（含稅）（總價承包）」等語（見本院卷一第147、149頁），顯見兩造約定係以固定金額完成所約定工作之義務，而非按實作數量計算報酬，故被告自不得再以實作數量減少而請求減少工程款。
⒉被告主張因系爭追加工程具有諸多瑕疵而得依民法第494條
請求減少報酬，應無理由，且被告遲至於107年6月13日始提出主張，亦已逾瑕疵發現期間：
①依台灣省土木技師公會鑑定結果所示，雖認定系爭追加
五項工程之施作成果不具備通常之品質、價值、效用，現場確存有瑕疵。然其僅認定就被告所提之被證11、12所列26項瑕疵中，僅項次9「RF-女兒牆-2」、項次10「RF-女兒牆-2」 係原告施作工程所造成之瑕疵（見鑑定報告書第11頁），其餘瑕疵並非為原告所造成，是原告應僅就項次9「RF-女兒牆-1」、項次10「RF-女兒牆-2」之瑕疵負責。
②關於被告抗辯系爭鑑定報告不實，分別說明如下：
⑴關於項次1-4部分：被告依被證13所示模板工程合約及
所附施工細則（見本院卷二第189至202頁反面）主張原告施作之部位屬於普通模板，惟被證13之模板工程施工細則固有約定全棟所有柱、牆、樑及全區梯底為「普通模板」，但承包商事實上不一定均依契約規定施作普通模板，且鑑定單位亦已認定該缺失項次之施作部位屬於「清水模外側包板」（見鑑定報告書第6至8頁），則被告依被證13所示契約規定認定為普通模板，並否認鑑定報告所載該缺失項次為「應先進行表面打毛增加連結力」所致之瑕疵，顯屬無據。又被告主張其於105年10月1日已施作混泥土，而原告之打底粉光至少於105年10月27日開始進行，故有合理等待期間，惟依被證14之105年10月14日工作概況記載「鋼筋工*15+6：C棟RF綁紮」、105年10月15日記載「壓送導築工木5：C棟5FL斜樑澆置」、105年10月16日記載「模板工*5：C棟4FL拆模」、105年10月21日記載「模板工*6+36+45：C棟3-4F拆模」、105年10月26日記載「模板工*73+20+5：C棟RF機房及收尾」等語，可見系爭建物之4樓到頂樓之混擬土工程最快於105年10月26日始施作完成，而被告為了策展日夜趕工，約於105年10月27-30日即指示原告進行打底粉光工程，足徵系爭瑕疵乃可歸責被告之因素，未給予合理等待期間所致。又關於此項次之瑕疵，鑑定單位以該瑕疵係因「原設計由清水外側包板變更為水泥砂漿打底粉光時，未先進行表面打毛增加連結力」及「於混泥土澆置次日便拆模施作以致混泥土產生水化熱，導致不規則收縮，造成水泥砂漿打底粉光龜裂」而認為該等瑕疵非原告施作之工程造成等語。雖被告指摘係鑑定單位誤信原告單方面說詞，然依據補充鑑定第6頁「答4」函詢結果，鑑定單位除參酌原告之陳述外，亦參酌「施工後並經工務所確認並向本案業主大買家股份有限公司提出工程變更申請單(VOR-048、VOR-049)」及「初勘及會勘時被告均未對系爭(1)至(4)RF機房外牆部分以「清水模」施作提出疑義」等語（見本院卷三第85頁），可知鑑定單位認定系爭（1)至(4)RF機房外牆係「清水模」之事實，並非單憑原告陳述。至於被告抗辯施作混泥土後有給予合理等待期間云云，自應由被告舉證說明。⑵關於項次5-8部分：鑑定單位已認定該缺失項次之施作
部位屬於清水模，則被告僅依契約規定主張為普通模板並否認該缺失項次非為「應先進行表面打毛增加連結力」所致之瑕疵，顯屬無據，理由詳如前開⑴所述。
⑶關於項次11-14部分：被告雖依被證14所示105年10月
施工日誌所載主張原告於105年10月25-27日施作RF女兒牆打底粉光工程時，防水工程已於完成，惟參酌被證14之105年10月27日工作概況記載：「粉刷工*24+1
3：C棟RF打底」、「防水工*4+6+2+8+4+9+2：C棟RF」；105年10月28日記載「粉刷工*25+15+7：C棟RF打底粉光」、「防水工*4+6+2+4+3+1：C棟屋頂防水」及105年10月29日記載「防水工*5+4+4+1+4：C棟屋頂及窗框」等語（見本院卷二第204頁反面、第205頁反面），可見原告進行打底粉光時，被告之防水工程亦同時進行中，並無已施作完成之情形。又被證14之施工日誌雖有記載施作防水工程，但現實上是否有確實施作防水層，不無疑問，而此疑慮亦經鑑定單位之認定「原屋頂地面防水層尚未施作」等語（見鑑定報告書第11至13頁），顯見現實上並未確實施作防水層。
另該缺失項次屬牆側，有設計防水工程，而鑑定報告書第11頁認定所提之原告缺失為項次9、10，其屬牆頂，並無防水層之設計，瑕疵所致原因不同，自無比附援引之餘地。至於此項次11、12、14之瑕疵，鑑定單位以該瑕疵係因「原屋頂地面防水層尚未施工，屋頂雨水會自樓板與女兒牆施工界面交界面滲漏造成外牆汙損」而認為此等瑕疵並非原告施作之工程造成等語。雖被告指摘係因鑑定單位誤信原告單方面說詞，然依據補充鑑定第8、9頁所載之函詢結果（見本院卷三第87、88頁）可知鑑定單位認定項次11、12、14之瑕疵並非原告所造成；關於項次13部分：依補充鑑定報告第9頁記載「鑑定技師以榔頭敲打確認，未發現有水泥砂漿打底粉光，為清水模表面，原告現場亦表示，該女兒牆面非約範圍，故據此認定『本項次非契約工項』」等語（見本院卷三第88頁），堪認此部分之瑕疵確非屬原告施作範圍。
⑷關於項次15-20部分：被告主張其於105年10月1日已施
