臺灣臺中地方法院民事判決 107年度建字第54號原 告即反訴被告 翁永波 臺中市○○區○○路○○號訴訟代理人 李振祥律師被 告即反訴原告 蘇裕雄 臺中市○○區○○路0段00號之1訴訟代理人 楊俊樂律師複代理人 薛宇婷律師上列當事人間請求違約賠償事件，本院於民國110年3月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、本訴部分：㈠被告應給付原告新臺幣44萬2636元，及自民國107年5月28日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
㈡原告其餘之訴駁回。
㈢訴訟費用由被告負擔10分之3，餘由原告負擔。
㈣原告勝訴部分，於原告以新臺幣15萬元供擔保後，得假執行
。但被告如以新台幣44萬2636元為原告預供擔保後，得免為假執行。
㈤原告其餘假執行之聲請駁回。
二、反訴部分：㈠反訴被告應給付反訴原告新臺幣90萬9268元，及自民國107年6月7日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
㈡反訴原告其餘反訴駁回。
㈢反訴訴訟費用由反訴被告負擔10分之8，餘由反訴原告負擔。
㈣反訴原告勝訴部分，於反訴原告以新臺幣31萬元供擔保後，
得假執行。但反訴被告如以新台幣90萬9268元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。
㈤反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告起訴原聲明求為：「被告應給付原告新台幣（下同）166萬8860元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。
」之判決。嗣於訴狀送達後，更正聲明求為「被告應給付原告146萬0860元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。」之判決，核原告所為上開聲明之更正，係屬減縮應受判決事項之聲明，於前開規定無違，應予准許。
二、次按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。」、「反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。」為民事訴訟法第259條、第260條所明定。本件原告主張被告就兩造間之工程承攬契約有債務不履行情事，而訴請被告賠償損害及給付違約金等，被告則於本件第一次言詞辯論期日提起反訴，依兩造間工程承攬契約及不當得利法律關係請求給付承攬報酬等，是本件本訴及反訴係因同一工程承攬契約所生糾紛，本、反訴之攻擊防禦方法可相互援用，且無民事訴訟法第260條所定不得提起反訴之情事，是被告提起反訴程序上於法亦無不合。
貳、兩造主張要旨及聲明：
一、本訴部分：㈠原告主張：
⒈兩造於民國106年4月12日就原告所有坐落臺中市○○區
○里路○○○○號舊屋翻新工程（下稱系爭工程）簽立工程合約書及工程承攬合約書（下合稱系爭主契約），約定被告以總價388萬7600元承攬系爭工程（後經兩造合意扣除原告自行購買之冷氣費用16萬1000元），並約定系爭工程完工期限為自106年4月21日開工起160天（不含例假），亦即完工期限為106年12月5日。嗣原告雖於106年8月31日之前追加如本院卷一第17頁「追加工程合約項目表」所示之工程（下稱第一次追加工程）、於106年12月15日追加如本院卷一第18頁「追加工程合約項目表」所示之工程（下稱第二次追加工程）。被告未於約定期限內完工，屢經原告催促，仍一再拖延，原告乃於107年2月23日以大里永隆郵局第50號存證信函限期催告被告交屋，被告接函後，竟以工程款尚未清償為由停工，原告遂於107年4月20日以大里永隆郵局第106號存證信函對被告為終止契約之意思表示。
⒉原告業已給付被告工程款達384萬3598元，然被告就系
