臺灣臺中地方法院民事判決 107年度訴字第1566號原 告 尤漾羚訴訟代理人 施正祐
陳榮昌律師被 告 戴蘇富基訴訟代理人 馬在勤律師上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國108年9月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告所有如附表一、二所示不動產，於民國103年4月1日所設定如附表三最高限額抵押權所擔保之債權，於超過新臺幣壹佰玖拾柒萬陸仟捌佰柒拾壹元部分之債權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十八，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項規定甚明。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年台上字第1922號民事判決意旨參照）。本件原告起訴主張系爭房地所設定系爭抵押權所擔保之債權不存在，且該抵押權之設定亦未經兩造合意等情，然為被告所否認，是以兩造就系爭抵押權之設定及其所擔保之債權是否存在，顯有爭執，此一法律關係即不明確；又被告前以原告向其借款，嗣原告屆期未為清償，尚積欠被告債務為由，向本院聲請拍賣抵押物裁定，經本院以107年度司拍字第170號民事裁定准許並確定等情，業經本院調閱相關卷宗查核無誤，則原告將因此一不明確之法律關係，導致其在私法上之地位有受侵害之危險，依上開說明，原告提起本件確認之訴以排除此項危險，於法並無不合，自應准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，民事訴訟法第255條第1項第
2、3款定有明文。原告原起訴請求:「一、確認原告所坐落附表一、二之不動產，與被告間所為民國103年4月1日臺中市中興地政事務所103普登字第086070號抵押權登記，設定本金最高限額新臺幣（下同）240萬元抵押權所擔保之被告之200萬元債權債務不存在。二、被告應塗銷前項抵押權設定登記。」（本院卷一第1、2頁），嗣於108年5月3日以民事準備書四狀，及於本院108年5月9日言詞辯論時，變更訴之聲明為「一、確認被告就原告所有如附表一、二所示不動產，於103年4月1日所設定擔保債權總額最高限額240萬元之抵押債權不存在。二、被告應將前項抵押權登記予以塗銷。
三、本院108年度司執字第30992號強制執行程序應予撤銷。」（本院卷一第183頁、第188頁反面），合於前揭規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告方面：㈠兩造於103年4月1日以原告所有，如附表一、二之不動產（
下稱系爭房地），設定附表三之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）。惟被告以原告向其借款200萬元屆期未清償為由，聲請拍賣抵押物事件，因被告所提出之200萬元支票，未載發票日，屬無效票據，認被告未借錢予原告，兩造間抵押債權尚未成立，經本院106年度司拍字第79號裁定駁回拍賣抵押物確定，顯見兩造間上開抵押權債權於200萬元範圍內不存在。兩造於最高限額抵押權期間內，並無金錢往來，且被告迄今未能提出任何債權憑證及上開抵押權之債權證明，即形式上未能舉證證明已給付借款予原告，爰請求確認抵押債權不存在。系爭抵押權既未存在任何擔保債權，參照最高法院83年台上字第1055號判例意旨，依抵押權從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記，爰依民法第767條中段規定，請求塗銷系爭房地上設定之系爭抵押權，並請求撤銷本院108年度司執字第30992號之強制執行程序。
㈡原告於102年1月25日急需現金買屋，請求被告周轉，特於被
證2之同意書上表明提供「崇德路房地」抵押、「允諾此房子於今年10月左右將處理買賣事宜」，於102年10月返還抵押借款，惟原告絕無委任此200萬元抵押借款交由被告胞妹蘇若妙保管使用，待原告需用時再命蘇若妙匯款之理。又蘇若妙於100年間，即積欠原告200萬元置之不理，原告害怕其法力無邊（宗教詐欺取財，經臺灣臺北地方檢察署105年度調偵字第2557號），又恐為家人知悉而家庭失和，不敢積極催討，對蘇若妙避之唯恐不及，豈會委任蘇若妙處理跟被告200萬元借款之理。另蘇若妙為其女向原告借款100萬元，每月仍在償還中，更無委任蘇若妙處理此200萬元抵押借款之理。況此抵押權如被告真正匯款200萬元借款給原告，原告允諾於102年10月左右處理房屋買賣並返還借款，然被告設定抵押權後，卻不交付200萬元借款給原告，原告豈有委任蘇若妙處理借款之理？由被告提出「崇德路房地」抵押權地籍資料為102年1月29日登記，103年3月28日清償塗銷，足以證明該抵押權並未發生，而辦理塗銷登記代書黃憲堂，即為系爭抵押權設定登記代書復為106年度司拍字第79號拍賣抵押物事件之送達代收人及承辦人，該崇德路房地抵押債權倘未清償，豈會以清償為由辦理塗銷登記。倘原告需借錢周轉，可直接就近向臺中市銀行申請增貸或轉貸，無需遠赴新北市中和區農會（下稱中和農會）借款，向被告借錢周轉，因被告未提供200萬元給原告周轉，而是由原告配偶施正佑出售臺中市○○街房地供原告周轉使用，被告辯稱其分成一年十個多月13次給付，大約200萬元，由其胞妹蘇若妙處理，不合常情，顯係臨訟杜撰。