作混泥土，而原告之打底粉光至少於105年10月27-31日開始進行，故有合理等待期間，惟依被證14之有關於105年10月14日、15日、16日、21日、26日之工作概況記載，可見系爭建物之四樓到頂樓之混凝土澆置最快於105年10月26日始施作完成。另依被證14之105年10月27日、29日工作概況記載，可知被告於105年10月27日-30日指示原告進行打底粉光工程時，被告之防水工程亦同時進行中，是不論混凝土澆置與防水工程間，或防水工程與原告所施作之打底粉光工程，被告均未給予合理等待期間。又被告雖以被證15主張有施作七厘石，但承包商事實上不一定均依契約規定施作七厘石，且鑑定單位亦已認定該缺失項次並未施作七厘石，故被告僅依契約規定主張有施作七厘石云云，顯屬無據。此部分鑑定單位亦認為此項瑕疵非原告施作之工程造成。
⑸關於項次21-25部分：依被證14所示之105年10月14日
、15日、16日、21日、26日工作概況記載系爭建物之C棟RF機房之混凝土工程最快於105年10月26日始施作完成。惟被告為了策展日夜趕工，約於105年10月27日-30日即指示原告進行打底粉光工程，足徵系爭瑕疵乃可歸責被告之因素，未給予合理等待期間所致。
③又依被告於106年5月18日就系爭追加工程向業主大買家
股份有限公司提出工程變更申請單向業主申請辦理變更追加，當時業主係以「待缺失改善完成再談追加，以目前品質達不到標準，退回」、「請完成相關改善，再行追加，退回」等語為由，退回被告公司之申請，此為兩造所不爭執事項，可知被告至遲於106年5月18日已知悉原告施工之瑕疵情形，然被告於接管系爭追加工程時並未告知原告有何應負責修復或拆除重作之地方，卻遲至107年6月14日始以民事爭點整理狀主張瑕疵修補，則依民法第514條規定，被告之瑕疵修補請求權已因瑕疵發現後1年間不行使而消滅，原告主張其瑕疵修補請求權已罹於時效，自屬有據。
④至於被告另主張系爭追加工程為建築物建築工程之一部
，應適用民法第499條之瑕疵發現期間等語，然查，系爭追加工程僅係就機房外牆、挑空柱牆及女兒牆、圓柱為打底粉光工程，屬於結構體以外之裝修工程，與結構體之施作無關，既不符合建築物或工作物之要件，亦非屬建築物之重大修繕，按臺灣高等法院101年度建上字第128號民事判決要旨，系爭追加工程之瑕疵擔保期間並非屬於建築物或其他土地上之工作物或為工作物之重大修繕之承攬工作，故被告主張應適用民法第499條規定之5年瑕疵發現期間云云，自屬無據。
⑤又，被告主張本件有民法264條規定之適用，惟工作之完
成與工作瑕疵為二事，原告既已完成工作，即有請求報酬之權利，被告充其量僅得依民法承攬之規定請求減少報酬，並無拒絕給付報酬之權，況且，原告已拒絕修補瑕疵，而被告業已主張減少報酬，則被告自無再要求原告負修繕之義務，是被告主張於原告修復前拒絕給付報酬之同時履行抗辯云云，自非可取。⒊末查，被告辯稱因系爭追加工程具有諸多瑕疵而得依民法
第495條請求損害賠償，並以此項賠償請求權與原告主張之系爭追加工程款請求權相互抵銷等語，惟按最高法院87年度台上字第261號民事判決，可知被告應先舉證說明系爭追加工程有何可歸責於原告之事由，然依據前揭鑑定報告書所示，被告所提出之被證11、12所列26項瑕疵中，僅項次9、10係因原告施作工程所造成之瑕疵，至於其餘瑕疵並非為原告所造成，則就被告上開所列之其餘24項瑕疵是否可歸責於原告之不利益，自應由被告負舉證之責。又原告所施作之大樓建物工程已於105年12月13日經業主大買家股份有限公司申報竣工，並於105年12月30日取得部分使用執照，被告為配合業主需於106年1月1日舉行臺灣文創藝術博覽會，被告至遲於105年12月31日前即將包含原告施作之系爭追加工程在内之工作物交付予業主使用，且被告亦另於106年5月18日就系爭追加工程向業主大買家股份有限公司提出「工程變更申請單」向業主申請辦理變更追加，當時業主係以「待缺失改善完成再談追加，以目前品質達不到標準，退回」、「請完成相關改善，再行追加，退回」為由，退回被告公司之申請，然被告於接管系爭追加工程時從未告知原告有何應負責修復或拆除重作之處，卻遲至107年6月14日始以民事爭點整理狀主張民法第495條之權利，則被告既未行使瑕疵修補請求權，亦未自行修補而支出修復費用，依最高法院96年度台上字第2070號意旨，被告主張民法第495條之損害賠償及抵銷云云，即於法不符。況依民法第514條規定，被告之瑕疵修補請求權亦已因瑕疵發現後1年間不行使而消滅，已如前述，此不贅述，是以原告主張被告之賠償請求權已罹於時效，亦屬有據。
三、被告則以：㈠系爭追加工程仍應適用兩造間工程承攬合約第7條第4項之規定：
⒈依據本院整理之兩造不爭執事項㈡可知（見後述），原告本
件請求給付追加工程款之工程內容，係指原證13項次1「C棟RF機房外牆粉光打底」、原證13項次2「C棟RF女兒牆打光粉底」、原證13項次4「C棟RF斜屋頂打光粉底」、原證15項次3「C棟4樓挑空柱牆及女兒牆粉光打底」、原證15項次5「C棟3F圓柱打底粉光」等五項，而前述五項工程乃兩造於105年6月17日簽署泥作工程承攬合約書（見被證2）以後，被告再就同一棟大樓其他區域「追加」請原告增加施作同樣之泥作工程，且兩造約定後、施工前、施工後甚至迄今均未另行簽署任何書面合約書，是以，就兩造之認知與締約真意，上開五項工程乃原約定工程（見被證2）之追加工程，兩造間並無重新議定承攬契約條款、欲另行締結新承攬契約之意，故就上開五項工程自仍有兩造間所簽署原約定工程契約條款之適用，事甚明確。
⒉又工程期間追加減變更係屬常有之事，故兩造早已於締約
時以第7條第4項就工程變更增減範圍時之狀況明文約定，然上開五項工程於原告公司提出報價單(見原證13、15)並經被告公司轉向業主申請辦理工程變更時，遭業主以當時進行之工程品質未達標準應先改善為由拒絕簽認(見原證1