爭主契約約定之工程項目尚有如附表一所示之工程項目未施作，被告依民法第226、227、179條之規定，應將附表一所示工程項目之工程款20萬4200元返還原告。又原告施作之磁磚有瑕疵，需重新施作，被告應賠償磁磚重新施作之費用85萬4000元。另被告未於約定期限完工，原告得依系爭主契約第12條之約定，請求被告給付違約金40萬2660元。
⒊並聲明：⑴被告應給付原告146萬0860元，及自起訴狀
繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡被告抗辯：
被告就系爭主契約約定之工程項目已施作完工總額為379萬2434元，然原告僅給付333萬7840元，尚有工程款45萬4594元未付。又兩造就系爭工程除簽訂系爭主契約及第一、二次追加工程外，後續並有附表二第29至43項次所示之追加工程，追加工程之工程款合計120萬9858元，然原告僅給付第一次追加工程款38萬5758元及第二次追加工程款中之12萬元，尚有追加工程款67萬0700元未付，原告主張其已給付全部工程款，甚至有溢付工程款情事，與事實不符。原告積欠被告工程款（含追加工程款）達112萬5294元，屢經被告催討，仍拒不給付，依系爭主契約第12條第2項約定，被告於原告給付工程款前本可停工，原告以存證信函主張被告遲延完工時，因系爭工程有追加工程應加計工程期間，被告並無逾期未完工情事，而是在等待原告付款再行復工，故而被告於107年3月1日以存證信函限期原告於3日內付清款項，否則將依約停工並終止契約，該被告停工期間不應計入工期，被告並無違約。至被告所施作之磁磚部分，經鑑定結果雖有部分有瑕疵，但瑕疵數量僅佔少數，故該瑕疵以修補方式即可改善，不應重新施作等語。並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保免為假執行。
二、反訴部分：㈠反訴原告主張：
兩造簽訂系爭主契約後，復先後合意追加如附表二所示之追加工程（其中第1至15項次為第一次追加工程、第16至28項次為第二次追加工程），追加工程款合計120萬9858元。反訴被告就系爭主契約約定之工程款迄僅給付333萬7840元，尚有45萬4594元未付，就追加工程部分迄僅支付50萬5758元，扣除反訴原告尚未完工之3萬3400元後，尚有追加工程款67萬0700元未付，爰依系爭工程承攬合約、民法第490、491、505條規定，請求反訴被告給付工程款及追加工程款。如反訴被告否認系爭工程有附表二第29至43項次所示之追加工程，則反訴原告併依民法第179條規定，請求反訴被告給付附表二第29至43項次所示之追加工程款等語。並聲明：⑴反訴被告應給付反訴原告112萬5294元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⑵反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡反訴被告抗辯：
反訴原告所施作之系爭工程有重大瑕疵，其已施作堪稱完成可驗收通過部分僅約佔系爭主契約70％，反訴原告已溢領工程款，反訴被告並無積欠反訴原告工程款情事。又附表二第29至43項次所示工程是反訴原告就已施作工程有重大瑕疵之修改，並非追加工程，兩造就該部分亦無追加之合意等語。並聲明：⑴反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保免為假執行。
參、本件經兩造整理並簡化爭點，結果如下：
一、兩造不爭執之事實：㈠兩造於106年4月12日就系爭工程簽立系爭主契約（見本院
卷一第4至16頁）。工程項目包括：⒈拆除工程：31萬5000元；⒉水電工程：115萬5000元；⒊鋼漿工程：29萬4900元；⒋磁磚工程：70萬9500元；⒌木作工程：92萬5400元；⒍油漆工程：27萬4400元；⒎門窗工程：21萬3400元，總計388萬7600元（兩造嗣後同意扣除原告自行購買冷氣之費用16萬1000元，但兩造就是否應加計被告所抗辯之漏算13萬9934元有爭執）。
㈡系爭主契約定自106年4月21日起施工天數160天（不含例
假日），即完工日期預定為106年12月5日（見本院卷一第16頁）。