㈢被告於民事答辯二狀自認被告胞妹蘇若妙係受被告委任，全
權為被告處理交付借款予原告事宜等語，故被告已自認「將系爭款項未經原告同意，卻逕行交付蘇若妙處理」。蘇若妙亦於105年11月5日所發存證信函自認向金主即被告借款200萬元，蘇若妙並挪用原告空白支票，在105年11月5日前後，均係假借「公司需要周轉」為由，逕行逾權使用以遂其私，已涉及偽造有價證券罪責。被告並再與蘇若妙串證，將附表四所示編號6-12之金額，稱係蘇若妙代理被告匯款至原告配偶或原告指定帳號，用於清償向原告所挪用之8張空白支票，但這些實際上都是蘇若妙的個人債務，存入現金是蘇若妙，兌現取走也是蘇若妙的債權人或由蘇若妙設局安排的持票人，故與本件系爭房地之200萬元借款債權毫無關聯。又被證2同意書已明白表示供原告自己本人周轉使用，非供蘇若妙周轉，亦非供禾全生技國際股份有限公司（下稱禾全公司）周轉，自與原告無涉。原告既未收受200萬元抵押借款，如何委託蘇若妙交付禾全公司40萬元現金？又蘇若妙自99年3月成立邦妮生技國際股份有限公司（下稱邦妮公司）並擔任董事長，招攬原告及親友加入，至104年4月7日停業，蘇若妙稱公司無甲存須向原告借票周轉，原告則害怕蘇若妙打嗝，係顯示其與鬼神相通法力無邊，而不敢有違，原告乃與蘇妙妙約定，由蘇若妙保證負責借用原告之支票票據信用，會預先匯入相當支票票款入帳戶內，故被告所稱102年1月18日至103年10月15日止匯款2,057,740元，均與本件200萬元債權無關。
㈣依被告所提出被證4之中和農會存摺資料，於102年1月30日
存人200萬元後，於同日有電匯1,932,000元，惟被告是匯給誰並無交待？又蘇若妙居間借款交付借款時，均先扣除3個月利息後始付款，殊無全額收受，且自始至今，均未談及利息，復未扣除向農會貸款之利息，則從被證二之102年2月所立同意書約定同年10月處理，被告豈無息無故借款原告使用？另被告既委託蘇若妙交付200萬元借款予原告，卻未經過原告同意，且由被告提出被證2之同意書，可知原告急於自己本人周轉之用，並約定102年10月償還，被告竟將所謂200萬元借款交付予蘇若妙，已由蘇若妙於102年1月18日至103年10月15日分13筆交予原告金額共2,057,740元，並稱是希望蘇若妙代被告監督原告將借款用於正途，包括將借款用於蘇若妙與原告共同經營之禾全公司云云，使蘇若妙肆意處理應交付予原告200萬元借款事宜，則既未經原告同意，致原告受到損害，該給付行為並非依債務本旨清償，對原告不生效力。
㈤被告所提被證2之同意書，原告於102年1月25日在中和農會
現場書寫同意書時，被告戴蘇富基夫婦、蘇若妙、黃憲堂均在場，並向原告偽稱僅要簽立同意書，被告向中和農會貸款後即會交付200萬元借款予原告，惟被告等並未交付。且被證2之同意書，其中第2行被告之簽名為被告所親簽，由此觀察第2行例數第2個字「戴」君為原告筆跡，另第2行和第6行印章不是原告所蓋，是事後被偽造的。又於103年3月28日，在臺中市中興地政事務所，用詐術再次詐騙原告，偽稱只要交出權狀印章，變更設定為櫻城三街房子，就會交付系爭房屋200萬元借款，結果還是沒有收到，被告反而虛偽編出13點的匯款紀錄，事後證明其中第2、5筆是臨訟杜撰出來，才於108年6月30日當庭撤回此2筆主張，故其他主張也是虛偽不實的。至被證5之抵押權變更協議書部分，並非原告所簽名及蓋印，原告之前都沒有看過該份文件，且無騎縫章，亦無由兩造各執一份。被告所稱部分匯款至施正佑帳戶，為供蘇若妙使用原告空白支票之應付票款，被告並未真正匯款200萬元予原告，自無債權存在。由上可知，附表四所稱編號2之款項無入帳，編號1、6、7、8、9、10、11、12均係蘇若妙挪用原告支票票款，編號3係被告所編代辦費、編號13之中和農會借款滋生貸款利息部分，原告否認與被告有約定由原告支付之借款條件，編號4係蘇若妙償還100年5月17日向原告所借200萬元的其中20萬元部分，編號5部分原告並沒有指定蘇若妙交付40萬元給禾全公司，係被告自編禾全公司債款，均非被告應給付原告系爭房地上系爭抵押權之借款（其餘詳如本院卷一第224-226頁）。被告第一次、第二次聲請拍賣抵押物與強制執行，前後主張皆不同，顯為虛偽拼湊債權，第一次聲請拍賣之債權證明即未載發票日面額200萬元支票，則係蘇若妙偽造開出，冒充抵押債權證明，以遂行詐財目的。
㈥聲明：
⒈確認被告就原告所有如附表一、二所示不動產，於103年4月
1日所設定擔保債權總額最高限額240萬元之抵押債權不存在。
⒉被告應將前項抵押權登記予以塗銷。
⒊本院108年度司執字第30992號強制執行程序應予撤銷。
二、被告方面：㈠兩造與被告胞妹蘇若妙均為朋友關係，原告於101年間起陸