4、16)，以致雙方未能達成系爭追加工程之合意，從而，原告公司自不得依承攬契約之法律關係逕向被告請求給付本件之「追加工程款」，此亦有他案（即本院107年度訴字第367號民事判決）可供參照。
⒊系爭追加工程因具有前述未完工、存在諸多重大瑕疵等情
，以致業主大買家公司不同意辦理變更追加，亦不同意就系爭追加工程給付被告公司款項，且要求被告公司應修繕完成始能請款，故被告公司並未因系爭具有諸多瑕疵之追加工程而受有任何工程款之利益，原告主張依據民法第179條規定請求款項，亦不可採。況誠如前述，本件工程瑕疵情形並非少數或不明顯，且該等瑕疵修補費用經鑑定共需花費達699萬7462元，遠較原告本件請求之追加工程款達四倍以上，足見原告施工品質惡劣、瑕疵嚴重，被告不僅未受有任何工程利益，反而受到高達四倍金額之損害，故原告請求返還不當得利云云，顯無理由。㈡再者，原告稱被告公司就系爭追加工程有「故意以未簽認之
不作為方式」致使系爭追加工程契約不成立，應視為原約定工程契約第7條第4項追加條件已成就云云，並非事實。蓋被告公司早在106年5月18日系爭追加工程初始便以原證14、16所示「工程變更申請單」向業主請求辦理系爭工程追加，從未以不作為方式阻撓系爭工程追加之程序，然係因業主大買家公司認為原告已施作之原約定工程已有品質不佳要求改善也未獲處理之情事，始會不同意就此追加內容予以簽認、要求原告應先改善瑕疵後續再議，始導致無法達成原約定工程契約第7條第4項所稱之「業主審核簽認後始成立」之條件，此乃原告所明知之事，絕非可歸責於法人主體完全不同之被告公司，是被告公司顯無以「故意不簽認」之不作為方式使系爭追加工程契約不成立之情，原告此部分主張，顯無理由。原告雖另引用臺灣高等法院臺中分院108年度建上字第31號判決意旨請鈞院參考，惟該案件施工狀況、業主不簽認之理由均予本案不同，顯無從比附援引，況且，該案並非確定判決，目前該案件仍上訴第三審爭議中，更無從拘束本件之判斷。
㈢原告本件請求被告給付工程款139萬5060元，顯無理由：
⒈系爭五項工程「尚未完工」驗收，且存有諸多不符合通常
品質效用之瑕疵，原告於未修補瑕疵完成交付無瑕疵物前，無從主張已完工要求被告給付工程款：
①系爭追加工程從來未辦理完工驗收點交程序，原告自應就系爭五項工程業已完工乙事負舉證之責。
②原告稱原證14、16工程變更申請單上有記載「數量已經
工務所覆核」之文字，表示已驗收完畢，惟查，原證14、16之工程變更申請單僅係被告公司將廠商報價單及相關資料轉呈業主詢問是否同意辦理契約追加變更之申請單，被告公司製作文件當時原告公司尚未完工、原告也不曾邀約被告公司人員或業主辦理驗收程序，且原證14、16之工程變更申請單上所載「施作位置及數量已經工務所覆核完畢」等語，僅係指原告公司依指示開始施作工程並提送原證13、15報價單後，被告公司工務所有先按施工圖說確認原告公司應施作之位置，並由「施工圖說」估算系爭追加工程應有之面積、數量，此觀原告公司所提原證14、16原始後附文件中（即原證3、4）附註記載「面積數量係以圖說計算」，而無任何實際驗收時之數量清點文件乙節，足資佐證，且迄今兩造均尚未就系爭追加工程進行任何驗收確認程序，故原告主張系爭追加工程已完成及經驗收而請求付款云云，自屬無據。③至於原證26所示存證信函（見本院卷二第23頁）乃原告
單方寄發之存證信函，自無法作為原告業已完工之佐證；原證27所示備忘錄乃被告公司就商業大樓新建工程「本工程」向各相關廠商之催請驗收通知，所指標的乃新建工程之「本工程」，而非系爭追加工程，亦無法作為原告主張系爭追加工程已完工之證明。
④原告另稱系爭建物C棟地下4層至地上4層已於105年12月1
3日申報竣工且於105年12月30日取得使用執照，且建物已經業主辦理所有權登記，顯見系爭追加工程業已完工等語，然查，被告當時係就四樓以下整體建物工程申報竣工及取得使用執照，故建管機關所進行之執照核發檢查，主要是看系爭建物結構是否主要部分均已完成而足夠安全可供人進入使用，建管機關並不會因為系爭建物中部分區域有關原告公司施作之「泥作工程」未完成或具有瑕疵便認為整體建物未完工，而所有權登記完成亦僅代表系爭整體建物完成程度已達可辦理不動產所有權登記之狀態，故該等申報竣工及取得使用執照、所有權登記等之日期，均無法因此證明系爭追加之「泥作工程」已全部完工或毫無瑕疵；至於原告提出照片顯示「油漆已塗上」，僅能表示其他油漆包商有進行工程，而無法證明原告亦有完成「泥作工程」或泥作工程無瑕疵。⑤另有關被告曾於106年1月1日舉辦博覽會乙節，因106年1
月1日被告公司所辦之博覽會僅需使用到該棟建物之四樓底板以下樓層之室內空間，其餘室外空間、未完工樓層或空間根本不影響博覽會之進行，故亦無從證明原告之系爭追加工程已完工；況且，原告公司所施作者乃粉光工程，並非主體結構工程，縱於粉光尚未全部施作完成情形下，仍不會影響博覽會之進行，故原告僅以博覽會之舉辦而稱系爭追加工程當時均已完工交付云云，絕非可採，原告仍應就各項追加工程逐一舉證說明分別係於何時完工、何時交付、何時驗收，原告始有請求工程款之權利。
⑥準此，原告自不得僅以其有進場施作工程，即稱其已完
成工作而請求報酬，尚需證明其工作結果已達民法第492條所稱交付無瑕疵之物時，始能請求承攬報酬。又原告公司所施作之系爭五項泥作工程均存有諸多不具備通常品質、價值、效用之瑕疵，已有前揭鑑定報告書十、