㈢兩造又就系爭工程進行追加工程，第一次追加工程如本院
卷一第17頁之追加工程合約項目表，第一次追加工程款為38萬5758元；第二次追加工程如本院卷一第18頁之追加工程合約表，第二次追加工程款為36萬1700元。
㈣原告於106年4月13日給付總工程合約項目表（見本院卷一
第5頁）中工程付款辦法第1項之簽約金19萬4380元；於同年4月21日給付第2項之136萬0660元；於同年6月13日給付第3項之116萬6280元；於同年8月31日給付追加款38萬5758元；於同年9月22日給付第4項之61萬6520元（兩造合意扣除原告自行購買之冷氣費用16萬1000元）；於12月15日預付追加款12萬0000元。
㈤原告於107年2月23日以大里永隆郵局第50號存證信函，催
告被告限期完工交屋，否則將依約解約並委由他人施工，一切費用將向被告追索；復於107年3月5日以大里永隆郵局第58號存證信函，催告被告限期完工；又於107年4月9日以大里永隆郵局第96號存證信函，要求被告接函後3日內至現場查估進度情況；再於107年4月20日以大里永隆郵局第106號存證信函，向被告為終止系爭契約之意思表示。
㈥被告於107年3月1日以大里郵局第44號存證信函，要求原
告於函到3日內清償未給付工程款，否則將依法解除契約，並請求一切費用；被告於107年6月6日以答辯暨反訴狀為終止契約之意思表示。
二、兩造爭執之爭點：㈠本訴部分：
⒈原告依民法第226、227、179條之規定，請求被告賠償
未完工已付款部分之金額20萬4200元，有無理由？⑴原告主張系爭契約木件工程合約項目表項次7「5吋木
門斗、空心木纖門扇（含安裝）」（見本院卷一第11頁），已付款2萬8000元，卻未完工，請求被告賠償2萬8000元，有無理由？⑵原告主張門窗扶手工程合約項目表項次1「南洋櫸木
扶手」（見本院卷一第13頁），已付款3萬6400元，被告未施作，請求被告賠償3萬6400元，有無理由？⑶原告主張門窗扶手工程合約項目表項次2「430330c
m ST電動門加小門、馬達、2粒遙控」（見本院卷一第13頁），已付款8萬0600元，卻未完工，請求被告賠償8萬0600元，有無理由？⑷原告主張門窗扶手工程合約項目表項次3「430280c
m氣密落地門加小門、5mm反射玻璃、紗門、銅條」（見本院卷一第13頁），已付款2萬7800元，卻未完工，請求被告賠償2萬7800元，有無理由？⑸原告主張門窗扶手工程合約項目表項次4「75200cm
5吋塑鋼門扇（含安裝）」（見本院卷一第13頁），已付款2萬2400元，卻未完工，請求被告賠償2萬2400元，有無理由？⑹原告主張門窗扶手工程合約項目表項次5「90210cm
硫化銅門（含安裝）」（見本院卷一第13頁），已付款9000元，卻未完工，請求被告賠償9000元，有無理由？⒉原告依民法第226、227、495條之規定，請求被告賠償
磁磚瑕疵需重新施作費用85萬4000元，有無理由？⒊原告依系爭工程承攬合約書第12條之約定（見本院卷一
第15頁），請求被告給付違約金40萬2660元，有無理由？㈡反訴部分
⒈反訴原告依系爭工程承攬合約、民法第490、491、505
條之規定，主張反訴被告應給付系爭主契約工程款45萬4594元，有無理由？⒉反訴原告依系爭工程承攬合約、民法第490、491、505
、第179條之規定主張反訴被告應給付追加工程款67萬0700元，有無理由？⑴附表二第29至43項次所示工程是否為兩造合意之追加
工程？或是原契約工項之瑕疵修補工程？⑵承上，如非兩造合意之追加工程，反訴原告依民法第
179條請求反訴被告給付67萬0700元，有無理由？
肆、得心證之理由：
一、本訴部分：㈠原告依民法第226、227、179條之規定，請求被告賠償未完工已付款部分之金額20萬4200元，為無理由：
⒈原告主張其就附表一編號1所示「5吋木門斗、空心木纖