續向蘇若妙（原名蘇意惠）借貸金錢，惟蘇若妙於102年1月間向原告表示無法繼續借貸，原告與蘇若妙轉而商請被告協助。被告向原告表示無太多現金，只能以被告名下房地向農會抵押借款200萬元，被告可將該200萬元借款轉借原告，即被告向金融機構抵押借款衍生相關費用（包括代書代辦費、保險、利息等）需由原告負擔，屬原告向被告借款之一部分；原告原須將名下不動產設定第二順位抵押權予被告以為還款之擔保（原來第一順位抵押權人為銀行）；原告尚積欠被告委託蘇若妙處理20萬元借款，該20萬元借款債權亦在原告設定予被告抵押權擔保範圍內；被告會先將向農會借得款項交付予蘇若妙，再由蘇若妙全權代理被告交付借款予原告。原告應允被告上開借款條件，表示會儘速售屋還款，於102年1月25日親簽被證2之同意書予被告以為借款證明，並共同委由證人即地政士黃憲堂辦理借款相關之不動產設定登記事宜，即原告將名下門牌號碼臺中市○○區○○路0段000號6樓之1之房地，於102年1月29日設定第二順位最高限額抵押權予被告，擔保債權總金額240萬元。被告則以名下門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○號2樓之2房地，於102年1月28日向中和農會設定第一順位最高限額抵押權，擔保債權總金額240萬元，新北市中和區農會102年1月30日撥款200萬元至被告帳戶內。原告於103年初時，向被告表示欲出售上揭崇德路房地以解決債務，希望被告同意塗銷崇德路房地第二順位抵押權，並同意於出售崇德路房地前，將該房地權狀正本交付被告，同時改以其名下之系爭房地設定最高限額抵押權予被告，借款條件不變，已發生之借款債權債務關係仍在系爭房地抵押權擔保範圍內。被告同意原告請求後，遂仍委請地政士黃憲堂繕打被證5之抵押權變更協議書，於103年3月27日交由兩造簽署，再委任黃憲堂處理崇德路房地塗銷抵押權及系爭抵押權之辦理事宜。嗣崇德路房地於103年3月28日塗銷抵押權設定完畢，系爭房地則於103年4月1日設定附表三之系爭抵押權完畢。
㈡被告於中和農會撥付200萬元貸款予被告同日，蘇若妙即開
始代理被告處理交付借款予原告，即如附表四編號1至12之事宜，故被告已交付至少1,857,740元借款予原告，另被告向新北市中和區農會抵押借款所滋生貸款利息原告均未依約代繳，亦屬借款之一部分。被告固不否認曾經提出200萬元支票聲請拍賣抵押物，惟係錯附證物而遭駁回，嗣重新檢附被證5之抵押權變更協議書，聲請拍賣系爭房地已獲准許，足證系爭抵押權所擔保債權確實存在。被告既已交付上開借款予原告，則系爭抵押權所擔保200萬元借款債權確實存在，原告復未提出任何清償證明，系爭抵押權即無應予塗銷之事由存在，況被告如自始未交付借款予原告，原告為何陸續簽署被證2之同意書及被證5之抵押權變更協議書，將崇德路房地與系爭房地陸續設定最高限額抵押權予被告？為何願將崇德路房地權狀正本交付被告保管數年而不索回？㈢蘇若妙係受被告委任，全權為被告處理交付借款予原告，非
受原告委任，至蘇若妙或蘇若妙之女與原告間是否有借貸關係，與被告及本件之爭執無關。另原告主張係被騙、被設計方會向被告借款並書寫被證2同意書，然原告並非無智識之人，且未舉證如何被騙。且若原告於102年簽署被證2之同意書及設定抵押權係被騙，為何原告又願於103年間再設定抵押權並書寫被證5之抵押權變更協議書，表明變更擔保品意旨，顯違經驗法則與論理法則。又觀諸被告交付原告之借款，均非存入原告之甲存帳戶內，即便邦妮公司曾向原告借票使用（此為假設前提），被告交付予原告之借款亦無從證明係用以兌現邦妮公司之借票，且縱使被告交付原告借款係用以兌現邦妮公司向原告所借支票，借票關係既存在邦妮公司與原告間，與被告並無關聯，原告仍應返還被告借款。另原告固提出原證12至原證21，欲證明兩造間無借款關係，惟原證21之支票與兌現記錄表，無論發票日或票面金額，均無法看出與附表四編號12借款有何關聯，該證物亦未顯示支票係由何人兌現，難謂與兩造間借款有關。原告既已承認原證2之抵押權設定契約書係交付權狀、印章予黃憲堂辦理，而被證5之抵押權變更協議書與原證2之抵押權設定契約書係同日製作，原告印文復完全相同，足證原告確有系爭房地設定系爭抵押權予被告之真意，被證5之抵押權變更協議書更非被告所偽造。依證人證述，可證原告有設定系爭抵押權之真意，亦可證附表四編號2、3、5、13債權確實存在，且均為系爭抵押權所擔保之債權，至證人蘇若妙證稱原告曾委託其將借款匯至原告指定帳戶，亦與被告主張並無矛盾，且證人蘇若妙於105年11月5日所發予原告之存證信函，並未記載蘇若妙向被告借款200萬元，原告主張顯與事實不符，至證人蘇若妙與原告間之票據使用爭議亦與本件無涉。
㈣依被告於107年度司拍字第170號拍賣抵押物事件提出之債權
文件為本件被證2之同意書、他項權利證明書、抵押權設定契約書、被證5之抵押權變更協議書，可知兩造合意系爭抵押權擔保範圍已特定為擔保債權總金額為240萬元；擔保債權種類及範圍包括被告過去、現在、未來對原告之借款、保證、票據債權（含本金、利息、遲延利息、違約金）及實行抵押權費用等，而上稱借款債權包括但不限被證2同意書所載200萬元貸款；擔保債權確定期日則為104年3月26日。與被告另於108年度司執字第30992號強制執行事件主張債權範圍2,185,287元，及本件附表四被告主張債權範圍均相同，本件兩造合意之系爭抵押權擔保範圍應以被告於108年度司執字第30992號強制執行事件及本件主張債權額與債權內容為準。至被告向中和區農會貸款之債務，係被告先領出該貸款後，再分次交付原告，作為借款之交付，被告各該次交付借款時間均在系爭抵押權所擔保之債權確定期日前即104年3月26日前），故所有借款本金均應屬系爭抵押權所擔保之債權，僅有被告於104年3月26日後所發生向中和農會之貸款利息，才非系爭抵押權所擔保之債權，應屬普通債權。被告對於中和農會之債務，被告已於108年2月26日以被告配偶的名義，匯入200萬7500元進入中和農會的備償專戶，被告已於108年2月27日送件塗銷被告松山區房地之抵押權設定。