㈡、1、(1)~(5)部分清楚敘明（見鑑定報告書第5-6頁），則按最高法院84年台上字第2249號民事判決意旨，原告公司就系爭五項工程自屬「尚未完成工作」，原告公司稱縱使其施作結果存有瑕疵亦無礙於其「已完成工作」而可得請款，自無可採。況且，本件追加工程瑕疵情形並非少數或不明顯，該等瑕疵之修補費用經鑑定結果共需花費達699萬7462元，遠較原告本件請求之追加工程款達四倍以上(詳後述)，足見原告施工品質惡劣、瑕疵嚴重，豈能無視於該等瑕疵狀況而逕稱已完工可請求工程款。
⒉依鑑定報告書十、鑑定結果㈠，因原告施作數量少於原證13
、15報價單之估計數量，故縱鈞院認為原告已完工而可請求工程款，金額至多僅有133萬7374元。
①原證13報價單項次1經鑑定實作數量為131.7㎡，金額為6
萬5191.5元（495元×131.7＝65191.5）、原證13報價單項次2鑑定實作數量為570.3㎡，金額為28萬2298.5元（495元×570.3＝282298.5）、原證13報價單項次4經鑑定實作數量為1020.4㎡，金額為76萬5300元（750元×1020.4＝765300）、原證15報價單項次3經鑑定實作數量為188.1㎡，金額為9萬3109.5元（495元×188.1＝93109.5），再加計原證15報價單項次5之13萬1475元（750元×175.3＝131475），故縱鈞院認為原告已完工而可請求工程款，則依其施作結果至多僅能請求133萬7374元。
②原證13、15所示僅為原告公司之報價單，其上用印者僅
有原告公司，被告公司未曾允諾其條件，此觀被告公司呈報給業主之原證14、16之工程變更申請單上亦表示檢附之文件（即原證13、15）乃「廠商報價」等語即足明悉；且原證13、15所稱之總價承包，並非係指無論原告實際施作數量多少都可請求該等款項，實係指原告施作之各平方米單價中已為「連工帶料」之所有承攬費用，不得再就材料或工資部分另行請求，此觀原證13、15下方說明3記載「除…其餘水泥、沙、黏著劑等由乙方連工帶料施工」等語，且計價欄位仍清楚記載「數量、單價、複價」之計算，並非以一般總價承攬直接記載「乙式」，亦足明悉；再佐以被告公司當時呈報給業主之原證
14、16工程變更申請單上記載廠商報價乃「連工帶料單價」等語，足證兩造當時約定真意確係以連工帶料之「單價」計費，自仍屬以「實作數量」乘以「單價」計算總工程款之約定，原告主張無論施作數量多少均得以報價單上之估價請求工程款，自屬無據。⒊被告前以原告施作之系爭五項工程存有共計26項之重大瑕
疵，故請求移送鑑定。復經鑑定結果，亦認為系爭五項泥作工程確實存有該等26項不具備通常品質、價值、效用之瑕疵，此有前揭鑑定報告書十、㈡、1、(1)~(5)部分清楚敘明（見鑑定報告書第5-6頁）。惟鑑定單位因誤信「原告單方陳述」而未進行實質鑑定，竟稱上開26項中僅有第
9、10項為可歸責於原告，其餘24項非屬可歸責於原告，顯有重大違誤而無可採，分述如下：
①系爭鑑定報告所稱缺失項次1-4部分（即為系爭「C棟RF
機房外牆粉光打底」工項範圍，見鑑定報告書第6-8頁）：該區域並非施作清水模，而是施作「普通模板」，有模板工程契約約定可佐，廠商不可能無端施作較為高價之清水模板，鑑定人員於現場從未撬開牆面往內觀察，自無法確認實情。又本件工程「並非」於混擬土澆置次日即拆模進場施作，蓋依系爭建案之施工日誌，C棟RF樓斜屋頂之混擬土澆置作業係於105年10月1日便已進行（見被證14，105年10月1日工作概況欄中「壓送搗築工*8+6A棟7FL；C區RFL」)，而原告最早係於105年10月21日始進場進行整棟建物打底粉光工程，(見被證14，105年10月20日工作概況欄記載「C棟花台吊線」，依工程常態通常吊線完成後數日才會開始進行打底粉光水泥施作) ，且依工程慣例均係先從低樓層開始施作，最後才會進行到RF樓外牆粉光施作，此觀施工日誌工於105年10月21日工作概況欄記載「C棟1~RF粉光」，而工程持續到105年10月26日變更記載為「C棟2~RF粉光」，且直到105年10月27日、105年10月31日又變更單獨記載為「C棟RF打底」等情（參見被證14），足證C棟RF樓即「頂樓」之打底粉光工程至少係於105年10月27日-31日始進行，由此可知，當原告在施作C棟RF樓層之打底粉光工程時，105年10月1日便已施作之混擬土早已經過合理等待期間，不可能因水化作用蒸散打底粉光水，絕非打底粉光龜裂瑕疵之原因，鑑定單位誤信原告單方不實說詞，誤以為混凝土澆置「次日」便施作粉光工程，始誤稱此為粉光龜裂之原因，自無可採。原告另引用施工日誌中其他模板工之記載指摘混凝土工程是施作到10月26日，更係錯誤。本件原告既係主張「被告未給予合理等待期間便要求隔日施工」此一有利事項、變態事項，則於被告否認有此事，鑑定單位亦未予以認定而僅係引用原告陳述情形下，原告就此事自負有舉證之責任，不得空口指摘。至於，鈞院再次函詢鑑定單位之補充回函，可知鑑定機關以該處為清水模之錯誤前提，並且確實並未調查、從不知悉正確混凝土澆置日、拆模日、原告施作粉光日期各自為何，無從證明施工結果瑕疵是因混凝土澆置後隔日就拆模所造成，此鑑定報告均係受「原告單方說詞」所誤導，自無從作為本件之判斷依據或參考證據。
②系爭鑑定報告所稱缺失項次5-8部份（即為系爭「C棟4樓