門扇（含安裝）」工程項目（即系爭契約木件工程合約項目表項次7，見卷一第11頁）已付款2萬8000元，被告卻未完工等語。經查，本件經囑託社團法人臺中市土木技師公會（下簡稱土木技師工會）至系爭工程現場勘驗並鑑定結果，被告就上揭工程項目僅施作門框、未安裝門片，上揭工程項目完成之比例為該項工程之38.6%，有社團法人臺中市土木技師公會108年9月5日（108）中土鑑發字第113-07號函送之鑑定報告書（下簡稱鑑定報告）在卷可按（見鑑定報告第7、18頁），被告就上揭工程項目未完工之金額為1萬7192元（計算式：28,000元（100－38.6）%＝17,192元）。
⒉原告主張就附表一編號2所示「南洋櫸木扶手」工程項
目（即門窗扶手工程合約項目表項次1，見卷一第13頁），已付款3萬6400元，被告未施作，為被告所不爭執（見卷一第93頁項目表所示項次1），是被告就上揭工程項目未完成之金額為3萬6400元。
⒊原告主張其就附表一編號3所示「430330cm ST電動門
加小門、馬達、2粒遙控」工程項目（即門窗扶手工程合約項目表項次2，見卷一第13頁），已付款8萬0600元，被告卻未完工等語。經土木技師工會勘驗鑑定之結果，被告就上揭工程項目已完成電動鐵捲門之施作，但小門僅施作門框、未安裝門片，上揭工程項目已完成之比例為該項工程之84.5%（見鑑定報告第7至8、18頁），是被告就上揭工程項目未完工之金額為1萬2493元（計算式：80,600元（100－84.5）%＝12,493元）。
⒋原告主張其就附表一編號4所示「430280cm氣密落地
門加小門、5mm反射玻璃、紗門、銅條」工程項目（即門窗扶手工程合約項目表項次3，見卷一第13頁），已付款2萬7800元，被告卻未完工等語。經土木技師工會勘驗鑑定之結果，被告就上揭工程項目之落地鋁門僅施作門框未裝門片，玻璃、紗門、銅條都未裝，上揭工程項目已完成之比例為該項工程之51.8%（見鑑定報告第8、18頁），是被告就上揭工程項目未完工之金額為1萬3400元（計算式：27,800元（100－51.8）%＝13,400元，元以下四捨五入--以下同）。
⒌原告主張其就附表一編號5所示「75200cm 5吋塑鋼門
扇（含安裝）」工程項目（即門窗扶手工程合約項目表項次4，見卷一第13頁），已付款2萬2400元，被告卻未完工等語。經土木技師工會勘驗鑑定之結果，被告就上揭工程項目僅施作門框未裝門片，上揭工程項目已完成之比例為該項工程之28.6%（見鑑定報告第8至9、19頁），是被告就上揭工程項目未完工之金額為1萬5994元（計算式：22,400元（100－28.6）%＝15,994元）。
⒍原告主張其就附表一編號6所示「90210cm硫化銅門（
含安裝）」（即門窗扶手工程合約項目表項次5，見卷一第13頁），已付款9000元，被告卻未完工等語。經土木技師工會勘驗鑑定之結果，被告就上揭工程項目僅施作門框未裝門片，上揭工程項目已完成之比例為該項工程之20.0%（見鑑定報告第9、19頁），是被告就上揭工程項目未完工之金額為7200元（計算式：9,000元（100－20.0）%＝7,200元）。
⒎合計上開被告未完成施作之工程金額為10萬2679元（計
算式：17,192元＋3萬6400元＋1萬2493元＋1萬3400元＋1萬5994元＋7200元＝10萬2679元）。
⒏兩造於系爭主契約約定被告以總價388萬7600元承攬系
爭工程，嗣兩造合意扣除原告自行購買之冷氣費用16萬1000元（見不爭執事項㈠、㈣），再扣除前述被告未完成施作之工程金額10萬2679元後，則原告依系爭主契約應給付被告之工程款即為362萬3921元（計算式：388萬7600元－16萬1000元－10萬2679元＝362萬3921元）。
而原告就系爭主契約部分，分別於106年4月13日給付總工程合約項目表（見卷一第5頁）中工程付款辦法第1項之簽約金19萬4380元；於同年4月21日給付第2項之136萬0660元；於同年6月13日給付第3項之116萬6280元；於同年9月22日給付第4項之61萬6520元，為兩造所不爭執之事實（見不爭執事項㈣），合計原告已給付被告之系爭主契約工程款金額為333萬7840元，尚有工程款28萬6081元未付（計算式：362萬3921元－333萬7840元＝28萬6081元）。從而，原告主張其有溢付工程款之情事，而依民法第226、227、179條之規定，請求被告賠償未完工已付款部分之金額20萬4200元，於法洵屬無據。