㈤聲明：原告之訴駁回。
三、兩造經法院整理並簡化爭點（配合判決書之製作，於不影響爭點要旨下，依爭點論述順序整理內容或調整部分文字用語，108年5月9日及108年6月20日言詞辯論筆錄，本院卷一第
189、200頁），其結果如下：㈠兩造不爭執之事項：
⒈原告起訴狀所附原證1、2、3之證物之形式真正。
⒉原告準備書一狀所附證據1至4之證物之形式真正。
⒊原告已收受附表四編號編號1、4、6、7、8、9、11、12等8筆款項。
⒋被告所提陳證5（2份）信封上之收信人姓名「蘇若妙」均為原告所親簽。
⒌對原告準備書二狀所附證物1至4、7至9、12至20之形式上真正不爭執。
⒍被證2同意書之手寫文字及簽名，均為原告所親自書寫及簽名。
㈡兩造爭執之事項：
⒈原告主張被證5之抵押權變更協議書係偽造，被告主張是在
地政士面前由原告所親自簽名及蓋印，何者主張為可採？⒉原告主張被告雖然交付如附表四編號1、4、6、7、8、9、11
、12之款項，但原告主張各該款項與本件抵押債權無關，被告主張被告借予原告的款項就如附表四編號1至13之款項，何者主張為可採？⒊原告主張確認抵押債權不存在，有無理由？⒋原告請求塗銷抵押權有無理由？原告主張撤銷本院108年司
執字第30992號強制執行程序有無理由？
四、得心證之理由：查系爭房地為原告所有，上有以被告為權利人而設定之系爭抵押權。嗣被告以系爭抵押權所擔保之債權未獲清償為由，向本院聲請拍賣抵押物，經本院以被告提出未載發票日之無效支票作為債權證明究否為擔保債權範圍未明，原告復陳報無抵押權擔保債權存在，於106年3月24日以106年度司拍字第79號駁回聲請。嗣被告再以原告原以其所有崇德路之房地，經協議變更改以其所有系爭房地擔保被告對原告之債權，經登記系爭抵押權，因所擔保之債權即借款200萬元未獲清償為由，向本院聲請拍賣抵押物，經本院於107年4月17日以107年度司拍字第170號作成准為拍賣抵押物之裁定，經原告對之提起抗告、再抗告，經本院107年度抗字第143號及臺灣高等法院臺中分院107年度非抗字395號駁回抗告、再抗告確定，被告持系爭裁定為執行名義，向本院聲請對原告系爭房地為強制執行，經本院以108年度司執字第30992號執行事件為執行，執行程序迄未終結等情，有本院調得之拍賣抵押物卷宗及執行卷宗可按。按拍賣抵押物之執行名義，無與確定判決同一效力，原告於執行程序終結前，以系爭擔保債權確定期日104年3月26日，惟被告未借錢予原告，兩造間抵押債權尚未成立及被告未提出任何債權憑證，認系爭抵押權債權尚未成立，有執行名義取得前消滅債權人請求之事由，提起本件債務人異議之訴，即與強制執行法第14條第2項之規定相符，先予敘明。本院依兩造爭執事項，分論如下：
㈠原告主張被證5之抵押權變更協議書係偽造，被告主張是在⒈地政士面前由原告所親自簽名及蓋印，何者主張為可採？
按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場見聞待證事實，其證言又非虛偽，縱令與當事人間有其他利害關係，其證言亦非不可採。原告主張被證5之抵押權變更協議書上，原告簽名及蓋章係變造偽造（本院卷一第69頁），惟證人黃憲堂即承辦系爭抵押權之地政士於本院108年6月20日言詞辯論時已到庭證述：「（有無辦理上開被證五抵押權變更的內容？）有。（簽立這份協議書時，有何人在場？）被告、原告，還有原告的小孩，被告的妹妹蘇若妙，還有我本人。」等語，與證人蘇若妙於同日言詞辯論時證述：「（請提示被證五抵押權變更協議書，你有無看過這份協議書？）《提示並告以要旨》有。簽這份協議書時我有在場，當時在場的人有黃憲堂、被告、原告，還有原告的小孩，還有我，總共五個人。」等語相符；且證人黃憲堂另證述：「（你看到上面的抵押權人及債務人的簽名，是否都是他們本人在你面前親自簽名的？）是原告及被告二人在我面前親自簽名。」等語，亦與證人蘇若妙證述：「（被證五的抵押權變更協議書上面的債務人原告的名字確實是原告自己簽名的嗎？）是。（為何被證二及被證五原告的簽名部分，看起來不太一樣？）（提示並告以要旨）我也不曉得為何不一樣，但都是原告簽的沒有錯。」等語相符；證人黃憲堂另證述：「（這份抵押權變更協議的內容是將抵押權由臺中市○○路○段○○○號6樓之1之不動產變更為臺中市○○○街○○號2樓，請問臺中市○○路○段○○○號6樓之1當時設定不動產是否也是由你承辦？）是，當時崇德路的不動產抵押權也是我承辦的。（你是否知道當時原告為何要用崇德路的房子抵押借款？）原告有提到要做投資，因為他沒有錢，所以用這個房子抵押向被告借款。（當時借款的時候，你是否知道被告的錢如何而來的？）是金融單位，是向中和農會借款，被告向中和農會借款的手續也是我幫他辦設定抵押權給農會的程序。（你是否知道當時借款多少錢？）200萬元。」