挑空柱牆及女兒牆粉光打底」工項範圍，見鑑定報告書第9-10頁）：此部分區域並非施作清水模，而是施作「普通模板」，有模板工程契約約定可佐，應先陳明。惟依鈞院就前開爭議重為函詢後，鑑定機關補充回函，足見該處為清水模此一錯誤前提，鑑定單位仍是受原告單方不實陳述所誤導，鑑定單位並未現場進行破壞試驗而根本不知道、未鑑定，根本無從作為瑕疵不可歸責於原告之理由；至於鑑定機關將責任推卸至被告，稱因被告初勘、會勘對原告陳述未提出異議，顯無可採。系爭鑑定報告原先認定瑕疵不可歸責於原告之理由，僅是聽從「原告單方陳述」未曾鑑定確認，無從作為本件判決基礎，依據民事訴訟法之舉證責任分配，原告自應就項次5-8該等施作瑕疵結果「無可歸責於債務人」乙節，負擔舉證責任。
③系爭鑑定報告所稱缺失項次11、12、14部分（即為系爭
「C棟RF女兒牆打光粉底」工項範圍，見鑑定報告書第11-13頁）：鑑定報告以原告粉光施工時，防水層尚未施工造成屋頂雨水會從交界面滲漏所致，然原告施作此處粉光工程時，屋頂地面防水工程早已完成。蓋系爭C棟頂樓防水工程係於105年10月25日即已施作完成（見被證14，105年10月25日工作概況欄中「防水工*4+2 C棟2F-RF層頂防水」)，然原告RF樓之打底粉光工程至少係於105年10月27日-31日始進行，換言之，原告於施作系爭RF女兒牆打底粉光工程時，屋頂地面防水工程實已完成，顯無鑑定報告書所述因防水層未施工導致滲漏汙損之可能，故鑑定單位未究明事實而直接引用「原告單方不實說法」，以致誤認為該瑕疵係因「原屋頂地面防水層尚未施工」致屋頂雨水自樓板與女兒牆施工交界面滲漏造成外牆汙損云云，自無可採。退步言之，若105年10月29日時防水層還在施工，則依原告之專業與正常施工順序，本知悉其應於防水層完成「後」才能進廠施做，否則將導致日後龜裂剝落之瑕疵結果，然被告從無任何人要求原告如此為之，是此項瑕疵結果顯然仍應歸責於原告。此外由鑑定機關補充回函，可知鑑定單位此處之判斷仍是受原告單方不實陳述所誤導，以致鑑定單位誤以為防水工程施作在「後」，始誤為推論尚未施作防水工程為導致女兒牆產生汙漬之原因，然此施工先後順序既已由被證14所示之施工日誌予以澄清糾正，則女兒牆瑕疵中之牆面汙漬由來原因究竟為何，自應由施工之原告自行舉證說明。
④系爭鑑定報告所稱缺失項次13部分（即為系爭「C棟RF女
兒牆打光粉底」工項範圍，見鑑定報告書第12頁）：事實上該區域並非施作清水模，而是施作「普通模板」，且該項仍屬系爭追加工程中之「C棟RF女兒牆」之外牆，自應包含於系爭追加契約應施作範圍內，豈有可能單獨不需施作，鑑定單位不附理由即稱該處非系爭追加工程契約範圍顯無可採。又鑑定機關補充回函第9頁第28-29行表示：「原告現場表示，該女兒牆外牆非契約範圍，故據此認定本項次非契約內工項」等語，然契約文字所約定工項應施作範圍，是屬契約解釋之法律爭議問題，並非鑑定單位所能判斷，更非「原告單方陳述」即可作為認定理由，而系爭追加工程中，原證13項次2工程範圍既明載為「RF女兒牆打底粉光工程」，自然包含女兒牆內牆、外牆無疑，原告單方表示女兒牆「外牆」非契約範圍無須施作予以卸責云云，顯無可採，亦可證該區係因原告漏未施作打底粉光工程始導致外部油漆龜裂脫落，確應歸責於原告。
⑤系爭鑑定報告所稱缺失項次15-20部分(即為系爭「C棟RF
斜屋頂打光粉底」工項範圍，見鑑定報告書第13-19頁）：本件工程「並非」於混擬土澆置次日即拆模進場施作，系爭C棟RF樓斜屋頂之混擬土澆置作業係於105年10月1日便已進行，而原告最早係於105年10月21日始進場進行打底粉光工程（見被證14），且此部分鑑定報告明確記載依據原告陳述，顯見鑑定單位因誤信「原告單方不實說詞」，始誤稱此為粉光龜裂之原因，自無可採。又本案防水工程廠商確有撒七厘石，原告單方指述不實，蓋本案C棟屋頂防水工程係由被告公司所委託京耕工程有限公司施作，而依被告公司與京耕公司間工程契約所附「施工詳圖」內容，已清楚記載需「灑七厘石」，而京耕公司亦有施作（見被證15），鑑定單位受到原告單方陳述所欺騙而未曾撬開牆面檢查即逕行論斷，具有重大疑義。至鑑定機關補充回函，亦足見該瑕疵是因防水廠商未灑七厘石此一錯誤前提，鑑定單位亦純是受原告單方不實陳述所誤導，鑑定單位並未現場進行破壞試驗，鑑定單位所為之鑑定內容是否可採，不無疑問。
⑥系爭鑑定報告所稱缺失項次21-25部分（即為系爭「C 棟
RF機房外牆粉光打底」工項範圍，見鑑定報告書第19-23頁），本件工程「並非」於混擬土澆置次日即拆模進場施作，系爭C棟RF樓斜屋頂之混擬土澆置作業係於105年10月1日便已進行，而原告最早係於105年10月21日始進場進行打底粉光工程，且此部分鑑定報告明確記載依據原告陳述，顯見鑑定單位因誤信「原告單方不實說詞」，始誤稱此為粉光龜裂之原因，自無可採。鑑定機關補充回函亦僅是聽從「原告單方陳述」未曾經鑑定確認，無從作為本件判決基礎，依據民事訴訟法之舉證責任分配，原告應就前開項次21-25該等施作瑕疵結果「無可歸責於債務人」乙節，負舉證責任。⒋原告公司所施作之系爭五項工程系爭鑑定報告認定均存有
諸多不具備通常品質、價值、效用之瑕疵，此有系爭鑑定報告書十、㈡、1、(1)至(5)部分之記載可佐（見鑑定報告書第5-6頁），顯見原告公司並未依民法第492條完成承攬人應給付無瑕疵工作物之義務，被告就原告之施工結果反而需耗費更多之工期及費用始將該等根本不符合一般標準而嚴重膨脹、龜裂之工作成果拆除、重新施作，被告所受損害甚鉅，揆諸前開最高法院判決見解，被告除得請求修補前開瑕疵、損害賠償之外，於原告修補瑕疵完成前，被告就給付工程款之義務尚得主張同時履行抗辯權，而被告就此早已於答辯(四)狀加以明確主張，是以，於原告完成前述各項瑕疵修補前，尚不得向被告請求給付系爭追加工程款，原告本件請求，尚屬無據。
⒌復查，原告於105年底、106年初陸續開始施作系爭五項工