至被告雖抗辯系爭主契約約定之工程款金額計算有誤，應將加總時漏算之13萬9934元計入被告應付金額云云。
然兩造於系爭主契約係約定總價承攬，該總價係兩造列計各工程項目、單價後再進行議價後所為合意，被告以兩造合意前之金額，主張兩造合意之承攬報酬有漏算，要無足採。
㈡原告依民法第227條之規定，請求被告賠償磁磚瑕疵需修
補及重新施作費用44萬2636元為有理由，逾上開金額部分為無理由：
⒈原告主張被告所施作之磁磚有瑕疵需重新施作，重新施
作之費用為85萬4000元等語。被告固不爭執其所施作之磁磚有瑕疵，但抗辯磁磚瑕疵僅需修補，不需要重新施作等語。經土木技師工會勘驗並拉拔試驗被告所施作磁磚之結果：貼壁磚2540底材為水泥砂漿打底者（位於廚房部分牆），其黏著強度四個試體中一個合格，兩個雖不合格但有強度，建議僅作瑕疵修補，修補費用約需2000元；貼地磚5050底材為水泥砂漿打底者，其黏著強度四個試體中兩個有強度、兩個沒有，雖不合格但選的試體是非破壞試驗時就已判定瑕疵磁磚，故試驗出來強度就比較低，此類底材非破壞性試驗準確度很高，故建議僅瑕疵修補，所需修補費用為2萬4052元；貼壁磚2540底材為輕隔間維斯板者（位於浴廁牆），試驗結果黏著強度不合格且空心太多，故建議重新施作，重新施作費用約為41萬6584元；合計磁磚瑕疵部分所需修補及重新施作之費用為44萬2636元等情，亦有鑑定報告附卷可參（見鑑定報告第20至21頁）。被告雖抗辯磁磚瑕疵只要修補即可，無須重新施作等語。然鑑定報告除說明需重新施作之貼壁磚2540底材為輕隔間維斯板者（位於浴廁牆）部分，係因黏著強度不合格且空心太多外，並說明因輕隔間重量輕是耐震的很好隔間材料，是由鐵製骨架、兩片板材（目前業界常用的有維納板、維斯板或各種水泥板）再加保麗龍顆粒水泥砂漿填塞牆中形成輕隔間，此材料於80年代研發，耐震能力良好，為目前建築界普遍使用之材料，以代替紅磚牆，但維斯板特性並不是每一個工程人員都瞭解，常會用錯黏著劑，所以施工前應先做拉拔試驗，施工時除了維斯板抹黏著劑外，磁磚背面也要抹黏著劑，才能保證確實黏著等需重新施作之理由（見鑑定報告第21頁），是被告上揭所辯，委不足採。
⒉基上，被告所施作之磁磚既有瑕疵，被告所為給付顯不
符債之本旨，則原告依民法第227條規定，請求被告賠償磁磚瑕疵之修補及重新施作費用共44萬2636元，於法即屬有據，應予准許。至原告逾上揭金額之請求，則屬無據，不應准許。
㈢原告依系爭工程承攬合約書第12條之約定，請求被告給付違約金40萬2660元，為無理由：
原告主張被告應於106年12月5日完成系爭工程卻逾期未完工，依系爭主契約第12條之約定，應按日以工程總價千分之1計付遲延違約金等語。被告則以系爭工程除系爭主契約外，並先後追加工程，原約定之施工期限應延長，被告並無逾期情事等語。經查，兩造簽訂系爭主契約後，復於106年8月31日前合意第一次追加工程、於106年12月15日達成第二次追加工程之合意，為兩造不爭執之事實（見不爭執事項㈡、卷二第111頁反面），按之兩造合意之第一次追加工程應施作項目，諸多屬需先施作後系爭主契約約定工程項目始能施作之基礎工程（見卷一第17頁），則追加工程勢必影響系爭主契約之施工期限，自應延長系爭主契約約定之施工期限，方屬合理，而兩造復不爭執並未針對追加工程約定施工期限，則原告主張被告未於106年12月5日完工，即屬逾期未完工，已不可採；更何況兩造是於系爭主契約原約定施工期限106年12月5日屆至後，方於106年12月15日合意第二次追加工程，則原告主張以系爭主契約原約定之106年12月5日作為被告應完工期限，其不可採，更屬明灼。又原告雖於107年2月23日以大里永隆郵局第50號存證信函限期被告於3日內完工交屋（見卷一第19頁），然微論此項催告所定期限僅有3日，於工程施作而言，顯不相當；況原告就系爭主契約約定、被告已施作完成之工程項目，尚有部分工程款未給付，已詳如前述，而被告已於107年3月1日以大里郵局第44號存信函否認有停工情事外，並定期催告原告給付工程款（見卷一第20至21頁），則被告於逾期未收到工程款下停工，委非無正當理由。從而，原告以被告逾期完工為由，依系爭工程承攬合約書第12條之約定，請求被告給付遲延違約金40萬2660元，自無可採。