、「（是否知道為何原告跟被告要將抵押權變更為櫻城三街的房子？）據我印象中，開始要辦崇德路設定時，原告就說怕原告的丈夫知道，後來有聽到原告有說到他先生要把崇德路的房子賣掉，所以他先生就知道崇德路的房子被設定抵押權，所以原告就說他在櫻城三街也有房子，原告說是他的嫁妝，所以原告才說要把崇德路的房子抵押權部分變更成櫻城三街的房子。（你們在簽立被證五協議書時，是否當場有收取原告的印鑑章還有相關的印鑑證明？）有收到相關要櫻城三街設定的文件，也有依照原告所拿的印鑑，當場在相關的文件上蓋印，也有包括印鑑證明，所以當天蓋完印之後，印鑑章就還給原告了。」、「（請提示起訴狀所附原證二抵押權設定契約書及被證五抵押權變更協議書，請證人確認這兩份的原告印鑑章是否一樣？）（提示並告以要旨）應該是同一顆印鑑章，當時都是原告拿印鑑章給我蓋。（你剛才說中和農會抵押權部分，依照被證四被告先前所提出的謄本資料顯示，擔保債權確定期日為132年1月24日，跟本件櫻城三街設定的債權擔保日期為104年3月26日，差了20幾年，你是否可確定被告向中和農會貸款的部分是要借給原告的？）根據銀行貸款的借款依據，一般的銀行契約都會設定30年的抵押期限，而就櫻城三街的擔保日期確定日是私人貸款，所以兩造所約定償還的期限是1年，所以我才會幫忙辦理債權確定期日為104年3月26日。」、「（為何被證五沒有騎縫章，也沒有一式兩份各由兩造持有？）被證五的部分是正反面，所以不需要騎縫章，我印象中當時確實只有簽一份原本，但有影印一份給原告，因為原告沒有要求原本，所以當時原本只有製作一份。」等語（見本院卷一第201-206頁），並經本院當庭勘驗被證五協議書原本確實是有正反面無誤，再依被證5之抵押權變更契約書，其上簽立日期為103年3月27日，而依原告所提不爭執真正之原證2，於同一日確由原告於抵押權設定契約書上蓋印無誤，如原告確無簽署被證5之抵押權變更協議書，何須在原證2之抵押權設定契約書上蓋用真正之印文，而原告已捨棄簽名之鑑定，亦未能舉證證明被證5係偽造之事實，則原告主張被證5之抵押權變更協議書係偽造並非可採。另證人蘇若妙對系爭抵押權是否經原告授權為親身見聞之人，具有不可代替性，其所證尚非無憑，依前揭說明，自不因其曾與被告為姊妹，即認其證述為不可採，是原告主張被證5之抵押權變更協議書為偽造變造，洵無可採。故兩造就系爭抵押權之設定登記確有合意甚明。
⒉至原告雖其後爭執被證2同意書上，其中部分原告印文之真
正，惟原告訴訟代理人於本院107年7月5日及107年12月25日言詞辯論時，對被證2上原告簽名及印文真正均不爭執（見本院卷一第91、112頁），其事後在翻異前詞，主張有部分印文非原告所蓋用，既未舉證以實其說，自不可採，另被證2同意書上，被告是否為其本人簽名部分，因被告並未就此部分加以爭執，自不影響被證2同意書之效力，故原告就被證2證明書之爭執均無再調查必要，併予敘明。
㈡原告主張被告雖然交付如附表四編號1、4、6、7、8、9、11
、12之款項，但原告主張各該款項與本件抵押債權無關，被告主張被告借予原告的款項就如附表四編號1至13之款項，何者主張為可採？⒈查系爭抵押權之擔保債權之登記事項如附表三，為兩造所不
爭執。而被告主張已給付系爭擔保債權如附表四所示，原告亦不爭執被告已交付附表四編號1、4、6、7、8、9、11、12之款項，但主張與本件抵押債權無關云云。而依證人蘇若妙於本院108年6月20日言詞辯論時已證述：「（是否認識原告？）認識，他跟我股東關係。（認識他多久？）將近10年。
（你跟原告的股東關係是什麼關係？）當時我們投資醫學美容，在四個百貨公司有投資設櫃。（原告當時投資金額多少？）當時投資200萬元，但他都沒有足額繳納。（你有沒有介紹原告向被告借款？）有。因為原告之前有資金缺口，加上我們有合作關係，所以我有介紹我姐姐借款給他。（借款金額多少？）200萬元。（有何抵押品？）原告拿崇德路的房子抵押。（被告借給原告的錢是從何而來？）我姐姐用房子設定跟農會借錢給他的。（這樣子借款，為何不直接原告拿崇德路的房子去銀行借款？）因為原告本身的信用不好，無法借錢。（當時借款給原告的過程，辦理抵押設定是由何人辦理的？）黃憲堂代書。（你們當初借款時有約定被告向農會的貸款利息還有所衍生的代書費用，還有火險費用由何人負擔？）全部由原告負擔。」、「（這筆錢是原告的股金還是他借錢給公司？）這是原告的股金。」、「（200萬元何時交給原告？）是陸續交給原告，都是匯到原告的帳戶或原告配偶的帳戶。（原告有委託你辦理這些匯款的事情嗎？）原告是股東，當然有委託，原告當時都不想讓他配偶知道，所以原告的訴訟代理人施正祐才會不曉得相關的情形。」、「（被證四被告中和地區農會的存摺，就是法院卷第57頁102年1月30日193萬2000元，是匯到哪裡？）（提示並告以要旨）沒有匯給誰，就是被告領出來交給我，我就將其中的20萬元匯給施正祐，就是被告所提附表二的第四筆款項。」、「（提示被證二同意書，原告簽這份同意書時，你有無在場？）（提示並告以要旨）有。（原告為何會書寫被證二的同意書？）原告要跟我姐姐借款之前，向被告表示要將崇德路的房子賣掉，等到賣掉的時候，就可以將賣掉的錢拿來償還這200萬元。（提示原告訴訟代理人於107年7月5日言詞辯論時表示，被證二同意書雖然是原告所寫及所簽的，但原告表示是被騙，被證五的協議書名字及蓋章是被變造偽造的等語，有何意見？）