程，但因存在諸多瑕疵自知無法驗收通過，便從未會同被告辦理交付或驗收，而被告公司則因發現瑕疵故於106年10月30日以備忘錄（見原證27）發函催促原告進場辦理缺失改善，惟因原告置之不理未修補瑕疵，反而提起本件訴訟，故被告復於107年6月13日以民事爭點整理狀再次催告原告應於20日内修補瑕疵（見本院卷一第183頁），及主張依民法第493、494、495條之償還修補瑕疵費用、減少報酬、損害賠償等請求權，嗣後原告仍未修補瑕疵，則被告自得以前述各項請求權之金額用以與本件原告之追加工程款請求權金額相互抵銷。依系爭鑑定報告書十、(三)就系爭五項工程瑕疵修補所需費用之鑑定結果，認為原證13項次1「C棟RF機房外牆粉光打底」之瑕疵修繕費用需31萬4948元（見鑑定報告書第25-27頁）、原證13項次2「C棟RF女兒牆打光粉底」之瑕疵修繕費用需167萬5656元（30,863元＋1,644,793元＝1,675,656元）（見鑑定報告書第24-25頁、第27-28頁）、原證13項次4「C棟RF斜屋頂打光粉底」之瑕疵修繕費用需384萬2787元（見鑑定報告書第28-30頁）、原證15項次3「C棟4樓挑空柱牆及女兒牆粉光打底」之瑕疵修繕費用需46萬1564元（見鑑定報告書第30-31頁）、原證15項次5之「C棟3F圓柱打底粉光」之瑕疵修繕費用需70萬2507元（見鑑定報告書第31-32頁），總計瑕疵修補所需費用為699萬7462元，遠較原告請求之追加工程款高達四倍以上，足見原告施作結果不僅未曾使被告獲得利益，反而使被告受有更鉅額之需辦理瑕疵修補之損失，被告公司受害甚鉅。因此，被告自得基於前開瑕疵狀況依民法第493條請求償還修補瑕疵費用699萬7462元，及依民法第494條請求減少報酬至0元，及以前開各項債權向原告之工程款債權主張相互抵銷，則於抵銷後，本件原告顯已無任何工程款債權可茲請求。
⒍系爭工程係屬建築物建築工程之一部分，則依民法第499條
規定，定作人即被告公司之「瑕疵發見期間」應延為5年，並非原告所述僅有1年，合先敘明，則本件被告主張瑕疵修補請求權之時間自無原告所稱罹於時效可言。退步言之，縱認為本件「瑕疵發現期間」、「權利行使期間」均僅只有1年，惟原告公司係於105年底、106年初開始施作系爭追加工程，但從未交付或驗收，追加工程也尚未完工即離去，則本件自無從依據民法498條起算交付後或完工後之1年發現瑕疵時間；其次，被告公司於106年10月30日即已發現瑕疵而以備忘錄發函要求原告公司修補，乃原告開始施工後1年內即為瑕疵修補改善之通知，顯無罹於1年發現瑕疵時效之情形；且被告106年10月30日發現瑕疵後，是於107年6月13日以民事爭點整理狀主張修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權，亦是於發現瑕疵後1年內已為權利之主張，則被告該等請求權亦無罹於時效之情形。至原告主張依原證14、16內容稱被告是於106年5月18日即發現瑕疵，然因被告公司製作文件當時原告公司尚未完工，未能辦理任何實際施作數量之清點驗收乙節，故民法第498條「工作交付、完成後一年」之發現瑕疵時效顯然尚無法起算，原告主張應自當時起算云云，自屬無據。
⒎末查，系爭五項工程存有諸多瑕疵且原告無法舉證不可歸
責於己，顯應認為瑕疵結果仍可歸責於原告，且被告已行使民法第264條同時履行抗辯權，故於原告修補前述各項可歸責原告之瑕疵完成前，尚不得向被告請求給付追加工程款，是被告依民法第495條主張損害賠償並用以抵銷原告之工程款請求權。㈣並聲明：⒈駁回原告之訴。⒉願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本件兩造間不爭執之事項：㈠兩造於105年6月17日簽立「臺中軟體園區B 坵塊商業辦公大
樓新建工程-泥作工程(一) 」工程承攬合約書(即被證2，下簡稱：原約定工程) 總價為2052萬3645元，兩造復於106年10月17日追減工程款638萬5188元，即工程總價為1413萬8457元(見原證28) 。
㈡被告坤福公司於105年6月17日簽署被證2所示工程承攬合約書
以後，追加委託原告公司就同一大樓增加施做「C棟RF機房外牆粉光打底」、「C棟RF女兒牆打光粉底」、「C棟4F挑空柱牆及女兒牆粉光打底」、「C棟RF斜屋頂打光粉底」、「C棟3F圓柱打底粉光」等五項工項(下簡稱：系爭追加工程)，此五工項均為被證2所示原約定工程範圍以外之追加工程，兩造間就系爭追加工程迄今均未另行簽署合約書。
㈢被告坤福公司因配合業主即大買家股份有限公司趕工需求，
指示原告先行施作，於106年5月18日就系爭追加工程向業主大買家股份有限公司提出工程變更申請單，向業主申請辦理變更追加，惟業主以「待缺失改善完成再談追加，以目前品質達不到標準，退回」、「請完成相關改善，再行追加，退回」為由，退回被告公司之申請(見原證14、16) 。
㈣坐落臺中軟體園區B坵塊台中市○○區○○段000地號土地( 建築
住址：臺中市○○區○○路0號等151戶) A棟地下4層至地上3層(含多功能場所) 、B棟地下4層至地上3層(含多功能場所) 及系爭C棟地下4層至地上4層(全棟) ，於105年12月13日經業主大買家股份有限公司申報竣工，並於105年12月30日取得部分使用執照(執照號碼：經加中處105三建使字第0004號，見原證31、32) 。
㈤業主大買家股份有限公司於106年12月4日，就建物門牌為臺
中市○○區○○路0號之地下，二樓之6之建物取得第一次所有權登記(見原證25) 。
㈥兩造間就系爭追加工程並未辦理驗收。