㈣按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條亦有明文。本件原告對被告之債務不履行損害賠償請求債權，核屬無確定期限之給付，既經原告起訴而於107年5月17日寄存送達被告（於000年0月00日生送達效力），有送達證書可憑（見卷一第73頁），被告迄未給付，當應負遲延責任。是原告請求自民事起訴狀繕本送達被告翌日即107年5月28日起，按週年利率5%計算之法定遲延利息，核無不合。
㈤綜上所述，原告依民法第227條之規定，請求被告給付44
萬2636元及自107年5月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。至原告逾上開範圍之請求，則屬無據，不應准許。
㈥兩造均陳明願供擔保，分別為准、免假執行之聲請，就原
告勝訴部分，核均無不合，爰依民事訴訟法第390條第2項、第392條第2項規定，各酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
二、反訴部分：㈠反訴原告依系爭主契約之約定，請求反訴被告給付系爭主
契約工程款28萬6081元，為有理由，逾上開金額部分為無理由：
反訴被告就系爭主契約約定之工程項目反訴原告已施作部分，尚有工程款28萬6081元未給付，已詳如前述，則反訴原告依系爭主契約之約定，請求反訴被告給付系爭主契約工程款28萬6081元，於法自屬有據，應予准許。至反訴原告逾上開金額部分之請求，為無理由，不應准許。
㈡反訴原告依第二次追加工程承攬契約、民法第179條之規
定，請求反訴被告給付追加工程款62萬3187元，為有理由，逾上開金額部分為無理由：
⒈兩造就系爭工程曾於106年8月31日前合意第一次追加工
程、復於106年12月15日達成第二次追加工程之合意，且第一次追加工程之工程款38萬5758元業經反訴被告於106年8月31日付訖，第二次追加工程之工程款36萬1700元，則經反訴被告於106年12月15日給付12萬元，為兩造不爭執之事實（見不爭執事項㈢、㈣），是反訴被告就第二次追加工程尚有工程款24萬1700元未付（計算式：36萬1700元－12萬元＝24萬1700元），堪以認定。從而，反訴原告依承攬契約關係，請求反訴被告給付第二次追加工程款24萬1700元，於法自屬有據。
⒉反訴原告主張兩造除第一、二次追加工程外，尚有附表
二第29至43項次所示之追加工程等語。反訴被告則否認兩造就附表二第29至43項次所示工程有追加之合意等語。經查，依兩造於系爭主契約第6條第1項「本工程範圍及內容得經雙方同意後增減之，其增減部分如與本工程合約項目內所訂項目相同時，即比照該單價計算增減金額；其增減項目與本合約附件有所不同時應由雙方議定其金額。由甲方（按即反訴被告）簽認後施工，並用書面作為本合約之附件」之約定，兩造如合意追加工程應以書面為之。反訴原告並未提出兩造曾簽訂追加附表二第29至43項次所示工程之書面，復未舉證證明兩造就附表二第29至43項次所示工程曾有追加之合意，反訴原告主張附表二第29至43項次所示工程，亦屬兩造合意之追加工程，固難逕採。然反訴原告就附表二第29至43項次所示工程均已施作完成（見鑑定報告第16至17頁），反訴被告就反訴原告所施作之附表二第29至43項次所示工程，自屬受有利益。反訴被告雖抗辯附表二第29至43項次所示工程係屬工程瑕疵之修補等語，然反訴原告所施作附表二第29至43項次所示工程已超出系爭主契約及第