（提示並告以要旨）不可能。簽被證二同意書時，我、被告、原告、原告的小孩都有在場，整份同意書都是原告自己寫的，是因為當時資金有缺口，急需用錢，所以他才自己寫這份同意書，也不是我們叫他怎麼寫的。」等語，顯見原告係經由蘇若妙介紹向被告借款，為擔保借款而設定系爭抵押權。又證人蘇若妙亦證述：「（當被告的貸款下來後，你是否有領取新臺幣40萬元，做何用途？）有，這是經過原告的同意，由被告將40萬元給我，我交給設計師，用來做展示櫃，就是原告投資公司所要施作的展示櫃。（這筆錢是原告的股金還是他借錢給公司？）這是原告的股金。」、「（你有沒有匯款新臺幣15萬元到蔣巴的帳戶，為何要匯款15萬元到他的帳戶？）因為原告有向蔣巴借15萬元，原告有開支票給蔣巴，因為原告沒有錢給蔣巴，怕這張支票跳票，就拜託我去幫他另外借一筆錢給蔣巴，所以我就將被告向中和農會所借的款項中，以其中的15萬元代償給蔣巴。
（後來支票有拿回來嗎？）有，後來支票有還給原告。（請求提示被證一第2頁，其中有15萬元匯款部分，是否就是這一筆？）（提示並告以要旨）對。」、「（提示被證一5萬元的匯款單部分，這筆上面的匯款人是你，這筆錢誰要匯給誰？）（提示並告以要旨）是被告將5萬元交給我，本來是要匯到原到的戶頭內，但怕匯到原告的戶頭會被扣款，所以才匯到原告配偶的戶頭裡面。（剛才你表示交給蔣巴的15萬元部分，是否也是被告委託給你借錢給原告？）是。」等語（見本院卷一第203頁反面至207頁反面）。
⒉證人蔣巴於本院108年6月20日言詞辯論時證述：「（是否認
識原告？）認識。認識從民國100年開始。（你與原告之間有無金錢往來？）有。我有借錢給原告。（原告跟你借錢幾次？）大概有五、六次。（原告借錢時，有拿借據或擔保給你嗎？）原告拿支票給我。（你陸續借他五、六次，總金額多少？）大概70、80萬元。（原告是否每次支票都兌現？）有一次 原告說沒有錢，原告拜託我不要將票子軋入銀行，不然會跳票，後來原告就請蘇若妙幫忙，後來蘇若妙有將錢交給我，我就將支票交給蘇若妙，蘇若妙有將票還給原告。（是否知道沒有辦法清償的票是多少錢？）15萬元，應該是102年1月22日。」等語（見本院卷一第206頁反面至第207頁）。
⒊證人黃憲堂於本院108年6月20日言詞辯論時證述：「（是否
知道他們有無約定，被告向農會借款的利息及本件代書費用還有房屋的火險支出由誰負擔？）我記得聽他們說是由原告負擔，他們有在我面前談過。」等語（見本院卷一第201頁反面）。
⒋依上述證詞可知，就附表四編號1、2、4至10之借款部分，
雖匯款或借出時間係在系爭抵押權設定登記前，惟兩造於附表三之系爭抵押權所擔保債權種類及範圍內約定，擔保債務人對抵押權人現在（包含過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書債權範圍內所約定之借款權利，且包括本金、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用，則自均包括在系爭抵押權之擔保效力範圍內，且其他附表四編號
3、13部分，依上開證人蘇若妙、黃憲堂之證述，自包括在系爭抵押權所擔保債權內，而附表四編號11、12，及編號13，被告主張至系爭抵押權擔保債權確定期日104年3月26日前，向中和農會清償借款利息部分，亦均包括在系爭抵押權之擔保範圍內，應屬可採，另附表四編號2之借款，依證人蘇若妙、蔣巴之證述，確係由蘇若妙匯款，以代原告還款，亦係在系爭抵押權擔保之內。雖原告主張被告已交付如附表四編號1、4、6、7、8、9、11、12之款項部分，惟依原告於其所提原證5所製作之表格（見本院卷一第75頁正、反面），原告對附表四編號10之8萬元款項，確曾匯入原告訴訟代理人之帳戶內亦不爭執，原告雖抗辯附表四編號1、6、7、8、
9、10之款項，已被第三者領走（見本院卷一第75頁），惟此與兩造間之借款債務關係無關，另附表四編號4之款項，原告雖主張係蘇若妙用以清償先前之借款，惟依原告所提證物13共3筆之資料（見本院卷一第139、140頁），惟證人蘇若妙已證稱：「（請提示法院卷第139頁、140頁，原告有提出這三張存款條部分，總共加起來是200萬元，這三筆借款是否是你向原告借款，後來原告匯了這三筆款項給你？《提示並告以要旨》）原告在100年加入我們另外一家邦妮公司的股東，所以這200萬元就轉為邦妮公司的股金，所以跟被告這200萬元借款沒有關係。」等語（見本院卷一第206頁正、反面），且原告既無法證明該3筆加總金額為200萬元之款項，確係由原告借款予蘇若妙，及蘇若妙於附表四編號4所匯20萬元款項，確係要償還原告所謂200萬元之借款，故原告此部分抗辯自不足採信，另附表四編號5部分，證人蘇若妙前述證詞亦證明係當作原告投資公司所要施作的展示櫃，是原告的股金等語，且因原告為禾全公司董事（本院卷一第
83、84頁），蘇若妙復與原告有合作股東關係及為仲介兩造借貸關係者，由蘇若妙代處理原告支付禾全公司，尚無違反常情，應可採信，另附表四編號11部分，原告提出證物20資料（見本院卷一第152頁），惟該支票既經被告抗辯與本件被告無關，依原告所提資料，亦難證明該103年6月10日所開立之4萬元支票，確與被告有關，另附表四編號12部分，原告雖提出證物21之資料（見本院卷一第178頁），欲證明兩造間無借款關係，惟該支票與兌現記錄表，無論發票日103年11月15日或票面金額100,000元，均無法看出與附表四編號12借款有何關聯，該證物亦未顯示支票係由何人兌現，亦難謂與兩造間借款有關。