㈦依據台灣省土木技師公會鑑定結果所示，原證13之項次1 「C
棟RF機房外牆粉光打底」已施作完成、已施作數量為131.7㎡、項次2「C棟RF女兒牆打光粉底」已施作完成、已施作數量為570.3㎡、項次4「C棟RF斜屋頂打光粉底」已施作完成、已施作數量為1020.4㎡。原證15之項次3「C棟4F挑空柱牆及女兒牆粉光打底」已施作完成、已施作數量為188.1 ㎡、項次5「C棟3F圓柱打底粉光」已施作完成、已施作數量為175.3㎡。
㈧依據台灣省土木技師公會鑑定結果所示，前開五項工程之施作成果不具備通常之品質、價值、效用，現場確存有瑕疵。
五、本件兩造間爭執之所在厥為：㈠系爭追加工程是否適用原約定工程承攬合約書第7條第4 項：
「工程變更加減帳，乙方(即原告) 需負責提供相關資料證明文件等供甲方(即被告) 向業主(即訴外人大買家股份有限公司) 申請辦理，業經業主審核簽認後始成立，並經向業主估驗請款完成後，依甲方請款其給付乙方」？㈡倘有適用原約定工程承攬合約書第7條第4項，則被告配合業
主趕工需求，指示原告先行施作，事後業主卻拒絕審核簽認或估驗請款，是否有民法第101條第1項故意使條件不成就之情形？㈢原告請求被告給付追加工程款139萬5060元，有無理由？
⒈系爭追加工程是否已完工？⒉倘原告本件請求給付追加工程款有理由，則被告主張因系
爭追加工程具有諸多瑕疵而得依民法第494條請求減少報酬，有無理由？又被告於107年6月13日以民事爭點整理狀提出主張，有無逾越瑕疵發現期間？⒊倘原告本件請求給付追加工程款有理由，則被告主張因系
爭追加工程具有諸多瑕疵而得依民法第495條請求損害賠償，並以賠償請求權與原告之工程款請求權相互抵銷，有無理由？又被告於107年6月13日以民事爭點整理狀提出主張，有無逾越瑕疵發現期間？
六、本院得心證之理由：㈠查，原約定工程契約第7條第4款固約定：「工程變更加減帳
，乙方(即原告) 需負責提供相關資料證明文件等供甲方(即被告) 向業主(即訴外人大買家股份有限公司) 申請辦理，業經業主審核簽認後始成立，並經向業主估驗請款完成後，依甲方請款其給付乙方。」（見本院卷一第90頁），依前開約款意旨，應認係指在一般正常情況，關於系爭工程如有變更或加減帳，應事先徵得業主大買家公司之同意，而後以業主審核簽認之內容，作為兩造之契約內容，相互履行。然查，被告因趕工之緣故，關於系爭追加工程，係由被告先指示原告施作完後，才由被告傳真原證13、15報價表給原告用印確認，再由被告向業主大買家公司提出原證14、16之工程變更申請單，以確認數量及議價等情，此為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈡、㈢），另參酌上開廠商報價表記載被告公司、日期105年12月7日（見本院卷一第19、23頁），而相對應之上開工程變更申請單記載業主：大買家股份有限公司、日期106年5月18日（見本院卷一第18、22頁）等情在卷可憑，堪信實在。基此可知，系爭追加工程確係因為趕工在即，而不及踐行原約定工程契約第7條第4款所約定之正常程序，非屬一般正常情況，應認並無該約款之適用。惟兩造既為原約定工程契約之當事人，而大買家公司僅為業主，則關於原約定工程契約「工程變更加減帳」乙事，如發生原約定工程契約第7條第4款所未能規範到之「趕工」情況，兩造自仍可即時另為約定，不以需經業主大買家公司同意為必要，此乃屬當然。故被告明知不符合上開約定之正常程序，卻仍然口頭指示原告先行施作系爭追加工程，應認被告已就「工程變更加減帳」乙事，為新要約，原告立即依指示施作系爭追加工程時，應認係對前開新要約為承諾，則兩造間關於系爭追加工程之「工程變更加減帳」程序，顯然已有新約定（係指就「工程變更加減帳」之事項，並非成立新承攬契約關係），自均應受此新合致意思表示之拘束。被告嗣後以系爭追加工程未依上開約款經業主審核簽認，而為並不成立云云置辯，自不可採。
㈡按工程之是否完工，與工程之瑕疵及工程之驗收各有不同之
概念。工程雖已完工，但有瑕疵，僅生瑕疵修補或減少價金請求之問題，究不能謂尚未完工；又工程雖已完工，尚未驗收或驗收未合格，亦不能因未驗收或驗收不合格，即謂工程未完工。又承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第492條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成。最高法院89年度台上字第2068號民事判決、同院85年度台上字第2280號民事判決參照。
經查，原告主張已依被告指示施作系爭追加工程，而系爭追加工程所屬之C棟大樓已於105年12月30日完工，經濟部加工出口區管理處臺中分處業於105年核發部分使用執照，並於106年12月4日登記該建物所有權人為大買家公司等情，此為兩造所不爭執；其次，依據系爭工程變更申請單所示「坤福配合業主趕工需求指示先行施作，茲檢附廠商報價(連工帶料單價)、施作位置及數量計算，數量已經工務所覆核完畢，據以辦理變更追加」等語（即見本院卷一第18、22頁），另有相關之工程報價單、工程計算表及施工位置圖說、計算式均在卷可考；再者，本件兩造同意送請台灣省土木技師公會鑑定，而依據台灣省土木技師公會鑑定結果所示認為原證13之項次1「C棟RF機房外牆粉光打底」部分，已施作完成、已施作數量為131.7㎡、項次2「C棟RF女兒牆打光粉底」部分已施作完成、已施作數量為570.3㎡、項次4「C棟RF斜屋頂打光粉底」部分已施作完成、已施作數量為1020.4㎡。原證15之項次3「C棟4F挑空柱牆及女兒牆粉光打底」部分已施作完成、已施作數量為188.1㎡、項次5「C棟3F圓柱打底粉光」部分已施作完成、已施作數量為175.3㎡等情，此亦為兩造所不爭執，承上所述，原告主張系爭追加工程業已完工，即屬所據，應堪採信。