一、二次追加工程之範圍，業經鑑定人曾茂通到庭陳明在卷（見卷一第189頁反面至第192頁），反訴被告前揭所辯，委不足採。又附表二第29至43項次所列各該工程費用，除其中項次31所示工程款金額價差過高應調整為7020元，項次36、37所示工程款單價過高應分別調整為2826元、4萬5859元，項次39所示工程款因無數量而應調整為16萬8000元外，其餘項次反訴原告主張之工程款金額尚屬合理，附表二第29至43項次所列工程之合理工程款為38萬1487元等情，亦有土木技師工會109年2月3日（109）中土鑑字第476-03號函送之鑑定報告書（下稱補充鑑定報告）在卷可按（見補充鑑定報告第10至11頁）。從而，反訴原告依不當得利之法律關係，請求反訴被告給付就附表二第29至43項次所列工程所受利益即相當於工程款之38萬1487元，亦屬有據。
㈢基上，反訴原告得請求反訴被告給付系爭主契約工程款、
第二次追加工程工程款、附表二第29至43項次所列工程利益合計為90萬9268元（計算式：28萬6081元＋24萬1700元＋38萬1487元＝90萬9268元）。
㈣綜上所述，反訴原告依承攬契約及不當得利之法律關係，
請求反訴被告給付90萬9268元，及自反訴起訴狀繕本送達反訴被告翌日即107年6月7日起（見卷一第80頁）至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。
至反訴原告逾上開範圍之請求，則屬無據，不應准許。
㈤兩造均陳明願供擔保，分別為准、免假執行之聲請，就反
訴原告勝訴部分，核均無不合，爰依民事訴訟法第390條第2項、第392條第2項規定，各酌定相當擔保金額准許之。至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
三、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌均於判決結果不生影響，毋庸一一贅述，附此敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 110 年 4 月 9 日
民事第二庭 法 官 呂麗玉正本依原本製作。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 4 月 14 日
書記官 巫偉凱附表一：
┌───┬─────┬───────┬───────┬───────┬───┐│編號 │項目 │原告主張 │原告請求金額 │合約項目表項次│備註 │├───┼─────┼───────┼───────┼───────┼───┤│1 │五吋木門斗│未完工、已付款│28,000元 │木作工程項目表│ ││ │、空心木纖│28,000元 │ │、項次7 │ ││ │門扇(含安 │ │ │ │ ││ │裝) │ │ │ │ │├───┼─────┼───────┼───────┼───────┼───┤│2 │南洋櫸木扶│未施作、已付款│36,400元 │門窗扶手工程項│ ││ │手 │36,400元 │ │目表、項次1 │ │├───┼─────┼───────┼───────┼───────┼───┤│3 │430x330cm │未完工、已付款│80,600元 │門窗扶手工程項│ ││ │ST電動門加│80,600元 │ │目表、項次2 │ ││ │小門、馬達│ │ │ │ ││ │、2粒遙控 │ │ │ │ │├───┼─────┼───────┼───────┼───────┼───┤│4 │430x280cm │未完工、已付款│27,800元 │門窗扶手工程項│ ││ │氣密落地門│27,800元 │ │目表、項次3 │ ││ │加小門、 │ │ │ │ ││ │5mm反射玻 │ │ │ │ ││ │璃、紗門、│ │ │ │ ││ │銅條 │ │ │ │ │├───┼─────┼───────┼───────┼───────┼───┤│5 │75x200cm 5│未完工、已付款│22,400元 │門窗扶手工程項│ ││ │吋塑鋼門扇│22,400元 │ │目表、項次4 │ ││ │(含安裝) │ │ │ │ │├───┼─────┼───────┼───────┼───────┼───┤│6 │90x210cm硫│未完工、已付款│9,000元 │門窗扶手工程項│ ││ │化銅門 │9,000元 │ │目表、項次5 │ │└───┴─────┴───────┴───────┴───────┴───┘