㈢原告主張確認抵押債權不存在，有無理由？
綜上所述，依附表四編號1至13（其中編號13之中和農會利息應計算至104年3月26日即119,131元，屬系爭抵押權擔保範圍），故本件系爭抵押債權確定為1,976,871元，逾此範圍之債權，則非系爭抵押權擔保範圍，故原告主張系爭抵押權所擔保之債權，於超過1,976,871元部分之債權不存在，為有理由，逾此部分之請求則無理由，應予駁回。至被告雖主張應屬普通債權云云，惟本件係原告提起確認系爭抵押權之抵押債權不存在，核與非系爭抵押權之普通債權無關，本院自無庸再加以認定，併予敘明。
㈣原告請求塗銷抵押權有無理由？原告主張撤銷本院108年司
執字第30992號強制執行程序有無理由？⒈按強制執行法第14條第1項規定之債務人異議之訴，須執行
名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，始得提起。所謂消滅債權人請求之事由，例如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完成、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類此之情形。（最高法院98年度台上字第1899號、97年度台上字第2653號判決意旨參照）。再按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人固得依強制執行法第14條第2項規定，於強制執行程序終結前提起異議之訴。惟債務人異議之訴之目的在於排除執行名義之執行力，而抵押權人於其抵押債權未受全部清償前，依民法第873條規定，應得就抵押物之全部行使權利，抵押權所擔保之債權若經一部清償而一部消滅，抵押權仍為擔保其餘之債權而存在。於此情形，其為執行名義之拍賣抵押物裁定之執行力並未因而喪失，抵押人縱爭執抵押債權金額已部分清償，亦無從以異議之訴排除該拍賣抵押物之部分執行程序（最高法院102年度台上字第543號判決意旨參照）。又請求履行債務之訴，債權人就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若債務人自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由債務人負舉證之責任（最高法院28年渝上字第1920號判例參照）。
⒉本件原告雖主張系爭強制執行事件有系爭抵押債權不存在之
消滅或妨礙被告請求之事由發生等語。然系爭抵押債權已確定為1,976,871元，強制執行債權中，僅逾1,976,871元債權不存在。惟系爭抵押權仍為擔保其餘之借貸債權而存在，亦即抵押物之各部，仍擔保借貸債權之全部，此乃所謂抵押權之不可分性。被告於系爭抵押權所擔保之借貸債權未受全部清償前，依民法第873條規定，既得就系爭不動產之全部行使權利，在借貸債權未全部清償前，尚不生抵押權部分消滅之效力（最高法院52年台上字第1693號判例參照）。於此情形，其為執行名義之拍賣抵押物裁定之執行力並未因而喪失，縱系爭抵押權擔保之部分債權金額有所逾越，亦無從以債務人異議之訴，排除該拍賣抵押物之執行程序。原告依強制執行法第14條第2項規定，請求判命塗銷系爭抵押權登記及系爭強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷，均為無理由，應予駁回。
五、綜上，原告請求確認系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權登記及撤銷系爭強制執行程序，因系爭抵押債權已確定為1,976,871元，業如前述，原告請求確認系爭抵押權所擔保逾越上開金額之債權不存在，為有理由，應予准許；逾上開範圍之請求，均無理由，均應予以駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，原告請求調查其他證據部分亦無必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 108 年 9 月 30 日
民事第三庭 法 官 黃建都正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 9 月 30 日
書記官 王綉玟附表一：