㈢被告雖又以系爭追加工程有嚴重瑕疵，未依債之本旨為給付
，自不可能驗收合格，原告不得請求追加工程款云云置辯，然此為原告所否認，並稱：被告縱有瑕疵修補請求權，業已罹於時效等語。經查：
⒈被告固謂其於106年10月30日以備忘錄通知原告等廠商進廠
修繕（見本院卷二第22頁），然兩造間就系爭追加工程並未辦理驗收等情，為兩造所不爭執，已如前述，足認被告前開備忘錄，並未具體指出原告應改善修補之處。
⒉被告雖謂：原告根本未完工，無從起算時效云云，但原告
已完工之事實，業經本院審認如前，被告此部分所辯，即不可採。又按民法第499條規定：「工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前條所定之期限，延為五年。」但系爭追加工程，非屬前開規定之適用對象，是被告所辯自不可採。⒊又依被告於106年5月18日就系爭追加工程向業主大買家股
份有限公司提出工程變更申請單向業主申請辦理變更追加，當時業主係以「待缺失改善完成再談追加，以目前品質達不到標準，退回」、「請完成相關改善，再行追加，退回」為由，退回被告公司之申請，此為兩造所不爭執事項，可知被告至遲於106年5月18日已知悉原告施工之瑕疵情形，然被告就系爭追加工程並未告知原告有何應負責修復或拆除重作之處，卻遲至本件起訴後於107年6月14日始以民事爭點整理狀主張瑕疵修補，則依民法第514條規定，被告之瑕疵修補請求權已因瑕疵發現後1年間不行使而消滅，是原告就此為時效抗辯，於法有據。
㈣查系爭追加工程為原約定工程契約之追加工程，已如前述，
則關於系爭追加工程款，兩造既未事先另行約定，自應回歸原約定工程契約之精神。而依原約定工程契約第3條約定，為「總價結算」（見本院卷一第88頁），核與原告提出之其已用印之廠商報價表中廠商簽認欄亦記載「總價承包」（見本院卷一第19、23頁）相符，且原證3之廠商報價表係由被告傳真給原告確認後用印等情，亦為兩造所不爭執（見本院卷一第114頁反面），堪認實在。是原告主張系爭追加工程採「總價承包」等語，即屬有據。被告雖以其向業主大買家公司提出前開工程變更申請書上係記載「待缺失改善完成再談追加，以目前品質達不到標準，退回」、「請完成相關改善，再行追加，退回」（見本院卷一第18、22頁）云云置辯，但一者該申請書為被告單方面向業主大買家公司提出之文件，並非兩造之合意內容；二者關於原約定工程，業主大買家公司係與被告間訂有工程合約，而被告與原告間則訂有原約定工程契約，係分屬二個各自獨立之承攬契約關係，故就系爭追加工程部分，既屬原約定工程契約之追加，關於契約內容自亦應分就二個獨立之承攬契約而為判斷。換言之，系爭追加工程既不適用原約定工程契約第7條第4項之約定，則對原告而言，關於系爭追加工程之合意內容，業主大買家公司即屬第三人，縱使大買家公司不同意被告關於前開工程變更請書之意見，對於兩造間已達成如原證13、15所示追加之新合意並不生影響。據上，兩造間就系爭追加工程款自應依原證13、15追加單之約定，以總價結算。
㈤系爭追加工程款既係採總價結算，而非實做實算，意即兩造
係約定固定金額完成所約定之工作，被告即不得再以實際施作數量有所短少，而請求減少工程款。又原告主張系爭追加工程款為139萬5060元，有原證13、15追加單可證。復依前述，系爭原證13、15追加單既是被告當初傳真予原告確認後用印，足見該追加單之報價，本係由被告先提出（要約），再經原告用印確認（承諾），應認兩造間已就系爭追加工程款達成合意，而此合意又無法定要式，自不因被告未在原證
13、15追加單上蓋用公司大小章，而影響其效力。至於原告在原證13、15追加單之用印確認後，被告雖另提出原證14、16之工程變更申請單，向業主大買家公司申請工程追加，但此乃被告與業主大買家公司間之內部關係，核與原告無涉，再參以系爭追加工程固經送請台灣省土木技師公會鑑定，依鑑定報告書十、鑑定結果㈠所載，原告所施作數量少於原證1
3、15報價單之估計數量（見鑑定報告書第5頁），遂抗辯系爭追加工程之數量應採實做實算云云，欲推翻兩造業已達成如原證13、15追加單內容之合意，自無可採。從而，原告依系爭追加工程契約之法律關係，請求系爭追加工程款139萬5060元，洵屬有據，應予准許。
七、綜上所述，原告依兩造間系爭追加工程契約之法律關係，請求被告應給付系爭追加工程款139萬5060元，及自起訴狀繕本送達翌日（即107年1月6日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
八、兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，本院經審酌尚無不合，爰分別定相當擔保金額准許之。
九、本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均已無礙本院上開審認，自毋庸逐一論駁，附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 111 年 5 月 13 日
民事第六庭 法 官 夏一峯上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 5 月 13 日
書記官 陳建分