┌──┬───────────────────┬─────┬────┐│編 │ 土地坐落 │ 面 積 │權利範圍││ ├───┬────┬───┬──┬───┼─────┤ ││號 │ 縣市 ○鄉鎮市區○ 段 ○○段│ 地號 │ 平方公尺 │ │├──┼───┼────┼───┼──┼───┼─────┼────┤│1 │臺中市│西屯區 │惠來厝│ │6-2 │ 229 │2分之1 │├──┼───┼────┼───┼──┼───┼─────┼────┤│2 │臺中市│西屯區 │惠來厝│ │6-4 │ 18 │2分之1 │├──┼───┼────┼───┼──┼───┼─────┼────┤│3 │臺中市│西屯區 │何厝 │ │280-22│ 25 │6分之1 │└──┴───┴────┴───┴──┴───┴─────┴────┘附表二┌─┬───┬──────┬───────┬────┬────────┬──┐│編│建號 │基 地 坐 落 │ 建 物 門 牌 │主要建築│面積（平方公尺）│權利││ │ │ │ │材料、房├────────┤ ││ │ │ │ │屋層數及│ 樓 層 面 積 │ ││號│ │ │ │主要用途│ 合 計 │範圍│├─┼───┼──────┼───────┼────┼────────┼──┤│1 │臺中市│臺中市西屯區│臺中市西屯區櫻│住家用、│總面積：143.99 │全部││ ○○○區○○○○段6-2 │城三街10號2樓 │鋼筋混凝│二層：143.99 │ ││ │惠來厝│、6-4地號、 │ │土造6層 │ │ ││ │段1946│何厝段280-22│ │，第2層 │ │ ││ │建號 │地號 │ │ │ │ │├─┴───┴──────┴───────┴────┴────────┴──┤│共有部分：惠來厝段1951建號439.61平方公尺，權利範圍1000分之202（含停車位編 ││號4號，權利範圍為1000分之36） │└─────────────────────────────────────┘附表三：
㈠登記日期：民國103年4月1日。
㈡權利種類：最高限額抵押權。
㈢擔保債權總金額：新臺幣（下同）240萬元。
㈣擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包含過去
所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書債權範圍內所約定之借款、保證及票據之權利，包括本金、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。
㈤擔保債權確定期日：104年3月26日。
㈥清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期。
㈦利息(率)：無。
㈧遲延利息（率）：無。
㈨違約金：依照各個債務契約所約定之違約金計收標準計算。
㈩其他擔保範圍約定：1.因債務不履行而發生之損害賠償。2.取得執行名義之費用。
債務人及債務額比例：尤漾羚，債務額比例：1分之1。
附表四：被告主張系爭抵押權擔保之借款：
┌─┬───────┬─────┬─────────────┐│編│ │ 借款金額 │ ││號│ 日 期 │（新臺幣）│ 被告主張借款交付方式 │├─┼───────┼─────┼─────────────┤│ 1│102年1月18日 │ 50,000 │匯款至原告指定之施政佑帳戶│├─┼───────┼─────┼─────────────┤│ 2│102年1月22日 │ 150,000 │蘇若妙代償原告積欠證人蔣巴││ │ │ │之債務 │├─┼───────┼─────┼─────────────┤│ 3│102年1月30日 │ 13,440 │兩造約定由原告負擔被告向中││ │ │ │和農會貸款之代辦費及火險費│├─┼───────┼─────┼─────────────┤│ 4│102年1月30日 │ 200,000 │匯款至原告指定之施政佑帳戶│├─┼───────┼─────┼─────────────┤│ 5│102年2月8日 │ 400,000 │交付現金，原告用以支付禾全││ │ │ │公司之應付帳款 │├─┼───────┼─────┼─────────────┤│ 6│102年2月19日 │ 250,000 │交付現金 │├─┼───────┼─────┼─────────────┤│ 7│102年4月16日 │ 410,000 │存款至原告指定之施政佑帳戶│├─┼───────┼─────┼─────────────┤│ 8│102年5月2日 │ 131,300 │存款至原告指定之施政佑帳戶│├─┼───────┼─────┼─────────────┤│ 9│102年5月20日 │ 50,000 │存款至原告指定之施政佑帳戶│├─┼───────┼─────┼─────────────┤│10│102年6月18日 │ 80,000 │匯款至原告指定之施政佑帳戶│├─┼───────┼─────┼─────────────┤│11│103年6月20日 │ 40,000 │匯款至原告帳戶 │├─┼───────┼─────┼─────────────┤│12│103年10月15日 │ 83,000 │匯款至原告帳戶 │├─┼───────┼─────┼─────────────┤│13│102年2月至104 │ │兩造約定由原告負擔被告向中││ │年3月5日 │ 119,131 │和農會貸款之利息 │├─┴───────┼─────┴─────────────┤│合 計│1,976,871 │└─────────┴───────────────────┘